Bundesgerichtshof, Beschluss vom 05.05.2011, Az. 3 StR 458/10

[X.]as [X.] hat den Antrag der [X.]taatsanwaltschaft, gegen die [X.] (im Folgenden: [X.]) in einem selbstständigen Verfallsverfahren Wertersatz in Höhe von 350.225 € für verfallen zu erklären, nach mündlicher Verhandlung durch das angefochtene Urteil "als unzulässig" verworfen. Mit ihrer hiergegen gerichteten Revision beanstandet die [X.]taatsanwaltschaft die Verletzung der §§ 261, 244 Abs. 2 [X.] und des materiellen Rechts.

[X.]er [X.]enat beabsichtigt, der Revision auf die [X.]achrüge stattzugeben. Er legt die [X.]ache indes vorab gemäß § 132 Abs. 4 [X.] dem [X.] zur Entscheidung über die aus der [X.] ersichtlichen Rechtsfragen vor, deren Beantwortung für den Urteilsspruch des [X.]enats ausschlaggebend ist. [X.]iese Fragen haben grundsätzliche Bedeutung; ihre Klärung durch den [X.] ist zur Fortbildung des Rechts erforderlich.

I. [X.]as [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

[X.]ie [X.] handelte mit sog. [X.]. [X.]ies sind kompakte, batteriegetriebene Geräte, die etwa bei der [X.]chmerzbehandlung, der Muskelstimulation sowie der Behandlung von Harninkontinenz zum Einsatz kommen; sie werden den Patienten zur häuslichen Eigenanwendung zur Verfügung gestellt. Es handelt sich um Hilfsmittel im [X.]inne der sozialrechtlichen Bestimmungen über die gesetzliche Krankenversicherung.

[X.]ie Rechtsvorgängerin der [X.]n schloss am 1. November 2000 mit der [X.] (im Folgenden: [X.]) eine Vereinbarung nach § 127 [X.] über die Versorgung der Versicherten mit [X.], in welche die [X.] eintrat. In dem Vertrag war u.a. bestimmt, dass die [X.] das freie Wahlrecht der Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern zu beachten hatte und Verordnungen nur unmittelbar vom Versicherten oder einer von diesem beauftragten Person entgegennehmen sollte. [X.]ie Geräte standen im Eigentum der [X.]; sie wurden von der [X.]n verwahrt und den Versicherten leihweise überlassen. Hierfür erhielt die [X.] von der [X.] ein festgelegtes Entgelt. Außerdem war bestimmt, dass die [X.] vor der Leistungserbringung die Genehmigung der [X.] oder der von dieser benannten [X.]telle einholen musste. In § 11 der Vereinbarung hieß es: "Versicherte dürfen nicht motiviert oder beeinflusst werden, bestimmte Verordnungen von Vertragsärzten zu fordern. Gleichfalls darf der Leistungserbringer von sich aus den Vertragsarzt in seiner [X.] nicht beeinflussen."

Zum 1. April 2007 wurde diese Vereinbarung durch einen neuen Vertrag ersetzt. [X.]anach wurde das Eigentum an den Geräten der [X.] lediglich sicherungshalber übertragen. [X.]ie Vergütung der [X.]n für die Überlassung der Geräte an die Versicherten richtete sich nach [X.]. Auch in diesem Vertrag war bestimmt, dass die [X.] vor der Abgabe eines Geräts an einen Versicherten die Bewilligung der [X.] einzuholen hatte. [X.]chließlich lautete § 18 Abs. 1 der Vereinbarung: "[X.]er Leistungserbringer darf nicht Ärzte oder Versicherte zur [X.]tellung von Anträgen auf Bewilligung von Hilfsmitteln oder [X.] motivieren oder beeinflussen oder in einer anderen personenbezogenen Weise werben. Zahlungen des Leistungserbringers für die vorgenannten Zwecke an verordnende Ärzte sind unzulässig."

[X.]ie [X.] bediente sich für den Vertrieb ihres Warensortiments diverser Handelsvertreter, die als Vergütung für von ihnen vermittelte Geschäfte eine Provision erhielten. [X.]er Geschäftsführer der [X.]n gab den Handelsvertretern ein Geschäftsmodell vor. [X.]ieses sah vor, dass einem niedergelassenen Arzt, der ein hochwertiges medizinisches Gerät für seine Praxis von der [X.]n mietete oder leaste, das hierfür zu zahlende Entgelt anteilig erstattet oder vollständig erlassen wurde, wenn er im Gegenzug Verordnungen für den Bezug eines [X.] ausstellte und der [X.]n zukommen ließ. [X.]ie Ärzte erhielten spezielle Briefkuverts, mit denen die in der Arztpraxis ausgestellten und dort gesammelten Verordnungen an die [X.] übersandt werden konnten. Abhängig von der Art des dem Arzt überlassenen Gerätes mussten für dessen kostenfreie Nutzung monatlich 15 bis 30 Verordnungen über ein TEN[X.]-Gerät ausgestellt werden; einer Verordnung wurde der Gegenwert von zehn Euro beigemessen. Im Zeitraum vom 1. [X.]eptember 2004 bis zum 26. November 2008 gingen der [X.]n insgesamt 70.045 verrechnungsfähige Verordnungen von niedergelassenen Ärzten aus dem gesamten [X.] zu. [X.] Anhaltspunkte dafür, dass von den Ärzten auch in solchen Fällen Verordnungen ausgestellt wurden, in denen hierfür keine medizinische Indikation bestand, ergaben sich nicht.

