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PDF anzeigen[X.] 1/01Verkündet am:9. Juli 2002WalzJustizamtsinspektorals [X.] der [X.]:[X.]:ja[X.]R: [X.] für Deutschland[X.] § 7 Abs. 1 und 2, §§ 10, 71 Abs. 2 Satz 2a)Der Antrag auf [X.]eistellung nach § 7 Abs. 1, § 10 [X.] erledigt sich grund-sätzlich, wenn eines der beteiligten Unternehmen aus dem geplanten [X.]. Tritt eine solche [X.]rledigung im Beschwerde- oder Rechtsbe-schwerdeverfahren ein und ist zu erwa[X.]en, daß die Ka[X.]ellbehörde den neuen[X.]eistellungsantrag der verbliebenen Unternehmen aus denselben [X.]ündenablehnt, die für die Ablehnung des ursprünglichen Antrags maßgeblich waren,kann dies ein hinreichendes Interesse für einen Fo[X.]setzungsfeststellungsan-trag nach § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] begründen.b)[X.]ine [X.]eistellung nach § 7 Abs. 1 [X.] setzt eine umfassende Verhältnismä-ßigkeitsprüfung voraus. Dabei ist [X.] neben der Verbesserung des Waren- oderDienstleistungsangebots sowie den entsprechenden Verbrauchervo[X.]eilen [X.]auch eine durch die Kooperation zu erwa[X.]ende Belebung des [X.] berücksichtigen. Die Subsidiarität gegenüber den besonderen [X.]eistel-lungstatbeständen der §§ 2 bis 5, insbesondere gegenüber dem [X.] § 4 Abs. 1 [X.], steht dem nicht entgegen, wenn die [X.]eistellung nichtder Bildung von Gegenmacht, sondern dazu dient, einen den Marktführer [X.] bevorzugenden Marktmechanismus zu durchbrechen.[X.], [X.]. v. 9. Juli 2002 [X.] [X.] 1/01 [X.] [X.][X.] 1/01Verkt am:9. Juli 2002WalzJustizamtsinspektorals [X.] [X.] 3 -Der Ka[X.]ellsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 16. April 2002 durch den Prsidenten des [X.] Prof.Dr. Hirsch und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] undDr. [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und zu 2 wird [X.], [X.] die Ablehnung des [X.] der Beteiligten zu 1,2 und 3 durch das [X.] insoweit [X.] war, als eine[X.]eistellung [X.] die Dauer von ff [X.] beantragt worden war. Dieweitergehende Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und zu 2 wirdzurckgewiesen.Die Festsetzung der Verwaltungsr im [X.]uû des Bundeskar-tellamts bleibt unber[X.].Von den Gerichtskosten des Beschwerde- und des [X.] tragen die Beteiligten zu 1 und zu 2 ein Drittel und das[X.] zwei Drittel. [X.]gerichtliche Kosten werden nichterstattet.Der We[X.] des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2.556.459,40 •(= 5 Mio. DM) [X.] -[X.]:[X.] GmbH (im folgenden: [X.] zu 1), Druck- und Verlagshaus [X.]ankfu[X.] am Main GmbH (im folgenden: [X.] zu 2) und [X.] (im folgenden: Beteiligte zu 3) gebenjeweils eirregionale Abonnement-Tageszeitung heraus, die —[X.], die —[X.] Rundschaufi und —Die [X.] Im Verlag der [X.] erscheint ferner die Sonntagszeitung —Welt am [X.] Die drei [X.] veröffentlichen jeweils in der samstags erscheinenden [X.], die —[X.] am [X.]rscheinungstag Stellenanzeigen, wobei —[X.] —[X.] nur gemeinsam belegt werden können. Die [X.] sind jeweils in einem gesonde[X.] gefalteten Teil der Zeitung ± in der [X.]: einem Buch ± zusammengefaût.—Stsche [X.], —[X.] Rundschaufi und —Weltfi/—Welt [X.] haben unterschiedliche regionale Verbreitungsschwerpunkte. Die —Sd-deutsche [X.] (verkaufte Auflage montags bis [X.]eitags 395.055, samstags559.855 [X.]xemplare [die Angaben zur Auflage beziehen sich jeweils auf [X.] Qua[X.]al 1999 und beruhen auf der [X.]]) hat ihren [X.] Wi[X.]schaftsraum Mchen; do[X.] werden 60 %, in [X.] insgesamt r 70 %ihrer Auflage verbreitet. Die —[X.] Rundschaufi (verkaufte Auflage montagsbis [X.]eitags 178.055, samstags 254.894 [X.]xemplare) wird zu etwa 55 % im [X.] und zu etwa 70 % im [X.] IIIa verbreitet,in dem [X.], [X.] und das [X.] sind. [X.] (verkaufte Auflage montags bis samstags 223.258 [X.]xemplare) und —[X.] (verkaufte Auflage 408.452 [X.]xemplare) liegen die Strken im Absatz- 5 -im