Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.01.2013, Az. III ZB 40/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZB 40/12
vom

30. Januar 2013

in dem Verfahren

auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 1061 Abs. 1; [X.] § 20 Abs. 2; GG Art. 25; KapAnlSchVtr [X.]. 8 bis 10

a)
Das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs (§ 1061 ZPO) ist kein Verfahren der Zwangsvollstreckung, sondern ein Erkenntnisverfahren eigener Art, auf das die Grundsätze über die Immunität ausländischer [X.]
im Erkenntnisverfahren [X.] sind.

b)
Nach den gemäß §
20 Abs.
2 [X.], Art.
25 GG als Bundesrecht geltenden Regeln des allge-meinen Völkerrechts sind [X.] im Erkenntnisverfahren der Gerichtsbarkeit anderer [X.] nicht unterworfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit und nicht lediglich ihr kommerzielles Handeln betroffen ist.

c)
Enthält ein Vertrag zwischen der [X.] und einem ausländischen St[X.]t eine Regelung, wonach im Rahmen einer Schiedsabrede der Schiedsspruch nach [X.] Recht vollstreckt wird, unterwirft sich der ausländische St[X.]t damit grundsätzlich auch dem Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs (§ 1061 ZPO), das in [X.] als Vorstufe einer späteren Zwangsvollstreckung notwendig ist.

d)
Sind die Entscheidungen des Schiedsgerichts nach dem Inhalt eines solchen Vertrags "[X.]", gilt dies grundsätzlich nur im Rahmen der vereinbarten Schiedsklausel, sodass der Schiedsspruch, soweit das Schiedsgericht den Anwendungsbereich des Vertrags verkennt und sich irrtümlich für zuständig erachtet, nicht bindet und im Verfahren der Anerkennung und Voll-streckung des Schiedsspruchs die Berufung auf die Immunität nicht hindert. Dies gilt auch, so-weit eine die Zuständigkeit bejahende Zwischenentscheidung des Schiedsgerichts unangefoch-ten geblieben ist. Dass eine [X.] kein Rechtsmittel gegen die Zwischenentscheidung eingelegt und sich im weiteren Verfahren auf die Klage eingelassen hat, kann regelmäßig nicht als Ver-zicht auf die Immunität gewertet werden.

[X.], Beschluss vom 30. Januar 2013 -
III ZB 40/12 -
[X.]
-

2

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Der III. Zivilsenat des [X.] hat am
30. Januar 2013
durch den Vizepräsidenten [X.] sowie die
Richter
Wöstmann, [X.], [X.] und Dr. Remmert

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Be-schluss des [X.] vom
26.
März 2012 -
20
Sch 10/11
-
aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zu-rückverwiesen.

Wert des [X.]: 29.210.000

Gründe:

I.

Der Antragsteller ist Insolvenzverwalter der W.

AG, die am 16.
August 2001 mit der D.

AG fusionierte. Durch die [X.] erlangte die W.

AG Anteile an der D.

M.

T.

Co. [X.]. (im Folgenden: [X.]), einer Gesellschaft nach [X.] Recht, die zur [X.] im [X.] in den 80iger Jahren gegründet worden war.

Der Antragsgegner hatte
der [X.] unter dem 21. August 1989 -
"T.

Concession Agreement"
mit Änderungen und Ergänzungen vom 27. April 1995 und 29. November 1996 -
eine Konzession über den Bau und Betrieb einer
Au-1
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3

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tobahn von B.

zum damaligen internationalen D.

M.

Flughafen er-teilt. Als einzige Einnahmequelle der [X.] waren Mautgebühren für die Nutzung der Straße über die [X.] von 25 Jahren vorgesehen.
Diese soll-ten zu bestimmten Anlässen erhöht werden, wobei diese Erhöhungen vom [X.] genehmigt und umgesetzt werden mussten.