[X.]as Ermittlungsverfahren gegen den Geschäftsführer der [X.]n wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr und Bestechung wurde im [X.]ezember 2009 von der [X.]taatsanwaltschaft nach § 170 Abs. 2 [X.] mit der Begründung eingestellt, dass dieser bei der Wertung, ob das von ihm initiierte Geschäftsmodell einen [X.]traftatbestand verletzt, einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen sei.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen scheidet nach der Auffassung des [X.]s eine selbstständige Verfallsanordnung aus, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen der Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 2 [X.]tGB) bzw. der Bestechung (§ 334 [X.]tGB) nicht verwirklicht worden seien. [X.]ie gesetzlichen Krankenkassen seien zwar geschäftliche Betriebe im [X.]inne des § 299 [X.]tGB; der dort weiter vorausgesetzte Vorteil liege in der Verrechnung des Entgelts, welches von den Ärzten für die Überlassung von medizinischen Geräten zu entrichten war, mit den von ihnen ausgestellten Verordnungen für den Bezug von [X.]. [X.]ie Vertragsärzte seien jedoch nicht als Angestellte oder Beauftragte der Krankenkassen anzusehen. [X.]er Einordnung des Vertragsarztes als Beauftragter der Krankenkasse stehe hier entgegen, dass dieser bei der Verordnung von Hilfsmitteln - im Gegensatz zur Rechtslage bei Arzneimitteln, wo er regelmäßig das konkrete Medikament festlege - durch das Ausstellen der Verordnung kein für die Krankenkasse verbindliches Votum abgeben könne, welcher Anbieter zum Zuge komme; es fehle somit die erforderliche "Letztentscheidungszuständigkeit". [X.]ie [X.] habe auf diese Prüfung auch nicht im Vorhinein verzichtet; sie habe sich vielmehr in den Verträgen mit der [X.]n eine Prüfung im Einzelfall vorbehalten, mithin die Entscheidungsbefugnis nicht vorab aus der Hand gegeben. Eine [X.]trafbarkeit nach § 334 [X.]tGB scheitere daran, dass der Vertragsarzt kein Amtsträger sei. [X.]ie Voraussetzungen des allein in Betracht kommenden § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] seien nicht erfüllt. [X.]er erforderliche öffentlich-rechtliche Bestellungsakt könne nicht in dem [X.] des [X.] nach § 95 [X.] gesehen werden. [X.]ieser führe nicht zu einer Anbindung des Vertragsarztes an die gesetzlichen Krankenkassen in der Form, dass der Vertragsarzt bei einer Gesamtbetrachtung als "verlängerter Arm des [X.]taates" erscheine. [X.]ieser sei vielmehr nur Mitglied der [X.]. Er entscheide allein über die medizinische Notwendigkeit einer Krankenbehandlung und sei einem beliebigen Leistungserbringer gleichzusetzen, dessen sich die gesetzliche Krankenkasse zur Erfüllung ihrer Leistungspflicht gegenüber dem Versicherten bediene.

II. [X.]ie - insoweit vom [X.] vertretene - Revision ist der Auffassung, die niedergelassenen Vertragsärzte seien als Beauftragte der Krankenkassen im [X.]inne des § 299 [X.]tGB anzusehen. [X.]ies gelte auch bei der Verordnung von Hilfsmitteln. Eine "Letztentscheidungsbefugnis" des Beauftragten sei nicht erforderlich. [X.]ie meint zudem, die Vertragsärzte seien auch Amtsträger im [X.]inne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.]. [X.]ie gesetzlichen Krankenkassen erfüllten Aufgaben der öffentlichen Verwaltung und bedienten sich hierzu der Vertragsärzte; es sei deshalb nicht notwendig, den einzelnen Vertragsarzt als "verlängerten Arm des [X.]taates" anzusehen. [X.]ie Vertragsärzte seien auch dazu bestellt, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung vorzunehmen; der Bestellungsakt liege in der Zulassung nach § 95 [X.]. [X.]iese Zulassung führe zu einer Einbindung des Vertragsarztes in das [X.]ystem der gesetzlichen Krankenversicherung und damit auch zu einer organisatorischen Eingliederung des Arztes in die [X.]truktur der jeweiligen Krankenkasse. Es ergebe sich für den Vertragsarzt ein verbindlich vorgegebener Rahmen, innerhalb dessen er bei der Erfüllung der den gesetzlichen Krankenkassen obliegenden öffentlichen Aufgabe der gesundheitlichen Versorgung der Bevölkerung mitwirke.