Norden und Westen [X.] ([X.], [X.], [X.],[X.], [X.] Beteiligte zu 1 und die Beteiligte zu 3 praktizie[X.]en seit 1996 unter [X.] ¹Deutschland-Stellen-Kombiª eine Stellenanzeigenkombination, ge-gen die das [X.] trotz des seiner Auffassung nach vorliegenden [X.] gegen § 1 [X.] nicht einschritt. Anzeigen, die im Rahmen dieser Kombi-nation aufgegeben wurden, erschienen am Wochenende jeweils in der ¹St-schen [X.] sowie in der [X.] und in der [X.] am [X.] des vorliegenden Verfahrens ist das drittelparittische [X.] [X.] Deutschland GmbHª, das die Beteiligtenzu 1 und zu 3 zusammen mit der Beteiligten zu 2 geg[X.] haben. Dieses Unter-nehmen sollte ± von den beteiligten [X.] mit den erforderlichen [X.] ausgestattet ± den Organisationsrahmen [X.] eine um die ¹[X.][X.] erweite[X.]e Stellenanzeigenkombination bilden, die unter dem [X.] als eigenes ¹Buchª in den beteiligten Zeitungen± also in der [X.] [X.], in der ¹[X.] [X.], in der[X.] und in der [X.] am [X.] ± erscheinen sollte. Das [X.] sollte zu diesem Zweck einen eigenen Auûendienst aufbauen, [X.] entwickeln und durch[X.]en, [X.] die Kombination Stellenan-zeigen akquirieren, die eingehenden Anzeigenauftrverwalten und abwickeln,den Kundenkreis betreuen, die Gescfts[X.]ung und Verwaltung der [X.] wahrnehmen sowie [X.] der [X.] an die beteiligten Verlage zustig sein. Das [X.]ollte [X.] seine Ttigkeit durch einen Anteil an den [X.]rlsen entgolten werden. [X.] Ve[X.]rieb der [X.] sollten einheitliche, von den beteiligten[X.] gemeinsam festgelegte Konditionen, insbesondere ein einheitli-- 6 -cher [X.], gelten. Den beteiligten Verlagen sollte es auch weiterhin ge-stattet sein, Stellenanzeigen gesonde[X.] zu akquirieren und in den an der Kombi-nation beteiligten Zeitungen zu verffentlichen, wobei sie auch in der Preisge-staltung rechtlich nicht gebunden sein sollten. Sie sollten lediglicrdem Gemeinschaftsunternehmen verpflichtet sein, bei dieser [X.]inzelvermarktungdie eigenen Listenpreise einzuhalten.Mit der Stellenkombination ¹Stellenmarkt [X.] Deutschlandª verfolgten diebeteiligten Zeitungsverlage das Ziel, sich den Inserenten und [X.] leistungsstarke Alternative zum Stellenanzeigenteil der ¹[X.] Allgemei-nen [X.] (im folgenden: [X.]) darzustellen. Die [X.] wird von der [X.]Allgemeine Zeitung GmbH herausgegeben. Sie ist ± wie auch die [X.], in deren Verlag die Tageszeitung [X.] ± an diesem Verfahren ebenfalls beteiligt.Die [X.] (verkaufte Auflage montags bis [X.]eitags 396.738, samstags 512.275[X.]xemplare) [X.] bei weitem die meisten Stellenanzeigen [X.] gehobene, bun-desweit ausgeschriebene Positionen, obwohl die Preise deutlicr denen [X.] liegen. Sie wird auch von [X.] bevorzugt erworben. Die[X.] weist eine relativ ausgeglichene Verbreitung auf; am strksten ist sie im [X.] und Swesten [X.] ve[X.]reten, wo sir 70 % ihrer Auflage ver-breitet. [X.] der seit Februar 2000 erscheinenden ¹Financial [X.] enthalten noch die bundesweit verbreitete Abonnement-Tageszeitung ¹Han-delsblattª (verkaufte Auflage: 148.456 [X.]xemplare) und die Wochenzeitung ¹DieZeitª (verkaufte Auflage: 446.850 [X.]xemplare) einen Stellenanzeigenteil.Die an dem Vorhaben beteiligten Verlage haben das Gemeinschaftsunter-nehmen als Zusammenschluûvorhaben angemeldet. Insoweit hat das [X.] -ka[X.]ellamt beschlossen, das Vorhaben nicht zu untersagen, weil durch den [X.] keine marktbeherrschende Stellung entstehe ([X.]/[X.] 100). Dieser [X.]uû ist [X.] geworden. Infolge des [X.] Amtes, die [X.] sei zwar nicht als [X.] zu untersagen, stelle aber ein Ka[X.]ell nach § 1 [X.] dar, habendie beteiligten Verlage unter Vorlage des entsprechenden Ve[X.]ragswerks (Rah-menvereinbarung der drei beteiligten Verlage mit dem Gemeinschaftsunterneh-men, Satzung des [X.], Gescftsordnung [X.] die Ge-scfts[X.]ung des [X.] und [X.] die Ausstattung des [X.] mit tigten [X.]) beantragt, die Zusammenarbeit in der [X.] nach § 7 Abs. 1 [X.] [X.] acht, mindestens aber [X.] vom [X.] § 1 [X.] [X.]eizustellen. Mit [X.]uû vom 25. August 1999 hat das Bundes-ka[X.]ellamt unter 1. den Antrag abgelehnt und [X.] die [X.]ntscheidung unter 2. eine[X.] festgesetzt ([X.]