Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.03.2017, Az. 3 StR 424/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:090317U3STR424.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
3 StR
424/16
vom
9. März 2017
in der Strafsache
gegen

wegen Bankrotts

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Der 3.
Strafsenat des [X.] hat in
der Sitzung
vom 9.
März 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.]
am Bundesgerichtshof
Becker,

[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.],
[X.],
Hoch

als beisitzende [X.],

[X.]in am Amtsgericht

als Vertreterin der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 17.
März 2016 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten vom Vorwurf des Bankrotts [X.]. Dagegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf Verfah-rensrügen sowie auf die [X.] der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensbeanstandung Erfolg.
[X.] Die Staatsanwaltschaft
macht zu Recht geltend, dass das [X.] seine Überzeugung teilweise nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung gewonnen hat (Verstoß gegen §
261 [X.]).
1. Der [X.] liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Im Termin zur Hauptverhandlung erhielten die Verfahrensbeteiligten jeweils einen Ordner mit Urkunden ausgehändigt; der Vorsitzende ordnete an, dass die in dem über-reichten Ordner enthaltenen Schriftstücke im Wege des [X.] verlesen werden sollten. Der Verteidiger des Angeklagten beanstandete diese Anordnung und beantragte eine gerichtliche Entscheidung. Die [X.] hob nach Beratung die Anordnung des Vorsitzenden teilweise auf und fasste 1
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sie "zur Klarstellung neu", indem sie entschied, dass "von der Verlesung fol-gender Urk