[X.]er [X.]enat hält die Revision der [X.]taatsanwaltschaft für zulässig und - mit der [X.]achrüge - für begründet. Nach seiner Auffassung handelt ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt bei der Verordnung von Hilfsmitteln (§ 73 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 7 [X.]) als Amtsträger im [X.]inne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.], so dass die Zuwendung ihm im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit gewährter Vorteile den Tatbestand der Vorteilsgewährung (§ 333 [X.]tGB) oder den der Bestechung (§ 334 [X.]tGB) erfüllen kann. [X.]ie weiteren Voraussetzungen für die selbstständige Anordnung von Wertersatzverfall gegen die [X.] sind nach den bisherigen Feststellungen zumindest nicht ausgeschlossen. Im Einzelnen:

I. [X.]ie Revision der [X.]taatsanwaltschaft ist zulässig. Zwar hat das [X.] nach mündlicher Verhandlung den Antrag der [X.]taatsanwaltschaft durch Urteil "als unzulässig" verworfen, während § 441 Abs. 3 [X.]atz 1 Halbsatz 1 [X.] eine solche Form der Entscheidung an sich nur bei zulässigen Anträgen der [X.]taatsanwaltschaft vorsieht. [X.]ies bedeutet indes nicht, dass es sich bei dem Erkenntnis des [X.]s der [X.]ache nach um einen Beschluss gemäß § 441 Abs. 2 [X.] handelt, gegen den nach dieser Bestimmung als statthaftes Rechtsmittel allein die sofortige Beschwerde zum [X.] eröffnet wäre (zum zulässigen Rechtsmittel bei fehlerhafter Bezeichnung der anzufechtenden Entscheidung vgl. [X.], [X.], 53. Aufl., § 296 Rn. 12 mwN).

[X.]abei kann dahinstehen, ob der Auffassung des [X.]s zu folgen ist, das nach § 76a Abs. 1 [X.]tGB für die selbstständige Anordnung des [X.] erforderliche Vorliegen einer [X.]traftat sei nicht nur materiell-rechtliche Voraussetzung dieser Maßnahme, sondern auch eine in jeder Lage des Verfahrens zu beachtende Prozessvoraussetzung für das selbstständige Verfallsverfahren. [X.]as [X.], das den Antrag zunächst für zulässig erachtet hat, war nach § 441 Abs. 3 [X.]atz 1 Halbsatz 1 [X.] befugt, eine mündliche Verhandlung anzuordnen. [X.]iese hätte es - wenn sich die von ihm angenommene Unzulässigkeit des Antrags vor der mündlichen Verhandlung herausgestellt hätte - zwar wieder absetzen und durch Beschluss entscheiden können (LR/Gössel, [X.], 26. Aufl., § 441 Rn. 11; KK/[X.], 6. Aufl., § 441 Rn. 7; [X.]K-[X.]/[X.], [X.]tand [X.]ezember 2007, § 441 Rn. 6). Nach deren [X.]urchführung war es jedoch aus den von ihm dargelegten zutreffenden Gründen rechtlich zumindest nicht daran gehindert, durch Urteil zu entscheiden, nachdem sich nunmehr - aus seiner [X.]icht - die Unzulässigkeit des Antrags herausgestellt hatte ([X.]/Gössel, [X.], 26. Aufl., § 441 Rn. 22).

II. [X.]as Rechtsmittel der [X.]taatsanwaltschaft ist nach Auffassung des [X.]enats auch begründet.

1. [X.]ie Voraussetzungen, unter denen ein selbstständiges Verfallsverfahren nach den § 440 Abs. 1, § 442 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 76a [X.]tGB zulässig ist, liegen vor.

a) [X.]ie Einziehung und der Verfall können nach § 76a Abs. 1 [X.]tGB dann selbstständig angeordnet werden, wenn wegen einer [X.]traftat aus tatsächlichen Gründen keine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden kann. [X.]abei kommen grundsätzlich nur solche Hinderungsgründe in Betracht, welche die materielle [X.]trafbarkeit der Tat als solche ebenso wie auch ihre verfahrensrechtliche Verfolgbarkeit unberührt lassen und lediglich ihre faktische [X.]anktionierung unmöglich machen. [X.]ies trifft vor allem dann zu, wenn der Täter nicht ermittelt oder nicht erreicht werden kann, etwa weil er sich verborgen hält oder sich unerreichbar im Ausland befindet. [X.]ie selbstständige Anordnung kommt dagegen grundsätzlich nicht in Betracht, wenn der Verfolgung einer Person rechtliche Gründe entgegenstehen ([X.], Beschluss vom 24. Oktober 1994 - [X.] 47/92, [X.], 209; [X.]/[X.]-Eser, [X.]tGB, 28. Aufl., § 76a Rn. 5).

Handelt der Täter schuldlos, so steht nach diesen Maßgaben seiner Verurteilung kein tatsächliches, sondern ein rechtliches Hindernis entgegen. [X.]er Wortlaut des § 76a [X.]tGB legt es deshalb zwar zunächst nahe, dass in solchen Fällen ein selbstständiges Verfallsverfahren ausscheidet. [X.]em steht allerdings entgegen, dass der Verfall nach § 73 Abs. 1 [X.]tGB schon bei einer rechtswidrig begangenen Anknüpfungstat angeordnet werden kann; ein schuldhaftes Handeln des [X.] ist insoweit nicht erforderlich. Wollte man deshalb bei einer ohne [X.]chuld begangenen [X.]traftat das selbstständige Verfallsverfahren nach § 76a [X.]tGB ausschließen, so käme jedenfalls in den Fällen, in denen - wie hier - die [X.]chuldlosigkeit bereits im Ermittlungsverfahren zu Tage tritt und die [X.]taatsanwaltschaft deshalb an der Erhebung der Anklage gehindert ist, die Anordnung des Verfalls nicht in Betracht, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür gegeben sind. [X.]ies wi[X.]präche indes dem Regelungsgehalt des § 76a Abs. 1 [X.]tGB; denn die Norm will die Anordnung des Verfalls gerade ohne Rücksicht auf die persönliche Verfolgbarkeit des [X.] ermöglichen, wenn die Voraussetzungen der Maßnahme vorliegen. [X.]eshalb ist die Regelung bei angemessener Berücksichtigung ihres [X.]inns und Zwecks dahin zu verstehen, dass beim Verfall das schuldlose Handeln des [X.] einem tatsächlichen Verfolgungshindernis gleich steht. Hieraus folgt, dass die Anordnung des Verfalls im selbstständigen Verfahren auch dann in Betracht kommt, wenn der Täter bei Begehung der Tat etwa schuldunfähig ist oder einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterliegt [X.], [X.]tGB, 58. Aufl., § 76a Rn. 10; [X.]/[X.]-Eser, [X.]tGB, 28. Aufl., § 76a Rn. 7; [X.]/[X.], § 76a Rn. 8).