/[X.] D[X.]-V 209). Das [X.] hat die Be-schwerde zurckgewiesen ([X.][X.] D[X.]-R 628). Hiergegen richtet sich die(zugelassene) Rechtsbeschwerde der beteiligten [X.].Im Rechtsbeschwerdeverfahren hat die Beteiligte zu 3 mitgeteilt, sie sei ausder geplanten [X.] ¹Stellenmarkt [X.] Deutschlandª ausgeschie-den; das Rechtsverltnis zu den anderen beiden an dem Vorhaben beteiligtenVerlagen sei beendet. Die Beteiligte zu 3 hat die Hauptsache [X.] erledigt [X.],soweit ihre Beteiligung an dem Gemeinschaftsunternehmen in Rede steht; sie [X.], die Verfahrenskosten dem [X.] aufzuerlegen.Die Beteiligten zu 1 und zu 2 haben mitgeteilt, sie hielten an dem Kooperati-onsvorhaben fest, [X.] das nach wie vor das Ve[X.]ragswerk maûgeblich sein solle,das bereits Gegenstand des [X.] nach § 7 [X.] sei. Sie verfol-- 8 -gen mit ihrer Rechtsbeschwerde ihren [X.]eistellungsantrag weiter, soweit er [X.] nicht den [X.] betrifft. Hilfsweise [X.] den Fall, [X.] sich [X.] durch das Ausscheiden des [X.]s aus dem [X.] erledigt hat, beantragen sie die Feststellung, [X.] die ange-fochtene Verfs [X.]s [X.] war und dem [X.] stattgegeben werden mssen.Das [X.] schlieût sich der [X.]rledigungserklrung des [X.] mit der Maûgabe an, [X.] die [X.]rledigung nur die [X.] den [X.]eistellungsantrag, nicht die Festsetzung der [X.] nach § 80 [X.]. [X.]s beantragt, den Hauptantrag der Beteiligten zu 1 und zu 2 als unzu-lssig zurckzuweisen, weil durch das Ausscheiden des [X.]saus dem Gemeinschaftsunternehmen die Hauptsache insgesamt erledigt sei; injedem Fall sei der Hauptantrag aber [X.], weil die [X.]eistellung mit [X.] worden sei. Dem [X.] tritt das Bundeska[X.]ell-amt ebenfalls entgegen; dieser sei mangels Feststellungsinteresses unzulssig,jedenfalls aber [X.].Die [X.] Allgemeine Zeitung GmbH und die [X.]uner + Jahr AG & Co.beantragen, die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und zu 2 zurckzuweisen.Soweit die [X.] erledigt [X.] worden ist, stel-len die Verfahrensbeteiligten den Antrag, der jeweiligen Gegenseite die Kostendes Verfahrens [X.] 9 -B.Soweit die Beteiligten zu 1 und zu 2 ihren ursprlichen [X.]eistellungsan-trag weiterverfolgen, ist ihre Rechtsbeschwerde [X.]; denn durch [X.] der Beteiligten zu 3 aus der [X.]eizustellenden Kooperation hat [X.] Hauptsache erledigt ([X.]). [X.] ist auf den Hilfsantrag der Beteiligten zu 1und zu 2 festzustellen, [X.] die begeh[X.]e [X.]eistellung jedenfalls [X.]tte gew[X.] werden mssen (I[X.]). Da die Beteiligte zu 3 und das Bundeska[X.]ell-amt die Hauptsache hinsichtlich der Mitwirkung der Beteiligten zu 3 an der [X.] Kooperatireinstimmend [X.] erledigt [X.] haben, ist insofern [X.] die Kosten zu entscheiden (II[X.]).[X.]Die Rechtsbeschwerden sind [X.], soweit die Beteiligten zu 1 undzu 2 ihren ursprlichen [X.]eistellungsantrag nach § 7 Abs. 1, § 10 [X.] weiter-verfolgen.1.Mit dem Ausscheiden der Beteiligten zu 3 aus dem [X.] ist der gestellte [X.] geworden; er hat sich erledigt,weil das zchst angemeldete Vorhaben nicht mehr durchgef[X.] werden soll.Die Beteiligten zu 1 und zu 2 haben die Ansicht ve[X.]reten, durch das [X.] der Beteiligten zu 3 aus der geplanten Kooperation habe sich ihr ur-sprliches [X.]eistellungsbegehren in der Sache nicht [X.]