Am 24.
Juni 2002 schlossen die [X.] und das [X.] einen Vertrag über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen
(im Folgenden: [X.] = [X.] 2002; [X.] 2004
II
S.
48). Dieser trat am 20. Oktober 2004 in [X.]
([X.] 2004 II S.
1520). Gleichzeitig trat der [X.] über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen (im Folgenden: [X.] = [X.]
1961,
[X.] 1964
II
S. 687, 1965
II
S. 368) au-ßer [X.]. Während der [X.] 1961 nur eine Schiedsklausel zwischen den betei-ligten [X.] vorgesehen hatte, enthielt der [X.] 2002
in Artikel 10 eine Schiedsklausel auch für "Streitigkeiten in Bezug auf Kapitalanlagen zwischen einer der Vertragsparteien
und einem Investor
der anderen Vertragspartei". Ar-tikel 8 [X.] 2002 bestimmte
zum Geltungsbereich
des Vertrags, dass dieser auch Anwendung finde auf "genehmigte Kapitalanlagen, die Investoren der ei-nen Vertragspartei in Übereinstimmung mit den Gesetzen und sonstigen Vor-schriften der anderen Vertragspartei in deren Hoheitsgebiet schon vor dem In-krafttreten dieses Vertrags vorgenommen haben".
Nach Art. 2 Abs. 3 [X.] 2002 verpflichtete sich jede Vertragspartei, "in ihrem Hoheitsgebiet solche Kapitalan-lagen von Investoren der anderen Vertragspartei und deren Erträge in jedem Fall gerecht und billig zu behandeln und ihnen vollen Schutz zu gewähren".

Im April 2005 wurde über das Vermögen der W.

AG das Insol-venzverfahren eröffnet. Im September 2005 erhob die W.

AG in G.

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4

-

Schiedsklage gegen den Antragsgegner wegen Verletzung (Entwertung) ihrer Gesellschafterrechte an der [X.].
Mit [X.] vom 5.
Oktober 2007 erklärte sich das Schiedsgericht
für zuständig. Mit Schiedsspruch vom 1.
Juni 2009 verurteilte das Schiedsgericht den Antragsgegner zur Zahlung von 29.210.000

wegen Verletzung der dem Antragsgegner gegenüber der W.

AG als geschützten Investor obliegenden Pflichten (Art. 2 Abs. 3 [X.] 2002)
durch Verweigerung der [X.] sowie zeitweilige Senkung der Mautgebühren, Bau und Ausbau mautfreier Alternativrouten und die zeitweilige Schließung des D.

M.

Flughafens.

Der Antragsteller hat die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs [X.]. Dem hat das [X.] durch Beschluss vom 26.
März 2012 ent-sprochen. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsgegner mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

Die von Gesetzes wegen statthafte (§
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 i.V.m.
§
1025 Abs.
4, §
1065 Abs.
1 Satz
1, §
1062 Abs.
1 Nr.
4 Fall
2 ZPO) und auch im Übrigen zulässige (§
574 Abs.
2 ZPO) Rechtsbeschwerde führt zur Aufhe-bung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der
Sache an das [X.].

1.
Das [X.] hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung für zuläs-sig und begründet erachtet.
Zur Zulässigkeit hat es dabei unter anderem fol-gendes ausgeführt:

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7
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5

-

Der Antragsgegner sei nicht von der [X.] Gerichtsbarkeit befreit. Nach den von §
20 Abs.
2 [X.] in Bezug genommenen allgemeinen Regeln des Völkerrechts (Art. 25 GG) sei ein Gerichtsst[X.]t nicht schlechthin gehindert, aufgrund eines gegen einen fremden St[X.]t gerichteten Titels Zwangsmaßnah-men in dessen im Gerichtsst[X.]t befindliche Vermögensgegenstände zu betrei-ben. Es bestehe lediglich eine allgemeine Regel des Völkerrechts, dass ohne Zustimmung des fremden St[X.]tes eine Zwangsvollstreckung unzulässig sei, wenn
die Vermögensgegenstände im Zeitpunkt des Beginns der Vollstre-ckungsmaßnahme hoheitlichen Zwecken des fremden St[X.]tes dienten. Eine generelle Vollstreckungsimmunität bestehe für den Antragsgegner daher nicht. Verfahrensgegenstand sei auch kein Eingriff in hoheitliche Rechte des Antrags-gegners, sondern ein Schiedsspruch auf Zahlung eines Geldbetrags wegen eines Schadensersatzanspruchs des Antragstellers. Hinzu
komme, dass sich der Antragsgegner auf der Grundlage des Investitionsschutzabkommens einer Schiedsvereinbarung unterworfen und in diesem Umfang auf seine St[X.]-tenimmunität verzichtet habe.
Im Abkommen sei ausdrücklich vereinbart, dass die Entscheidungen des Schiedsgerichts für den Antragsgegner bindend und nach innerst[X.]tlichem Recht zu vollstrecken seien. Es würde die Grundsätze des Völkerrechts missachten, wenn der Antragsgegner an dieser von ihm [X.] eingegangenen Bindung nicht festgehalten werden könnte.