b) Es ist davon auszugehen, dass die [X.]urchführung eines subjektiven Verfahrens hier unmöglich war. [X.]abei kann dahinstehen, ob das Gericht die Nichtverfolgbarkeit einer bestimmten Person als Verfahrensvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, also auch noch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen im Wege des [X.] nachzuprüfen hat ([X.], Urteil vom 30. Juni 1953 - (1) 2 [X.] 300/53, NJW 1953, 1683, 1684; [X.], Urteil vom 16. März 1967 - (1) [X.] 840/66, NJW 1967, 1142, 1143; LR/Gössel, [X.], 26. Aufl., § 440 Rn. 17; KK-[X.], [X.], 6. Aufl., § 440 Rn. 3), oder ob die Entscheidungskompetenz darüber, ob eine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden kann, nach der Grundkonzeption des [X.]trafprozessrechts auch in diesem Zusammenhang der [X.]taatsanwaltschaft zusteht mit der Folge, dass das Gericht deren Antrag auf [X.]urchführung eines selbstständigen Verfallsverfahrens nur dann als unzulässig verwerfen kann, wenn sich aus der Begründung des Antrags oder aus den Akten ohne Weiteres ergibt, dass die Annahme der [X.]taatsanwaltschaft aus tatsächlichen Gründen nicht zutrifft oder auf einem Rechtsirrtum beruht ([X.], Beschluss vom 11. Juli 1958 - 2 Ws 169/58, NJW 1958, 1837; [X.], Urteil vom 11. Juni 1970 - 2 [X.] 51/70, NJW 1970, 1754, 1755; [X.], [X.], 53. Aufl., § 440 Rn. 8; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 440 Rn. 10). [X.]enn der [X.]enat hat sich im Wege des [X.] davon überzeugt, dass die [X.]taatsanwaltschaft vor dem Hintergrund, dass die nahezu allgemeine Auffassung in Rechtsprechung und Literatur zur Tatzeit dahin ging, dass das hier angewandte Geschäftsmodell straflos sei, zu Recht davon ausgegangen ist, dass der anwaltlich entsprechend beratene Geschäftsführer der [X.]n einem Verbotsirrtum unterlegen war, den er nicht vermeiden konnte.

2. Nach den bisherigen Feststellungen ist es entgegen der Ansicht des [X.]s nicht ausgeschlossen, dass der Geschäftsführer der [X.]n durch das von ihm über die Handelsvertreter betriebene Geschäftsmodell zumindest den Tatbestand der Vorteilsgewährung (§ 333 Abs. 1 [X.]tGB) rechtswidrig verwirklicht hat; demgemäß könnte der Wert des hierdurch von der [X.]n [X.] gegen diese für verfallen erklärt werden (§ 73 Abs. 1 und 3, §§ 73a, 73b, 76a Abs. 1 [X.]tGB).

a) [X.]ie Vertragsärzte werden bei Erfüllung ihrer Verpflichtung zur vertragsärztlichen Versorgung der Patienten (hier: Verordnung von Hilfsmitteln, § 73 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 7 [X.]) als Amtsträger im [X.]inne der § 333 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] tätig; denn sie sind insoweit dazu bestellt, im Auftrag einer sonstigen [X.]telle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen (vgl. [X.]/Apfel, [X.] 2007, 10, 16 f.; [X.], NJW 2006, 2811; aA [X.] 11 Rn. 22c; AnwK-[X.]tGB/[X.], § 11 Rn. 42; [X.], [X.], 361, 363 ff.; [X.], [X.], 12, 16; [X.], [X.] 2006, 92, 94; [X.], [X.] 2005, 406, 409).

aa) [X.]ie gesetzlichen Krankenkassen sind sonstige [X.]tellen nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.].

(1) Unter einer sonstigen [X.]telle ist eine behördenähnliche Institution zu verstehen, die selbst zwar keine Behörde im verwaltungsrechtlichen [X.]inn, aber rechtlich befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen und bei der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben mitzuwirken ([X.], Urteile vom 16. Juli 2004 - 2 [X.]tR 486/03, [X.][X.]t 49, 214, 219; vom 19. Juni 2008 - 3 [X.], [X.][X.]t 52, 290, 293; vom 9. Juli 2009 - 5 [X.], [X.][X.]t 54, 39, 41; vom 18. April 2007 - 5 [X.], [X.], 2932, 2933). Zu den öffentlichen Aufgaben gehören dabei nicht nur solche der Eingriffs- und Leistungsverwaltung, sondern auch diejenigen der staatlichen [X.]aseinsvorsorge ([X.], Urteil vom 29. Januar 1992 - 5 [X.]tR 338/91, [X.][X.]t 38, 199, 201; Urteil vom 27. November 2009 - 2 [X.], [X.][X.]t 54, 202, 208).