249 Abs.
2 [X.] abgesehen werden" solle. [X.] anschließend führte sie die Urkunden auf, auf die sich das Selbstlesever-fahren beziehen sollte, unter anderem den im Urteil wörtlich wiedergegebenen "Versicherungsschein 950/245.417 W" sowie den ebenfalls in das Urteil einge-rückten "Antrag auf Versicherung v. Diskotheken". Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurde weder festgestellt, dass [X.] ge-nommen
noch, dass die anderen Verfahrensbeteiligten dazu Gelegenheit [X.]. Die Urkunden wurden auch nicht in anderer Weise in die Hauptverhand-lung eingeführt.
2. Die [X.] ist zulässig erhoben, insbesondere gibt die Revisionsbe-gründung der Staatsanwaltschaft die den Mangel enthaltenden Tatsachen im Sinne von §
344 Abs.
2 Satz
2 [X.] an. Dazu ist es erforderlich aber auch aus-reichend, dass die Verfahrenstatsachen so mitgeteilt werden, dass das Revisi-onsgericht allein auf Grund der [X.] prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn das tatsächliche Vorbringen der Revision zutrifft (allgemeine Meinung, vgl. [X.]/[X.], [X.], 59.
Aufl., § 344 Rn.
21 mwN). Dies ist hier der Fall:
Aus dem [X.] ergibt sich, dass die genannten Urkunden zwar im Selbstleseverfahren eingeführt werden sollten, dass dieses indes nicht ordnungsgemäß im Sinne von §
249 Abs.
2 Satz
3 [X.] abgeschlossen wurde, was durch das Fehlen des entsprechenden Eintrags im Hauptverhandlungspro-tokoll bewiesen wird (§
274 Satz
1 [X.]). Weiter trägt die Revision vor, dass die Urkunden -
wiederum ausweislich des [X.] -
nicht auf andere Art und Weise, insbesondere nicht durch Verlesung, zum Gegen-4
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stand der Hauptverhandlung gemacht wurden (vgl. dazu [X.]/[X.] aaO, §
249 Rn.
30). Angesichts der wörtlichen Wiedergabe der mehrseitigen Urkunden war hier der Vortrag entbehrlich, dass die Urkunden auch nicht durch nicht protokollierungspflichtigen (vgl. [X.], Beschluss vom 21.
Dezember 1998 -
3 [X.], [X.], 107, 108) Vorhalt in die Hauptverhandlung ein-geführt worden sind (vgl. [X.]/[X.] aaO).
Weiteren Vorbringens bedurfte es zur zulässigen Erhebung der [X.] nicht, insbesondere war es weder erforderlich, den gesamten Inhalt des "Ur-kundenordners" vorzutragen, noch das -
teilweise -
Einverständnis einzelner Verfahrensbeteiligter mit der Durchführung des [X.] noch den vollständigen Beschluss der [X.], mit der sie die Anordnung des [X.] teilweise aufhob und neu fasste: Es kommt für die Prüfung des [X.] nicht darauf an, ob sich das Selbstleseverfahren auch auf an-dere und im Einzelnen welche Urkunden bezog, wie sich Verfahrensbeteiligte dazu stellten und mit welchem genauen Wortlaut die [X.] über den Widerspruch des Verteidigers entschied. [X.] für die [X.] ist allein, dass die beiden wiedergegebenen Urkunden Bestandteil des [X.] waren, dass dieses nicht ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und dass die Urkunden auch nicht anders in die [X.] eingeführt wurden.
3. Der [X.] liegt vor: Der Feststellung nach §
249 Abs.
2 Satz
3 [X.] bedarf es zur Kenntlichmachung und zum Hinweis an die [X.], dass der Beweisstoff in Form des [X.], der beim Selbstleseverfahren außerhalb der Hauptverhandlung erhoben wird, dennoch als Inbegriff der Hauptverhandlung im Sinne von § 261 [X.] der [X.] zu Grunde gelegt werden kann. Dies wird durch die 6
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Feststellung und Protokollierung nach §
249 Abs.
2 Satz
3 [X.] beweiskräftig vollzogen. Fehlt -
wie hier -
der entsprechende Vermerk, so ist die [X.] nach § 261 [X.] eröffnet, dass die dem Selbstleseverfahren zugeführten Urkunden als verwertbarer Beweisstoff nicht zur Verfügung standen ([X.], [X.] vom 20.
Juli 2010 -
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StR 76/10, [X.], 712, 713; vom 4.
September 2013 -
5 StR 306/13, [X.], 224).
4. [X.] beruht auf dem [X.]. Das [X.] hat die Urkunden, deren vollständige wörtliche Zitierung es für geboten hielt, seiner Entscheidung zugrunde gelegt und ist nur unter ihrer Heranziehung zur An-nahme einer Versicherung für fremde Rechnung gelangt, aus der sich letztlich die Ansprüche aus §
46 [X.] ergeben haben sollen, die nach Auffassung der [X.] einem Beiseiteschaffen durch den Angeklagten im Sinne von §
283 Abs.
1 Nr.
1 [X.] entgegenstehen. Der nur durch die Urkunden belegte Abschluss der Versicherung ist damit maßgeblich für den Freispruch.
Ein Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensmangel entfällt entgegen der von dem Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung geäußerten Rechtsauffassung auch nicht deshalb, weil sich die Anklage auf die Geltend-machung der Entschädigung gegenüber der Versicherung nicht bezogen hätte. Im [X.] ist die Auszahlung der Entschädigungssumme am 25. Januar 2008 ausdrücklich erwähnt und wurde damit Teil des von der Anklage umfass-ten [X.]; dieser umfasste mithin nicht nur den nach den Fest-stellungen des [X.] rückdatierten und fingierten Sicherungsübereig-nungsvertrag vom 27.
Juli 2007.
I[X.] Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

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1. Der Freispruch begegnet auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht durch-greifenden Bedenken, weil die vom [X.] getroffenen Feststellungen [X.] tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung boten, die Rechtsstellung der H.

Musikproduktionsgesellschaft mbH (im Folgenden: H.

Musik), deren faktischer Geschäftsführer der Angeklagte war, sei durch die Erstellung des fingierten, rückdatierten Sicherungsübereignungsvertrags, mit dem das im Eigentum der H.