2.
Diese
Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs ist kein Verfahren der Zwangsvollstreckung, sondern ein Erkenntnisverfahren ei-gener
Art (vgl. nur Senat, Beschluss vom 27.
März 2002 -
III
ZB 43/00, NJW-RR 2002, 933; [X.], [X.] 2007, 164, 165; [X.]/[X.], Schiedsgerichtsbarkeit, 7.
Aufl., Kap.
26 Rn.
3, Kap.
27 Rn.
1; [X.]/[X.], 8
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10
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6

-

ZPO, 29.
Aufl., §
1060 Rn.
3). Auf das Verfahren sind deshalb die Grundsätze über die Immunität ausländischer [X.] im
Erkenntnisverfahren anzuwenden
(vgl. nur [X.]/[X.], [X.]O § 722 Rn. 63; [X.],
Internationales Zivilprozess-recht, 6. Aufl., Rn. 544).

Nach den
gemäß §
20 Abs.
2 [X.], Art.
25 GG als Bundesrecht gelten-den Regeln
des allgemeinen Völkerrechts sind [X.] im Erkenntnisverfahren der Gerichtsbarkeit anderer [X.] nicht unterworfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit (acta iure imperii) und nicht lediglich ihr kommerzielles Handeln (acta iure gestionis) betroffen ist
(vgl. nur [X.] 16,
27, 33 ff, 61 f; 46, 343, 364; [X.] NJW 2007, 2605 Rn. 34 ff; [X.], Urteil vom 26. September 1978 -
VI [X.], NJW 1979, 1101; [X.], Urteil vom 1. Juli 2010 -
2 [X.], juris Rn. [X.]/von [X.], Völkerrecht, 13. Aufl., § 41 Rn. 717 ff). Hierbei richtet sich die -
regelmäßig nach dem Recht des entscheidenden Gerichts vorzuneh-mende -
Abgrenzung
zwischen hoheitlicher und nicht hoheitlicher St[X.]tstätigkeit nicht nach deren Motiv oder Zweck; maßgebend ist vielmehr die Art bezie-hungsweise die Natur der zu beurteilenden st[X.]tlichen Handlung oder des strei-tigen Rechtsverhältnisses (vgl. nur [X.] 16, 27, 61 f; [X.], Urteil vom 26. September 1978, [X.]O; [X.], [X.]O Rn. 12)
und damit die Frage, ob der auslän-dische St[X.]t in Ausübung ihm zustehender Hoheitsgewalt oder wie ein Privat-mann tätig geworden ist.

b) Die mit dem Schiedsspruch vom 1.
Juli 2009 entschiedene Klage [X.] die hoheitliche Tätigkeit des Antragsgegners. Im Schiedsspruch wird die Verurteilung zum Schadensersatz auf eine Verletzung von Art. 2 Abs. 3 [X.] 2002 und insoweit auf die Verweigerung der Anhebung sowie zeitweilige Sen-kung der Mautgebühren, den Bau und Ausbau mautfreier Alternativrouten und die zeitweilige Schließung des D.

M.

Flughafens gestützt. Hierbei handelt 11
12
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7

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es sich -
was auch vom Antragsteller nicht in Frage gestellt worden ist -
um Un-terlassungen
beziehungsweise
Handlungen des Antragsgegners, bei denen dieser nicht wie ein Privater im Rechtsverkehr tätig geworden ist, sondern die dem hoheitlichen Bereich zuzuordnen sind. Unerheblich ist in diesem Zusam-menhang, dass es vorliegend um die Vollstreckbarkeit einer Geldforderung geht, da nicht dies, sondern der Bezug zu hoheitlichem
oder kommerziellem Handeln für die Frage der Immunität entscheidungserheblich ist.

c) Die Zulässigkeit des Antrags auf Vollstreckbarerklärung des Schieds-spruchs hängt damit davon ab, ob der
Antragsgegner sich der [X.] Ge-richtsbarkeit unterworfen hat.