(2) [X.]afür, dass die gesetzlichen Krankenkassen als derartige behördenähnliche Institutionen anzusehen sind, spricht bereits ihre Organisationsform. [X.]ie sind rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts mit [X.]elbstverwaltung (§ 4 Abs. 1 [X.]). [X.]ieser öffentlich-rechtlichen Organisationsform kommt im Rahmen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] zwar keine allein ausschlaggebende Aussagekraft zu; sie hat allerdings eine erhebliche indizielle Bedeutung ([X.], Urteile vom 9. Juli 2009 - 5 [X.], [X.][X.]t 54, 39, 41; vom 27. November 2009 - 2 [X.], [X.][X.]t 54, 202, 208).

[X.]arüber hinaus wirken die Krankenkassen in der [X.]ache bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe im Bereich der staatlichen [X.]aseinsvorsorge mit. Nach § 1 [X.]atz 1 [X.] kommt der gesetzlichen Krankenversicherung die Aufgabe zu, die Gesundheit der Versicherten zu erhalten, wiederherzustellen oder ihren Gesundheitszustand zu verbessern. Um diese Ziele zu erreichen, stellen die Krankenkassen nach § 2 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] den Versicherten - unter im [X.] näher bestimmten Voraussetzungen - bestimmte Leistungen zur Verfügung. [X.]ie nehmen damit in dem gegliederten [X.]ystem der [X.] [X.]icherung in [X.] im Rahmen der Gesundheitsfürsorge eine wesentliche Aufgabe wahr (zur [X.] eines Vorstands einer betrieblichen Krankenkasse vgl. [X.], Urteil vom 28. Oktober 2004 - 3 [X.], [X.], 214).

(3) Es kann dahinstehen, ob die Krankenkassen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben derart einer staatlichen [X.]teuerung unterliegen, dass sie bei einer Gesamtbetrachtung der sie kennzeichnenden Merkmale als "verlängerter Arm" des [X.]taates erscheinen; denn für ihre Eigenschaft als sonstige [X.]telle im [X.]inne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] kommt es darauf nicht entscheidend an. [X.]ieses Abgrenzungskriterium hat der [X.] in ständiger Rechtsprechung für den Bereich der Tätigkeit privatrechtlich organisierter Einrichtungen und Unternehmen der öffentlichen Hand entwickelt, weil es in diesem Zusammenhang eines aussagekräftigen Unterscheidungsmerkmals von staatlichem und privatem Handeln bedarf. Auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben in Organisationsformen des öffentlichen Rechts ist es deshalb nicht übertragbar ([X.], Urteil vom 27. November 2009 - 2 [X.], [X.][X.]t 54, 202, 212).

(4) [X.]ie für die Begründung einer [X.] weiter erforderliche Bestellung der Vertragsärzte zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ist ebenfalls zu bejahen.

(a) [X.]ie Bestellung im [X.]inne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] setzt nach ihrem Wortsinn keinen förmlichen Akt voraus. [X.]ie ergibt sich vielmehr aus der Art der übertragenen Tätigkeiten und ist in der Heranziehung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu sehen, wenn diese mit einer auf eine gewisse [X.]auer angelegten Eingliederung verbunden ist. [X.]as Tatbestandsmerkmal der Bestellung ist deshalb nicht durch besondere formelle Voraussetzungen, sondern durch die hierdurch bewirkte Einbeziehung in die Organisation der öffentlichen Verwaltung bestimmt. Es beschreibt die Beauftragung einer Person mit der Erledigung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ([X.], Urteile vom 15. Mai 1997 - 1 [X.], [X.][X.]t 43, 96, 101 ff.; vom 19. Juni 2008 - 3 [X.], [X.][X.]t 52, 290, 299; vom 9. Juli 2009 - 5 [X.], [X.][X.]t 54, 39, 42 f.).

(b) Nach diesem Maßstab erfüllt die Zulassung der Ärzte zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung nach § 95 [X.] die Voraussetzungen einer Bestellung nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.].

(aa) [X.]iese Zulassung ergeht in der Form eines Verwaltungsakts und damit als hoheitliche Maßnahme. Über sie entscheidet nach § 96 [X.] ein durch die [X.]en und die Landesverbände der Krankenkassen sowie die Verbände der Ersatzkassen errichteter Zulassungsausschuss, dem Vertreter der Ärzte und der Krankenkassen in gleicher Zahl angehören (§ 96 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.]). Aufgrund dieses über die allgemeinen Anforderungen hinausgehend sogar ausdrücklichen, formalisierten Bestellungsakts werden die mit der vertragsärztlichen Zulassung verbundenen besonderen Kompetenzen und Verhaltenspflichten ohne Weiteres nach außen deutlich (vgl. [X.], Urteil vom 15. März 2001 - 5 [X.], [X.][X.]t 46, 310, 313).