Musik stehenden Inventar einer Diskothek auf die eben-falls von dem Angeklagten kontrollierte
H.

Gastronomiebetriebs mbH (im Folgenden:
H.

Gastro) übertragen wurde, nicht verschlechtert worden. Das [X.] hat in seiner rechtlichen Würdigung angenommen, die H.

Musik hätte, nachdem das Inventar bei einem Brand der Diskothek
vollständig zerstört worden war, ohnehin keinen Anspruch auf Leistungen aus der von der H.

Gastro (auch) für fremde Rechnung abgeschlossenen [X.] gehabt, weil die H.

Gastro und die frühere Ehefrau des Ange-klagten und Gesellschafterin beider Gesellschaften, B.

H.

, der H.

Musik Darlehen zur Anschaffung von Inventar gewährt hatten, für die keine dingliche Sicherung bestand. Die H.

Gastro hätte deshalb Ansprüche ge-gen die H.

Musik in Bezug auf die versicherte Sache gehabt, weshalb sie sich nach §
46 Satz
2 [X.] vor der H.

Musik und deren Gläubigern aus der Entschädigungssumme hätte befriedigen dürfen.
Feststellungen zur genauen Höhe, zur Zweckbestimmung und zum [X.], zur Laufzeit und zur Fälligkeit der Darlehen im Zeitpunkt des [X.] hat das [X.] indes nicht getroffen, so dass nicht ab-schließend beurteilt werden konnte, ob sich insoweit Ansprüche "in Bezug auf die versicherte Sache" im Sinne von §
46 Satz
1 [X.] ergaben. Ebensowenig lassen die Feststellungen die Prüfung zu, ob der Vereinnahmung der [X.] durch die H.

Gastro entgegenstand, dass zwischen ihr und 11
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der H.

Musik infolge der abgeschlossenen Versicherung für fremde Rech-nung ein gesetzliches Treuhandverhältnis bestand, das sie als Versicherungs-nehmerin verpflichtete, die Versicherungsleistung einzufordern und an die H.

Musik als Versicherte herauszugeben (MüKo[X.]/[X.], 2. Aufl., §
46 Rn.
6 f.), und für das grundsätzlich ein Aufrechnungsverbot wegen eigener Ansprüche bestand ([X.], Urteil vom 29.
September 1954 -
II
ZR 292/53, NJW 1954, 1722, 1723; vgl. auch MüKo[X.]/[X.] aaO, Rn.
11 mwN).
2. Selbst wenn der H.

Gastro wegen der gewährten Darlehen [X.] zugestanden haben sollten, die durch die Vereinnahmung der [X.] befriedigt wurden, hätte die [X.] weiter prüfen müssen, ob nicht in der darin liegenden Rückgewähr gleichwohl ein Beiseite-schaffen von Vermögensgegenständen im Sinne von §
283 Abs.
1 Nr.
1 [X.] zu sehen war:
a) Wie die Staatsanwaltschaft zu Recht geltend macht, hätten die der H.

Musik von der H.

Gastro gewährten Darlehen nach der zur Tatzeit geltenden Rechtslage als eigenkapitalersetzende Darlehen im Sinne von §
32a Abs.
1 GmbHG aF zu werten sein können, mit der Folge, dass sie gemäß §
30 Abs.
1 GmbHG aF nicht hätten zurückgewährt werden dürfen. Dass der Ange-klagte dies als faktischer Geschäftsführer beider Gesellschaften gleichwohl be-wirkte, hätte in diesem Fall den Tatbestand des Beiseiteschaffens im Sinne von §
283 Abs.
1 Nr.
1 [X.] erfüllt (vgl. [X.], [X.], 12.
Aufl., §
283 Rn.
34 mwN). Nach der Aufgabe der Interessentheorie (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
Mai 2012 -
3 [X.], [X.]St 57, 229) stünde einer Strafbarkeit wegen Bankrotts insoweit nicht mehr entgegen, dass die etwaige Rückgewähr der Darlehen gegebenenfalls nicht im Interesse der H.