. In keinem Punktie beantragte [X.]eistellung davon ab, ob das Vorhaben in dem ursprg-lich vorgesehenen Umfang oder nur zwischen den Beteiligten zu 1 und zu 2durchgef[X.] werde. Dem kann nicht beigetreten [X.] 10 -Die Voraussetzungen einer [X.]eistellung nach § 7 Abs. 1 [X.] sind nicht ab-strakt zu beu[X.]eilen. Si vielmehr davon ab, wer im einzelnen an dem [X.]ei-zustellenden Ka[X.]ell beteiligt sein soll. Schon die [X.]age, ob die geplante Koope-ration unter § 1 [X.] fllt, kann unterschiedlich zu beantwo[X.]en sein, je nachdemwer an ihr beteiligt ist. So kann sich die [X.]age, ob eine srbare [X.] zu erwa[X.]en ist, anders beu[X.]eilen, wenn ein am Ka[X.]ell beteiligtesUnternehmen ausscheidet. Auch die Voraussetzungen der [X.]eistellung ksich jeweils anders darstellen, je nachdem welche Anbieter sich an der [X.] beteiligen: Die [X.]age, ob die Verbraucher an dem entstehenden Gewinn [X.] beteiligt werden und ob die Kooperation zu einer Verbesserung [X.] f[X.], kann anders zu beu[X.]eilen sein, wenn sich zwei statt drei Anbieteran der Kooperation beteiligen. Diese Unterschiede ksich darr hinausauch auf die Beantwo[X.]ung der [X.]age auswirken, ob die erzielte Verbesserung ineinem angemessenen Verltnis zu der damit verbundenen [X.] steht. [X.] auch die [X.]age, ob durch die Kooperation ei-ne marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstrkt wird, davon ab, welcheUnternehmen eine solche Zusammenarbeit planen.Der Hinweis der Rechtsbeschwerde auf die Regelung des § 9 Abs. 3 Satz 4[X.] f[X.] zu keiner anderen Beu[X.]eilung. Denn diese Bestimmung spricht ehergegen als [X.] die Ansicht der Rechtsbeschwerde: § 9 [X.] betrifft die sogenann-ten Anmeldeka[X.]elle, die in einem einfachen Verfahren dadurch [X.]eigestellt wer-den k, [X.] sie angemeldet werden und die Ka[X.]ellrde innerhalb einervorgegebenen [X.]ist nicht widerspricht. [X.] dieses Verfahren [X.] § 9 Abs. 3Satz 4 [X.] eine aufschluûreiche Regelung, aus der sich ergibt, was im Fallevon Änderungen des Ka[X.]ells zu gelten hat. Aus der Bestimmung wird deutlich,[X.] nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Falle einer Verrung der Zu-sammensetzung der Ka[X.]ellmitglieder an sich immer ein neues [X.]eistellungsver-- 11 -fahren erforderlich wird. Bei der [X.] handelt es sich danach [X.] neue Anmeldung, der die Ka[X.]ellrde innerhalb von drei Monaten wider-sprechen kann (§ 9 Abs. 3 Satz 1 [X.]). Nach der gesetzlichen Regelung in § 9Abs. 3 Satz 4 [X.] gilt dies jedenfalls [X.] erhebliche Verrungen des ange-meldeten Ka[X.]ells, zu denen das Gesetz gerade auch eine Verrung im Kreisder Ka[X.]ellmitglieder zlt, und zwar nicht nur eine [X.]rweiterung, sondern auch einAusscheiden von Ka[X.]ellmitgliedern (vgl. [X.], [X.], 2. Aufl., § 9 [X.]. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 9 [X.]. 30). Nur bei geringfi-gen Verrungen ± wozu eine [X.]rweiterung oder Beschrkung des [X.] nicht [X.] ± sieht das Gesetz eine verkrzte [X.]ist von einem Monatvor, innerhalb deren die Ka[X.]ellrde widersprechen [X.]. Damit bringt das [X.] zum Ausdruck, [X.] bei einer Verrung des Kreises der Ka[X.]ellmitgliederein neuer Sachverhalt vorliegt, der ein neues [X.]eistellungsverfahren erforderlichmacht. Ob bei [X.], die nicht die Zusammensetzung [X.] der Ka[X.]ellmitglieder betrifft, etwas anderes zu gelten hat, bedarf vorlie-gend keiner [X.]ntscheidung.2.Unter diesen [X.] Beteiligten zu 1 und zu 2 mit ihremHauptantrag im Rechtsbeschwerdeverfahren keinen [X.]rfolg haben. Denn mit die-sem Antrag verfolgen sie die [X.]eistellung des ursprlichen Vorhabens weiter,an dem [X.] ihnen auch die Beteiligte zu 3 mit der [X.] und der [X.] am[X.] mitwirken sollte. Da eine solche Zusammenarbeit nach dem [X.] Vorbringen nicht mehr vorgesehen ist, die Hauptsache sich vielmehrerledigt hat, ist die ± einer Verpflichtungsklage im [X.] entspre-chende ± Beschwerde, mit der sich die Beteiligten zu 1 und zu 2 gegen die Ver-sagung der [X.]eistellung wenden, unzulssig geworden (vgl. [X.]/Jrg[X.], VwGO, § 113 [X.]. 70; [X.] in [X.]/[X.]-Aûmann/[X.],- 12 -VwGO, Stand: Jan. 2001, § 161 [X.]. 