[X.]) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners
schadet es insoweit nicht, dass im Zusammenhang mit der Schiedsvereinbarung im [X.] 2002 das Verfahren auf Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs (§ 1061 ZPO in Verbindung mit dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Aner-kennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, [X.] 1961
II
S.
121) nicht ausdrücklich erwähnt worden ist. Nach Art.
10 [X.] 2002 hat sich der Antragsgegner bezüglich der Beilegung von Streitigkeiten mit einem nach Maßgabe der übrigen Bestimmungen des Vertrags geschützten Investor einem Schiedsverfahren unterworfen. Zwar beinhaltet der Abschluss einer Schieds-vereinbarung keinen Verzicht auf die Immunität in einem Vollstreckungsverfah-ren. Immunität im Erkenntnis-
und Vollstreckungsverfahren sind getrennt zu prüfen; allein von der Unterwerfung unter die Jurisdiktion eines St[X.]tes oder von einem entsprechenden Immunitätsverzicht im Erkenntnisverfahren lässt sich nicht auf einen Verzicht für das
Zwangsvollstreckungsverfahren schließen
(vgl. nur [X.] NJW 2007, 2605 Rn. 37; [X.], Beschluss vom 4. Oktober 2005 -
VII ZB 8/05, NJW-RR 2006, 425 Rn. 22
mwN). Ob aus dem Abschluss 13
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einer Schiedsvereinbarung zumindest
ein Verzicht auf die Immunität im Verfah-ren der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines
Schiedsspruchs (als eines Erkenntnisverfahrens besonderer Art) abgeleitet werden kann [X.], [X.] 1989, 956, 957; [X.], Handbuch für die Schiedsge-richtspraxis, 3. Aufl., Rn. 2748; [X.]/[X.], [X.]O Kap. 4 Rn. 12; verneinend etwa Nagel/[X.], Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., § 2 Rn. 23, §
16 Rn. 34; [X.], [X.]O Rn. 544, 3929), bedarf keiner grundsätzlichen Ent-scheidung. Denn der Antragsgegner hat sich im [X.] 2002 nicht nur allgemein einem
Schiedsverfahren
unterworfen. Vielmehr bestimmt Art.
10 Abs.
2 Satz
3
[X.] 2002, dass "der Schiedsspruch nach innerst[X.]tlichem Recht vollstreckt
wird."
Damit hat sich der Antragsgegner auch dem Verfahren unterworfen, das in [X.] als Vorstufe einer späteren Zwangsvollstreckung notwendig ist. Bedarf es zur Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs in [X.]
eines Verfahrens der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung, [X.] es dem Sinn und Zweck des Übereinkommens, wenn man die vertraglichen Regelungen dahingehend auslegen würde, dass sich der Antragsgegner im insoweit notwendigen Zwischenverfahren
auf seine Immunität berufen und [X.] eine Zwangsvollstreckung von vorneherein vereiteln könnte, obwohl z.B. die Zwangsvollstreckung in nicht hoheitlich genutzte Gegenstände eines fremden St[X.]tes grundsätzlich zulässig ist, also keiner Einwilligung oder eines Immuni-tätsverzichts bedarf (vgl. nur [X.] NJW 2007, 2605 Rn. 39 mwN).

bb) Diese Unterwerfung geht allerdings entgegen der Auffassung des [X.] und des Antragstellers
nicht so weit, dass sie auch Sachver-halte
erfasst, die nicht unter das [X.] 2002 fallen. Zwar sind nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2, Art. 9 Abs. 5 Satz 2 [X.]
2002 die Entscheidungen des Schiedsgerichts "bindend". Dies gilt aber nur im Rahmen der vertraglich vereinbarten [X.]. Völkerrechtliche Verträge sind grundsätzlich so auszulegen, dass die 15
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9

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Vertragspartner einerseits das von ihnen gemeinsam erstrebte Ziel durch den Vertrag erreichen können, andererseits nicht über das gewollte Maß hinaus als gebunden angesehen werden dürfen (vgl. nur [X.], Beschluss vom 4. Oktober 2005 -
VII ZB 8/05, NJW-RR 2006, 425 Rn. 23 mwN). [X.] ein
Schiedsge-richt den Anwendungsbereich des Abkommens, bindet dies die
Vertragspartei-en nicht und hindert auch nicht den Einwand der Immunität.
Das Abkommen kann insoweit nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Vertragsparteien auf ihre Immunität auch für den Fall verzichten, dass das Abkommen gar nicht einschlägig ist.

d) Vor diesem Hintergrund hätte das [X.] zunächst die zwi-schen den [X.]en umstrittene Frage klären müssen, ob die streitgegenständli-che Investition unter Art. 8 [X.] 2002 fällt.