Musik lag.

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b) Der Senat kann offen lassen, ob vorliegend die zwischenzeitlich vor-genommenen Änderungen der Vorschriften des GmbHG bei der Prüfung, wel-ches Gesetz das mildeste im Sinne von §
2 Abs.
3 [X.] ist, zu berücksichtigen wären (dafür wohl etwa [X.], 12.
Aufl., §
2 Rn.
83 ff.; aA wohl
[X.]/[X.]/[X.], 144. Lfg., §
2 Rn.
8c mwN). Die
maßgeblichen [X.] nahm der Angeklagte vor, als §
32a GmbHG noch in [X.] und deshalb §
283 Abs.
1 Nr.
1 [X.] einschlägig war. Die Vorschriften der §§
283 ff. [X.] sind unverändert geblieben. Zur Beachtlichkeit der geänderten gesellschafts-rechtlichen
Vorschriften könnte es vorliegend nur kommen, wenn dadurch die strafrechtliche Rechtslage bei einem Gesamtvergleich des konkreten Einzelfalls eine dem Täter günstigere Beurteilung zuließe (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 24.
Juli 2014 -
3 [X.], [X.]St 59, 271, 275). Dies ist indes nicht der Fall. Dazu im Einzelnen:
Die Rückgewähr der Darlehen unter den genannten Voraussetzungen hätte hier nicht nur den Tatbestand der Gläubigerbegünstigung gemäß §
283c Abs.
1 [X.] erfüllt, sondern wäre auch nach aktuell geltendem Recht unter den Tatbestand des Bankrotts nach § 283 Abs.
1 Nr.
1 [X.] zu subsumieren. Zwar hat der Gesetzgeber durch die Neuregelung der §§
30 ff. GmbHG mit Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) durch die Einführung von §
30 Abs.
1 Satz
3 GmbHG nF geregelt, dass Gesellschafterdarlehen nicht mehr wie Stammkapital zu behandeln sind, weshalb keine grundsätzliche Rückzahlungssperre besteht. Aus §
64 Satz
3 GmbHG folgt indes, dass die Geschäftsführer
der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen an die Gesellschafter oder -
wie möglicherweise hier -
an [X.] Unternehmen, auf die die Gesellschafter einen bestimmenden Einfluss aus-üben können (vgl. [X.]/[X.], 2.
Aufl., §
64 Rn.
187 mwN), verpflich-tet sind, wenn solche Zahlungen zur Zahlungsunfähigkeit oder zur Überschul-15
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dung der Gesellschaft führen, oder wenn sie in einer solchen Krise bewirkt werden.
Soweit aus diesen Regelungen der Schluss gezogen wird, es liege [X.] bei Gesellschafterdarlehen stets eine Gläubigerstellung im Sinne von §
283c Abs.
1 [X.] vor, weshalb ihre Rückgewähr
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anders als vor der Strei-chung von §
32a GmbHG aF
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nur noch als Gläubigerbegünstigung, nicht aber als Bankrott nach §
283 Abs.
1 Nr.
1 [X.] strafbar sei ([X.] aaO, §
283c Rn.
10; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 29.
Aufl., §
283c Rn.
12; diesen folgend im vorliegenden Verfahren auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Ablehnung der Eröffnung des [X.], Beschluss vom 23.
Januar 2014 -
2 Ws 347/13, [X.], 1668, 1670; siehe auch [X.], [X.], 102, 103), erscheint dies [X.]: Auch in anderen Fällen hat die Rechtsprechung unter Geltung des früheren Rechts die Gläubigerstellung eines Gesellschafters im strafrechtlichen Sinne unabhängig von den Regelungen des Kapitalersatzes verneint, etwa bei der Gewährung eines Darlehens durch einen Kommanditisten ([X.], Urteil vom 6.
November 1986 -
1 [X.], [X.]St 34, 221, 224 ff.) oder -
vor Geltung des §
32a GmbHG aF -
des Gesellschafters einer GmbH ([X.], Urteil vom 21.
Mai 1969
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4 StR 27/69, NJW 1969, 1494, 1495). Dahinter steht der [X.], dass die Auslegung des Begriffs des Gläubigers im Sinne von §
283c Abs.
1 [X.] ein an den Schutzzwecken der §§
283, 283c [X.] orien-tiertes Verständnis erfordert. Während §
283c Abs.
1 [X.] dafür Sorge tragen soll, dass -
bei ungeschmälerter Masse in ihrer Gesamtheit -
die Verteilung an die Gläubiger rechtmäßig vorgenommen wird, schützt §
283 Abs.
1 [X.] die Masse vor einer Beeinträchtigung ihrer selbst durch Verfügungen des [X.]. Eine diese Maßgaben berücksichtigende Auslegung kann den Gläubiger-17
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begriff -
insoweit abweichend von der zivilrechtlichen Rechtslage -
einschrän-ken ([X.] aaO, Rn.
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Es kann danach für die Gläubigerstellung im Sinne von §
283c Abs.
1 [X.] nicht entscheidend darauf ankommen, ob einem Gesellschafter wegen eines der Gesellschaft gewährten Darlehens eine zivilrechtlich wirksame Rück-zahlungsforderung zusteht, zumal es sich insoweit regelmäßig um eine gemäß §
39 Abs.
1 Nr.
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InsO nachrangig zu erfüllende Forderung handeln wird. [X.] ist vielmehr, dass es sich bei der Vorschrift des §
283c Abs.
1 [X.] um eine Privilegierung gegenüber §
283 [X.] handelt, die eingreift, weil ein Schuldner, der in einer an sich den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 [X.] erfüllenden Weise agiert, milder bestraft werden soll, wenn er sich bloß davon leiten ließ, einen bestimmten Gläubiger durch Befriedigung oder Sicherung von dessen Forderung besonders zu bevorzugen. Wenn der Schuldner hingegen nicht nur (irgend)einen Gläubiger begünstigen, sondern -
was hier mit Blick auf die Personenidentität zwischen den Gesellschaftern der H.