12 m.w.N.). Die Rechtsbeschwerde ist [X.] insoweit zurckzuweisen.I[X.]Dagegen hat die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und zu 2 mit demhilfsweise gestellten [X.] nach § 76 Abs. 5 Satz 1,§ 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] [X.]rfolg.1.Der [X.] ist zulssig.a)[X.]rledigt sich die Hauptsache im Rechtsbeschwerdeverfahren, kann dasRechtsschutzbegehren bei Vorliegen des besonderen Feststellungsinteressesauch in diesem Verfahrensstadium noch auf die Feststellung umgestellt werden,[X.] das ursprliche Begehren beg[X.] war. Dies ergibt sich bereits daraus,[X.] § 76 Abs. 5 [X.] auf die gesamte Regelung des § 71 [X.] und damit auchauf die in § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] geregelte Fo[X.]setzungsfeststellungsbeschwer-de verweist (vgl. zur entsprechenden Regelung in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO[X.]/[X.] aaO § 113 [X.]. 70). Dabei entspricht es der einhelligenAuffassung, [X.] trotz des Wo[X.]lauts des § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] ein Fo[X.]set-zungsfeststellungsantrag nicht nur im Rahmen der Anfechtungs-, sondern auch [X.] der Verpflichtungsbeschwerde gestellt werden kann (vgl. [X.], [X.].v. 31.10.1978 ± [X.] 3/77, [X.]/[X.] 1556, 1558 ± Weichschaum III; Karsten[X.] in [X.]/[X.] aaO § 71 [X.]. 25; Kollmorgen in [X.]/Bunte,Ka[X.]ellrecht, 9. Aufl., § 71 [X.] [X.]. 30; [X.] aaO § 71 [X.]. 7). [X.] der Antrag nach § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] auch hilfsweise gestellt werden,wenn in erster Linie am Anfechtungs- oder [X.] festgehalten- 13 -werden soll ([X.] in [X.]/[X.] aaO § 71 [X.]. 29; vgl.auch [X.] in [X.]/[X.]-Aûmann/[X.] aaO § 113 [X.]. 80 m.w.[X.])Im Streitfall steht den Beteiligten zu 1 und zu 2 auch ein berechtigtesInteresse an der Feststellung zur Seite.[X.] das nach § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] erforderliche Feststellungsinteresset grundstzlich jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwrdigeInteresse rechtlicher, wi[X.]schaftlicher oder ideeller A[X.] (vgl. zu § 113 Abs. 1 Satz 4VwGO BVerwG[X.] 26, 161, 168; [X.]/[X.] aaO § 113 [X.]. 84; Kar-sten [X.] in [X.]/[X.] aaO § 71 [X.]. 30 f.; Kollmorgen in [X.]/Bunte aaO § 71 [X.] [X.]. 36). Im Streitfall ksich die Beteiligten zu 1und zu 2 auch im Hinblick auf die [X.], die nach den bislang getroffenen [X.]nt-scheidungen [X.] die Ablehnung maûgeblich waren, darauf sttzen, [X.] das ± ei-nen neuen Sachverhalt begrAusscheiden der Beteiligten zu 3 das[X.] nicht zu einer anderen [X.]insctzung bewegen [X.], [X.] viel-mehr ein erneuter [X.]eistellungsantrag, der nunmehr die Kooperation nur der [X.]n zu 1 und zu 2 betrfe, aus denselben [X.]lehnt werden [X.]wie der ursprliche [X.]eistellungsantrag, der Gegenstand des vorliegendenVerfahrens war. Die Beteiligten zu 1 und zu 2 knnen sich daher darauf berufen,[X.] die Rechtslage klrungsrftig und die Klrung [X.] sie im Hinblick auf [X.] Verhalten von unmittelbarem Interesse ist (vgl. [X.]Z 65, 30, 32 ± Ze-mentverkaufsstelle [X.] II; [X.], [X.]. v. 25.10.1983 ± [X.] 8/82,[X.]/[X.] 2058, 2059 ± [X.] kann nicht entgegengehalten werden, es gehe den Beteiligten zu 1 undzu 2 nur um die Klrung einer abstrakten Rechts[X.]age. Zwar besteht die [X.], [X.] derselbe [X.]eistellungsantrag noch einmal abgelehnt wird. In den [X.] -len, in denen das Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der [X.] Ver[X.] Ka[X.]ellrde aus einem ¹Wiederholungsvorbeu-gungsinteresseª folgt, geht es nicht darum, [X.] derselbe Sachverhalt erneut zur[X.]ntscheidung stehen wird, sondern darum, ob [X.] gleiche tatschliche Ver-ltnisse herrschen, ob gleiche Tatbestandsvoraussetzungen gelten werden undob es um dieselben Personen gehen wird (vgl. zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO[X.] in [X.]/[X.]-Aûmann/[X.] aaO § 113 [X.]. 