Diese Prüfung
ist nicht deshalb entbehrlich, weil das [X.] in anderem Zusammenhang bei der Begründetheit des Antrags die Auffassung vertreten hat, der Antragsgegner sei mit dem
Einwand der fehlenden [X.] (Art. V Abs. 1 lit. a, c UNÜ) präkludiert. Abgesehen davon, dass das vom [X.] insoweit maßgeblich angesprochene [X.] Über-einkommen vom 21. April 1961 über die [X.] ([X.] [X.] 425, 1965 [X.]) auf den Antragsgegner, der kein Ver-tragsst[X.]t ist, nicht angewendet werden kann, sind die vom [X.] an-gestellten Überlegungen jedenfalls nicht geeignet, die in jedem Verfahrenssta-dium von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung der [X.] Ge-richtsbarkeit und damit der Immunität des Antragsgegners zu präkludieren.

[X.]) Der Umstand, dass der
Antragsgegner gegen den [X.] des Schiedsgerichts über seine Zuständigkeit vom 5.
Oktober 2007 keine Be-16
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schwerde zum [X.] [X.] nach Art.
186 Abs.
3, Art.
190 Abs.
3, Abs.
2b des [X.] Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht,
Art.
77 Abs.
1, Art. 100 Abs.
1 des [X.] [X.]sgesetzes
einge-legt hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Nach der Senatsrecht-sprechung (vgl. Urteil vom 9. Juli 2009 -
III ZR 46/08, [X.]Z 182, 10 Rn. 17 ff) steht ein die Immunität einer [X.] verneinendes Zwischenurteil der Prüfung
im weiteren Verfahren, ob die [X.] Gerichtsbarkeit gegeben ist, nicht entge-gen, auch wenn es unangefochten geblieben ist. Ein die Immunität
zu Unrecht verneinendes Zwischenurteil entfaltet keine Bindungswirkung. Dies muss dann erst recht im vorliegenden Fall gelten, in dem es nicht um eine Zuständigkeits-zwischenentscheidung innerhalb eines Instanzenzugs, sondern um eine Zwi-schenentscheidung in einem vorangegangenen anderen Erkenntnisverfahren geht.

bb) Dass eine [X.] kein Rechtsmittel gegen die Zwischenentscheidung eingelegt und sich im weiteren Verfahren auf die Klage eingelassen hat, kann auch nicht als Verzicht auf die Immunität gewertet werden (vgl. Senat, Urteil vom 9. Juli 2009, [X.]O Rn. 37 f). An die Annahme eines Verzichts sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine so weitgehende Selbstentäußerung des auslän-dischen St[X.]tes ist im Zweifel nicht zu vermuten (vgl. [X.], Urteil vom 26. Sep-tember 1978, [X.]O S. 1102). Deshalb bedarf der Verzicht regelmäßig einer aus-drücklichen Erklärung (Senat, [X.]O Rn. 38). Ein konkludenter Immunitätsver-zicht kommt von vorneherein nur bei Verhaltensweisen in Betracht, aus denen sich der Unterwerfungswille
eindeutig ergibt (vgl. nur [X.]/[X.]/[X.], Völkerrecht, 2. Aufl., [X.]/1 S. 470; [X.], [X.]O Rn. 506), wobei dieser sich im Zweifel auch nur auf den konkreten Prozess bezieht ([X.], [X.]O Rn. 646).
Vor diesem Hintergrund kann dem vom [X.]
erörterten Verhalten des Antragsgegners im Schiedsverfahren keine immunitätsausschließende Wir-19
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kung für das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs beige-messen
werden.

3.
Der angefochtene Beschluss war daher aufzuheben und das Verfahren
an das [X.] zur Prüfung zurückzuverweisen, ob der Antragsgegner nach Maßgabe von Art. 8 [X.] 2002 in den Schutzbereich dieses Abkommens fällt.

[X.]

Wöstmann

[X.]

[X.]
Remmert
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 04.06.2012 -
20 Sch 10/11 -

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