(bb) [X.]ie Zulassung bewirkt zunächst, dass der Vertragsarzt Mitglied der für seinen Kassenarztsitz zuständigen [X.] wird (§ 95 Abs. 3 [X.]atz 1 [X.]). [X.]ie Bildung von [X.]en nach § 77 [X.] durch die Vertragsärzte zur Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben der vertragsärztlichen Versorgung hat zur Folge, dass Rechtsbeziehungen regelmäßig zwischen den Krankenkassen sowie den [X.]en und nur in Ausnahmefällen direkt zwischen Vertragsarzt sowie Krankenkasse bestehen (vgl. [X.]/Zuck, Medizinrecht, 2. Aufl., § 17 Rn. 25 f.; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 69 Rn. 28 f.; [X.]chnapp/[X.], Handbuch des Vertragsarztrechts, 2. Aufl., § 2 Rn. 39, § 3 Rn. 57; [X.]chnapp in Festschrift [X.], 2008, [X.]. 795, 801; vgl. auch die schematischen [X.]arstellungen bei [X.]/[X.], [X.], [X.]tand Juni 2010, § 72 Rn. 12; [X.] Kommentar/[X.], [X.]ozialversicherungsrecht, [X.], [X.]tand April 2008, § 72 Rn. 16). Jedoch greift der vor diesem Hintergrund von Teilen des [X.]chrifttums gezogene [X.]chluss zu kurz, die Zulassung bewirke allenfalls eine für die Begründung der [X.] des Vertragsarztes nicht ausreichende organisatorische Anbindung an die [X.], nicht aber eine solche an die Krankenkasse (vgl. [X.], [X.], 12, 16). [X.]ie [X.]en handeln mit den [X.] (§ 85 [X.]) für die Leistungen ihrer Mitglieder aus und verteilen diese Vergütung an die Mitglieder. [X.]ie Einbindung der Vertragsärzte in diese Organisation betrifft somit in erster Linie den Teilbereich ihrer Vergütung. [X.]ie Wirkungen der kassenärztlichen Zulassung erschöpfen sich aber nicht in der Herstellung dieser Verbindung; sie gehen vielmehr weit darüber hinaus.

[X.]ie Zulassung führt nach § 95 Abs. 3 [X.]atz 1 [X.] ebenfalls dazu, dass der Vertragsarzt zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet wird. [X.]ies hat zwar nicht zur Folge, dass zwischen dem Vertragsarzt und den Krankenkassen oder den [X.]en ein [X.]ienstverhältnis begründet wird; es bewirkt jedoch, dass der Vertragsarzt in ein "subtil organisiertes öffentlich-rechtliches [X.]ystem" ([X.], Urteil vom 23. März 1960 - 1 BvR 216/51, [X.]E 11, 30, 39 f.) einbezogen wird. Im Rahmen dieses [X.]ystems übt der Vertragsarzt mit der Behandlung der Versicherten eine ihm im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung übertragene öffentliche Aufgabe aus (vgl. [X.], aaO 39). [X.]abei ist er in einer für die Begründung einer Amtsträgerstellung ausreichenden Weise in die öffentlich-rechtliche Organisation der Krankenkassen eingegliedert.

([X.]) [X.]er Vertragsarzt nimmt zunächst einen wesentlichen Teil der Aufgaben wahr, die den Krankenkassen und damit der öffentlichen Verwaltung im Rahmen des [X.] Gesundheitssystems zugewiesen sind.

Er übernimmt u.a. die Pflicht, die gesetzlichen Leistungsansprüche der Versicherten gegen die Krankenkassen auf ärztliche Behandlung (§ 11 i.V.m. § 27 [X.]) zu befriedigen. Nach § 19 [X.]atz 1 [X.]GB IV werden die Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nur auf Antrag erbracht, soweit sich aus dem [X.] nichts anderes ergibt. Nach den § 27 Abs. 1 [X.]atz 1, [X.]atz 2 Nr. 3, § 33 [X.] haben die Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung einen Anspruch auf Krankenbehandlung, u.a. in der Form der Versorgung mit Hilfsmitteln. [X.]ie entsprechenden Leistungen werden den Versicherten von den Krankenkassen zur Verfügung gestellt (§ 2 Abs. 1 i.V.m. § 1 [X.]atz 3 [X.]), und zwar grundsätzlich als [X.] und nicht als Geldleistungen in der Form der (nachträglichen) Kostenerstattung (§ 2 Abs. 2 [X.]atz 1, § 13 Abs. 1 [X.]). [X.]a die Krankenkassen die [X.]ach- und [X.]ienstleistungen nicht selbst vorhalten, bedienen sie sich zu ihrer Erbringung dritter Personen und/oder Institutionen (Leistungserbringer) und schließen mit diesen auf Grund der sog. Leistungsverschaffungspflicht (vgl. [X.], Urteil vom 7. August 1991 - 1 RR 7/88, [X.], 170, 173) Verträge über die Erbringung der Leistungen (§ 2 Abs. 2 [X.]atz 3, §§ 69 ff. [X.]; [X.], Urteil vom 14. März 2001 - [X.] KA 54/00 R, [X.], 20, 26 f.; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 95 Rn. 5; [X.] Kommentar/[X.], [X.]ozialversicherungsrecht, [X.], [X.]tand Januar 2010, § 95 Rn. 76). Als Bestandteil der Krankenbehandlung sind auch Arznei-, Verband-, Heil- und Hilfsmittel als [X.]achleistung zu erbringen (§ 2 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.]). Ein derartiger [X.]achleistungsanspruch kann grundsätzlich nur dadurch begründet werden, dass ein Vertragsarzt das Arznei- oder Hilfsmittel auf Kassenrezept verordnet und damit die Verantwortung für die Behandlung übernimmt; denn die §§ 31 ff. [X.] gewähren keine unmittelbar durchsetzbaren Ansprüche auf "Versorgung" mit von dem Versicherten gewählten Arznei- oder Hilfsmitteln, sondern ausfüllungsbedürftige Rahmenrechte. Ein bestimmtes Arznei- oder Hilfsmittel kann der Versicherte daher erst dann beanspruchen, wenn es ihm als ärztliche Behandlungsmaßnahme in Konkretisierung des gesetzlichen Rahmenrechts vom Vertragsarzt verordnet wird. [X.]em korrespondieren die Regelungen zur [X.]icherstellung der vertragsärztlichen Versorgung in den §§ 72 ff. [X.]. [X.]er Umfang der vertragsärztlichen Versorgung ist dabei in § 73 Abs. 2 [X.] näher umschrieben; diese umfasst nach § 73 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 7 [X.] auch die hier relevante Verordnung von Hilfsmitteln.