93). Dies setzt ei-ne Bewe[X.]ung danach voraus, ob die Unterschiede, die zwischen dem [X.]renund dem [X.]en Sachverhalt bestehen, [X.] die [X.], hier [X.] das Bundes-ka[X.]ellamt, vermutlich eine unterschiedliche Beu[X.]eilung nahelegen werden. [X.] nicht der Fall, ist vielmehr zu erwa[X.]en, [X.] das [X.] den zu-kftigen Fall nach denselben Kriterien und mit demselben [X.]rgebnis beu[X.]eilenwird wie den Sachverhalt, der dem ursprlichen [X.]eistellungsantrag zugrundelag, ist das besondere Feststellungsinteresse zu bejahen. Im Streitfall haben [X.] zu 1 und zu 2 im rigen dargelegt, [X.] die Mitglieder der zustigen[X.]uûabteilung in einem Vorgesprch bereits angedeutet tten, die Zweier-kooperation wahrscheinlich nicht anders zu beu[X.]eilen als die unter [X.]inschluû derBeteiligten zu 3. Dieser ± im Hinblick auf die [X.] ablehnenden [X.] ohnehin nicht fernliegenden ± [X.]insctzung hat auch der Ve[X.]reter des[X.]s in der mlichen Verhandlung vor dem Senat nicht zu wider-sprechen vermocht. Unter diesen Umsttspricht eine [X.]ntscheidung in [X.] auch der Verfahrenskonomie, der zu dienen § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.]ebenfalls bestimmt [X.] Beteiligten zu 1, 2 und 3 hatten Anspruch auf [X.]eistellung der [X.] Kooperation nach § 7 Abs. 1 [X.].- 15 -a)Mit Recht ist das [X.] davon ausgegangen, [X.] die in [X.] zwischen den Beteiligten in den Anwendungsbereich von§ 1 [X.] fllt.Den relevanten Markt hat das [X.] in sachlicher Hinsicht in [X.] abgegrenzt, [X.] als [X.] von gehobenen Stellenanzeigen nur [X.] Betracht kommen, die bundesweit verbreitet werden. Diesem Markt hat es ne-ben der [X.] unter anderem auch die ¹Stsche [X.], die ¹[X.][X.] sowie [X.] und [X.] am [X.] zugerechnet. Dies ist [X.] zu beanstanden. Denn die in Rede stehenden Zeitungenwerden unstreitig bundesweit ± wenngleich nicht rall mit demselben [X.]rfolg ±ve[X.]rieben.Dem lt die Rechtsbeschwerde ohne [X.]rfolg entgegen, die ¹Stsche[X.] und die ¹[X.] [X.] seien in der Flchendeckung nicht mitder [X.] vergleichbar; etwas anderes gelte nur [X.] [X.] und [X.] am [X.] jedoch als Anbieter auf dem hier in Rede stehenden Markt ohne jede Bedeu-tung seien. Die unterschiedliche Flchendeckung mag einen gewissen Nachteilbedeuten. [X.] die [X.]ignung einer Zeitung als [X.] von Stellenanzeigen der [X.]ag-lichen A[X.] kommt es indessen nicht entscheidend auf die gleichmûige Flchen-deckung an, die sich vor allem aus einer gleichmûigen Ve[X.]eilung der [X.] ergibt. Wird eine Tages- oder Wochenzeitung als interessanter [X.] vonrregionalen Stellenanzeigen wahrgenommen, erreicht sie auch die Stellensu-chenden, die die Suche ohnehin nicht auf die Zeitung [X.], die sie zufl-lig im Abonnement beziehen.[X.] die Zeitungen der Beteiligten zu 1, 2 und 3 die Position der [X.] in demin Rede stehenden Markt trotz stigerer Preise bislang nicht ge[X.]den [X.] 16 -ten, belegt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht, [X.] die [X.] nach [X.] das Angebot dieser Zeitungen nicht als austauschbar mitdem Angebot der [X.] ans. Vielmehr ist [X.] offensichtlich eine anderestrukturelle Besonderheit dieses Marktes verantwo[X.]lich: [X.]s handelt sich um einenMarkt, in dem sich die Nach[X.]age von selbst auf den strksten Anbieter konzen-trie[X.]. Sowohl [X.] die Inserenten als auch [X.] die stellensuchenden Leser ist [X.] des Markt[X.]ers besonders interessant, weil die Konzentration auf denstrksten Anbieter wie die Verabredung eines Treffpunkts wirkt. Hat in einem sol-chen Markt ein Anbieter einen [X.] seinen Wettbewerbern er-reicht, wird sich dieser Vorsprung tendenziell weiter ausbauen. Denn stellensu-chende Leser wissen, [X.] sie in dieser Zeitung die meisten Anzeigen finden. [X.] Wi[X.]schaft wird sich dieser Zeitung besonders gern bedienen, weilsie mit Recht do[X.] die meisten Leser ihrer speziellen Zielgruppe erwa[X.]et.Diese Besonderheiten des Marktes rn indessen nichts daran, [X.] es[X.] der [X.] noch andere Marktteilnehmer gibt, die zur [X.] und miteinander imWettbewerb stehen. Auch die Marktstellungen der Beteiligten besttigen letztlich,[X.] es in