Musik und der H.

Gastro und die alleinige Kontrolle beider Gesellschaften durch den [X.] nicht fern liegt -
sich selbst oder einem von ihm kontrollierten Unter-nehmen auf Kosten der Masse einen Vorteil verschaffen will, besteht kein An-lass für eine solche Privilegierung (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Mai 1969 -
4
StR 27/69, NJW
1969, 1494, 1495). In einem solchen Fall wird nicht lediglich die Verteilungsgerechtigkeit beeinträchtigt, sondern die Masse selbst. Im Ergebnis dürfte deshalb auch nach dem Inkrafttreten der genannten Neureglungen -
ins-besondere mit Blick auf das [X.] in der Krise gemäß §
64 Sätze
1 und
3 GmbHG -
die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens durch den [X.] an sich selbst oder eine von ihm kontrollierte andere Gesellschaft bei [X.] aller übrigen Tatbestandsvoraussetzungen regelmäßig den Tatbestand des §
283 Abs.
1 Nr.
1 [X.] erfüllen, nicht aber den der [X.]
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gung im Sinne von §
283c Abs.
1 [X.] [X.]/Wolf, wistra 2011, 327, 334; [X.] in: [X.]-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, 6.
Aufl., §
84 Rn.
30; NK-[X.]-Kindhäuser, 4.
Aufl., §
283c Rn.
3).
Becker

Ri[X.] Dr. [X.] ist erkrankt

[X.]

und daher gehindert zu unter-

schreiben.

Becker

Tiemann

Hoch