[X.]omit hat ausschließlich der jeweils vom Versicherten frei gewählte Vertragsarzt die Kompetenz, die medizinischen Voraussetzungen des Eintritts des Versicherungsfalls der Krankheit für den Versicherten und die Krankenkasse verbindlich festzustellen. [X.]iese Rechtsmacht erstreckt sich - soweit in Vorschriften des Leistungserbringungsrechts (§§ 69 ff. [X.] i.V.m. nachrangigem Recht) nichts Abweichendes bestimmt ist - ferner darauf, im Rahmen und in den Formen der kassenärztlichen Versorgung (§ 73 Abs. 2, § 92 [X.]) mit rechtlicher Bindungswirkung für die zuständige Krankenkasse (nur) im Leistungsverhältnis zum Versicherten festzusetzen, welche nach Zweck oder Art bestimmten [X.]ienste oder [X.]achen zur Krankenbehandlung medizinisch notwendig zu erbringen sind (vgl. [X.], Urteil vom 16. [X.]ezember 1993 - 4 RK 5/92, [X.], 271, 278).

[X.]ieses sozialrechtliche Regelungsgefüge weist dem Vertragsarzt bei der [X.]icherstellung der Versorgung der Versicherten insbesondere im Rahmen der [X.] eine [X.]chlüsselstellung zu. [X.]ies gilt unabhängig davon, ob man mit der früheren Rechtsprechung den Vertragsarzt bei der Verordnung einer [X.]achleistung als Vertreter der Krankenkasse ansieht, der im Regelfall mit Wirkung für und gegen diese eine Willenserklärung zum Abschluss eines Vertrages abgibt (vgl. [X.], Beschluss vom 25. November 2003 - 4 [X.]tR 239/03, [X.][X.]t 49, 17, 19; [X.], Urteil vom 17. Januar 1996 - 3 RK 26/94, [X.], 194, 200), oder ob man mit der neueren, jedenfalls den Bereich der Arzneimittel betreffenden Rechtsprechung des [X.] auch bei der Verordnung von Hilfsmitteln die Konstruktion eines in jedem Einzelfall abzuschließenden, den Versicherten begünstigenden Vertrages für entbehrlich hält und statt dessen eine öffentlich-rechtliche Leistungsberechtigung und -verpflichtung der Beteiligten direkt aus den Vorschriften des [X.], insbesondere § 129 [X.], herleitet ([X.], Urteil vom 17. [X.]ezember 2009 - [X.] KR 13/08 R, [X.], 157, 161 f.). [X.]enn die durch das [X.] vorgenommene dogmatische Neubestimmung der Rechtsgrundlage ändert nichts daran, dass die vertragsärztliche Verordnung das gesetzliche Rahmenrecht des Versicherten auf Versorgung mit Arznei- und Hilfsmitteln konkretisiert. Mithin kommt der [X.] des Vertragsarztes auch nach der neuen Ausrichtung der Rechtsprechung des [X.] eine zentrale Funktion im Bereich der Versorgung der Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung mit Arznei- und Hilfsmitteln zu (so ausdrücklich [X.] aaO [X.]. 163; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2011, [X.]. 303 f., Rn. 355; [X.] 2010, 601).

Mit Blick auf diese [X.]chlüsselposition hat bereits die bisherige Rechtsprechung sowohl des [X.]s ([X.], Beschluss vom 25. November 2003 - 4 [X.]tR 239/03, [X.][X.]t 49, 17, 18 f.) als auch des [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 16. [X.]ezember 1993 - 4 RK 5/92, [X.], 271, 277 f., 280 f.; vom 17. Januar 1996 - 3 RK 26/94, [X.], 194, 199 f.; vom 23. Oktober 1996 - 4 RK 2/96, [X.]E 79, 190, 194) - nach Auffassung des [X.]enats zu Recht - den Vertragsarzt als einen mit öffentlich-rechtlicher Rechtsmacht "beliehenen" Verwaltungsträger bezeichnet. Hieran anschließend wird auch in der Literatur verschiedentlich eine Beleihung des Vertragsarztes mit Hoheitsrechten angenommen (vgl. [X.]chnapp/[X.]/[X.], Handbuch des Vertragsarztrechts, 2. Aufl., § 13 Rn. 17; [X.]/[X.]chuhr, Medizinrecht, [X.]tGB § 266 Rn. 29; [X.], [X.] 1998, 97, 101; [X.]/[X.]/Axer, [X.], 2. Aufl., § 31 Rn. 11; [X.], [X.] 1999, 1, 2, spricht insofern vom "[X.]"; [X.], [X.] Gespräche Jahrbuch 1996, 67, 77; [X.]teege in Festschrift [X.], 2004, 517, 524 f.).