diesem Markt nicht um eine [X.] gleichmûige Flchendeckunggeht. [X.] dieses Kriterium entscheidend, wre zu erwa[X.]en, [X.] [X.] und[X.] am [X.] wegen ihrer gleichmûigen Flchendeckung erfolgreicher w-ren, als sie es tatschlich sind. Vielmehr [X.] sich die relativ bessere Stellungvon ¹Stscher [X.] und ¹[X.] [X.] daraus, [X.] dieseBltter auch [X.] den Markt der nationalen Anzeigen bis zu einem gewissen Um-fang von ihrer Stellung im Markt [X.] regionale Anzeigen profitieren.Da die Beteiligten zu 1, 2 und 3 schon bislang im Markt [X.] rregionaleStellenanzeigen ttig sind, ksie sich auch nicht darauf berufen, [X.] ihnenerst eine Kooperation den Marktzutritt [X.] (vgl. [X.], U[X.]. v. 13.12.1983- 17 -± [X.] 3/83, [X.]/[X.] 2050 ± Bauvorhaben [X.]; U[X.]. v. 5.2.2002± [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 876, 878 ± Jugendnachtfah[X.]en).b)Die Voraussetzungen einer [X.]eistellung nach § 7 Abs. 1 [X.] hat das[X.] zu Unrecht verneint.aa)Unbestritten ist, [X.] die Kooperation zu einer Verbesserung [X.] gef[X.] tte. In diesem Zusammenhang ist nicht alleinauf den Vo[X.]eil zu verweisen, der sich [X.] Anzeigenkunden durch die erleichte[X.]eKombination von Stellenanzeigen in mehreren Zeitungen ergibt. Vielmehr ist ±wie die Rechtsbeschwerde mit Recht geltend macht ± als Vo[X.]eil auch der [X.] zu we[X.]en, [X.] mit dem geplanten [X.] ein als solcherwahrnehmbarer nationaler Stellenanzeigenteil und damit ein zustzliches Produktauf einem Markt entst, auf dem bislang nur wenige Anbieter ttig sind [X.] sich durch hohe Zutrittsschranken auszeichnet. Die Zusammenarbeit ttedaher nicht nur zu einer Verbesserung, sondern auch zu einer Verbreiterung [X.] beigetragen (vgl. [X.] in [X.]/Bunte aaO § 7 [X.] [X.]. 27; zumentsprechenden Merkmal in A[X.]. 81 Abs. 3 [X.]G Bunte in [X.]/Bunte aaO A[X.]. 81[X.]G [X.]. 153 f. m.w.N. auf die [X.]ntscheidungspraxis der [X.]; [X.] in[X.]/[X.] aaO § 7 [X.]. 11).bb)Als Vo[X.]eile [X.] die Verbraucher hat das [X.] zutreffend [X.] Preisvo[X.]eile verwiesen, die sich aus der neuen Kombinationsmlichkeit er-tten. Ferner hat es mit Recht angef[X.], [X.] die Stellensuchenden durchdie Kombination nur eine der beteiligten Zeitungen erwerben mssen, um in [X.] des neuen nationalen Anzeigenteils zu [X.] -Darr hinaus ist in diesem Zusammenhang zu bercksichtigen, [X.] dieherausragende Marktstellung der [X.] in der Vergangenheit dazu gef[X.] hat, [X.]zwischen den verschiedenen Anbietern nur wenig Preiswettbewerb geherrschthat. Ist die Marktsituation dadurch gekennzeichnet, [X.] durch die Kooperationvon Wettbewerbern der bislmpfte Wettbewerb belebt [X.], ist auchdarin, insbesondere in dem belebten Preiswettbewerb, ein maûgeblicher Vo[X.]eil[X.] die Verbraucher zu sehen.[X.] kommt die angef[X.]e Verbesserung und Verbreiterung des [X.] den Verbrauchern ± das sind hier die Inserenten und die stellensuchen-den Leser (vgl. [X.] in [X.]/Bunte aaO § 7 [X.] [X.]. 32; [X.] aaO§ 7 [X.]. 8; [X.] in [X.]/[X.], [X.]G-[X.]R, A[X.]. 85 Abs. 3[X.]. [X.]) ± zugute.cc)Nach den getroffenen Feststellungen spricht im Hinblick auf die bislangunangefochtene Stellung der [X.] nichts da[X.], [X.] die Beteiligten zu 1, 2 und 3mit Hilfe ihrer Kooperation eine marktbeherrschende Stellung erreichen kten.Dies entspricht auch der [X.]insctzung des [X.]es, das aus diesem[X.]unde keinen Anlaû [X.] eine fusionskontrollrechtliche Untersagungsverfgesehen hat. Im rigen ist zu bercksichtigen, [X.] die beschrkte Dauer der[X.]eistellung es dem [X.] gestattet, nach ff [X.] eine erneute[X.]insctzung vorzunehmen.dd)Das [X.] hat ± dem [X.] folgend ± die [X.]eistel-lung daran scheitern lassen, [X.] sie nicht unerlûlich sei, um die festgestelltenVerbesserungen zu erreichen, und [X.] diese Verbesserungen nicht in einem [X.]en Verltnis zu der damit verbundenen [X.]. Diese [X.]insctzung beruht indessen darauf, [X.] die den Sachverhalt- 19 -kennzeichnenden Umsticht [X.]d gewrdigt und die durch die Ko-operation ermlichten Verbesserungen nicht hinreichend bercksichtigt wordensind.[X.] die [X.]age der Unerlûlichkeit hat das [X.] allein auf den [X.] abgestellt, [X.] im Rahmen der geplanten Kooperation mit einem Auftrageine [X.] erreicht werden k. Damit [X.] sich [X.] der Dienstleistungen aber nicht. Die wesentliche Verbesserungtte vielmehr darin bestanden, [X.] mit dem ¹Stellenmarkt [X.] Deutschlandª ± ei-nem einheitlichen, den vier Zeitungen als gesonde[X.]es ¹Buchª beiliegenden [X.] ± ein eigenstiges Produkt entstanden wre, das als eine erfolgver-sprechende Alternative zum Markt[X.]er wahrgenommen worden wre. [X.] wre durch die vom [X.] als Ausweichmlichkeit an-gef[X.]e gemeinsame Annahmestelle nicht zu erreichen gewesen.Wird die Verbesserung dagegen auch in dem zustzlichen ± eine Alternativezum Markt[X.]er bildenden ± Angebot gesehen, wirkt sich dies entscheidend [X.] gebotene umfassende Verltnismûigkeitsprfung aus. Unbeg[X.] istdemr der vom [X.] in der Rechtsbeschwerdeerwiderungûe[X.]e [X.]inwand, dies [X.]e zu einer [X.]eistellung von Gegenmachtka[X.]ellen,die in § 4 Abs. 1 [X.] abschlieûend geregelt sei. Denn im Streitfall wre es [X.] die Schaffung einer Gegenmacht, sondern lediglich darum gegangen, imStellenanzeigenmarkt den besonderen, den [X.]rstplazie[X.]rpropo[X.]ional be-vorzugenden Mechanismus zu durchbrechen und dadurch eine auf andere Weisenicht zu erreichende Belebung des [X.] zu ermglichen.Im Rahmen der Verltnismûigkeitsprfung sind allerdings auch die [X.] der Kooperation auf die Marktchancen der sonstigen Wettbewerber,- 20 -insbesondere des [X.] und der ¹Financial [X.], zu be-rcksichtigen. Die Schwierigkeiten der anderen Marktteilnehmer, in nennenswer-tem Um[X.]regionale Stellenanzeigen zu akquirieren, und die damit verbun-denen hohen Marktzutrittsschranken beruhen jedoch vor allem auf der unange-fochtenen Markt[X.]erstellung der [X.]. Unter diesen [X.] nicht da-von ausgegangen werden, [X.] die Marktchancen der anderen Marktteilnehmerdurch die Kooperation der Beteiligten zu 1, 2 und 3 in nennenswe[X.]em Umfangzustzlich verschlechte[X.] worden wren.c)Die [X.]eistellung wre [X.] die Dauer von ff [X.] auszusprechen ge-wesen. Der weitergehende Antrag war [X.]. Im Streitfall bestand schonwegen der Notwendigkeit, mlichen sclichen Auswirkungen der Kooperationauf das Marktgeschehen rechtzeitig begegnen zu k, kein Anlaû, r die in§ 10 Abs. 4 Satz 2 [X.] vorgesehene [X.] hinauszugehen. Im [X.] die mit der [X.] verbundenen Investi-tionen wre eine krzere [X.]ist als [X.] nicht in Betracht gekommen.II[X.]Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 78 Satz 1 [X.]. Soweit den [X.]n zu 1 und zu 2 Gerichtskosten auferlegt worden sind, haften sie als [X.] (§ 59 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 GKG).Den Aus[X.]ungen zum [X.] (oben unterB. I[X.] 2.) ist zu entnehmen, [X.] die Beteiligte zu 3 mit ihrer Rechtsbeschwerde[X.]rfolg gehabt tte, falls das erledigende [X.]reignis nicht eingetreten wre. [X.]s ent-spricht daher billigem [X.]rmessen, der Beteiligten zu 3 keine Gerichtskosten aufzu-erlegen. Im rigen wurde bei der Ve[X.]eilung der Gerichtskosten [X.] -[X.] sich die Beteiligten zu 1 und 2 mit ihrem in erster Linie verfolgten Ziel einerihrem ursprlichen [X.]eistellungsantrag stattgebenden [X.]ntscheidung nichtdurchgesetzt haben.[X.]ine Veranlassung, eine [X.]rstattung [X.]gerichtlicher Kosten anzuordnen,besteht im Streitfall nicht (vgl. [X.], [X.]. v. 16.11.1999 ± [X.] 10/98, [X.]/[X.]D[X.]-R 420 ± [X.]rledigte Beschwerde).HirschGoette[X.]BornkammRaum
Meta
09.07.2002
Bundesgerichtshof Kartellsenat
Sachgebiet: False
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2002, Az. KVR 1/01 (REWIS RS 2002, 2421)
Papierfundstellen: REWIS RS 2002, 2421
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