(bbb) [X.]aneben bestehen weitere Rechtsbeziehungen zwischen dem Vertragsarzt und den Krankenkassen. [X.]o müssen etwa nach § 43b Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] die Leistungserbringer Zahlungen, die Versicherte zu entrichten haben, einziehen und mit ihrem Vergütungsanspruch gegenüber der Krankenkasse verrechnen. Zuzahlungen nach § 28 Abs. 4 [X.] ("Praxisgebühr") hat der Leistungserbringer gemäß § 43b Abs. 2 [X.] einzubehalten; sein Vergütungsanspruch reduziert sich entsprechend. Nach § 294 [X.] hat der Vertragsarzt als Leistungserbringer "die für die Erfüllung der Aufgaben der Krankenkassen sowie der [X.]en notwendigen Angaben" aufzuzeichnen und mitzuteilen. Im Regelfall werden - sofern keine [X.]elektivverträge ohne Beteiligung der [X.]en geschlossen sind -[X.]aten gemäß § 295 [X.] vom Vertragsarzt an die [X.] und von dort an die Krankenkassen übermittelt. Aus § 36 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] ergibt sich zudem die Pflicht des Vertragsarztes, "die zur [X.]urchführung der Aufgaben der Krankenkassen erforderlichen schriftlichen Informationen [...] auf Verlangen den Krankenkassen zu übermitteln". [X.]ie Krankenkassen überwachen (neben den [X.]en) nach § 106 Abs. 1 [X.] die Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung durch Beratung und Prüfungen. [X.]azu bilden die Krankenkassen und die [X.]en Prüfungsstellen sowie einen paritätisch besetzten Beschwerdeausschuss. [X.]oweit der Vertragsarzt gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen hat, kommen als Rechtsfolge eine gezielte Beratung oder Honorarkürzungen in Betracht. Unter den Voraussetzungen des § 106 Abs. 3a [X.] steht einer Krankenkasse ein direkter [X.]chadensersatzanspruch gegen den Vertragsarzt zu. Ferner ist ein Vertragsarzt zur "peinlich genauen Abrechnung" verpflichtet, da ansonsten das entsprechende Vertrauen der [X.] und der Krankenkassen gestört wird ([X.], Urteil vom 24. November 1993 - 6 [X.] 70/91, [X.], 234, 237; vgl. auch [X.] in jurisPK-[X.], § 95 Rn. 383). Nach § 106a Abs. 1 [X.] prüft neben der [X.] auch die Krankenkasse die Rechtmäßigkeit und Plausibilität in der vertragsärztlichen Versorgung. Gemäß § 106a Abs. 3 [X.] erstreckt sich der Prüfungsumfang der Krankenkassen u.a. auf das Bestehen ihrer Leistungspflicht sowie die Plausibilität von Art und Umfang der abgerechneten Leistungen.

([X.]) Angesichts dieser engen Verbindungen zwischen Krankenkassen und Vertragsärzten spricht nicht entscheidend gegen deren [X.], dass nach dem Wortlaut des § 72 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] die Krankenkassen und u.a. die Ärzte zur [X.]icherstellung der vertragsärztlichen Versorgung der Patienten zusammenwirken (aA [X.], [X.] 2005, 406, 409). [X.]iese Formulierung des Gesetzes vermag die aufgezeigten vielfältigen Rechtsbeziehungen zwischen Vertragsärzten und Krankenkassen nicht in Frage zu stellen. Vor deren Hintergrund ist die [X.] des Vertragsarztes auch nicht lediglich als aus dem Bereich hoheitlicher Aufgaben ausgegliederte, organisatorische Bewältigung der medizinisch notwendigen Behandlung des Versicherten einzuordnen (aA [X.], [X.], 12, 16).

(cc) [X.]er Umstand, dass der Vertragsarzt mit der Zulassung potentiell mit einer Vielzahl von Krankenkassen - und damit nicht nur mit einer einzigen sonstigen [X.]telle - in Beziehung tritt, hindert die Annahme seiner [X.] im Ergebnis nicht. [X.]iese Besonderheit ist letztlich Folge der historischen Entwicklung des [X.]ystems der gesetzlichen Krankenkassen. Während das Verhältnis zwischen den Ärzten und den Krankenkassen ursprünglich durch den Abschluss einzelner privatrechtlicher Verträge geprägt war, wurde die Zulassung später nicht mehr zu einer einzelnen Krankenkasse, sondern zu allen RVO-Kassen vorgenommen (vgl. etwa Verordnung über die kassenärztliche Versorgung vom 14. Januar 1932; [X.]. I [X.]. 19; zur geschichtlichen Entwicklung [X.], Urteil vom 23. März 1960 - 1 BvR 216/51, [X.]E 11, 30, 31 ff.). Mit der Zulassung wird der Vertragsarzt mithin von jeder einzelnen Krankenkasse beauftragt - und ist auch ihr gegenüber verpflichtet -, an der vertragsärztlichen Versorgung mitzuwirken. [X.]abei wird dieses Rechtsverhältnis nicht mehr durch einzelvertragliche Regelungen, sondern durch das Gesetz und die in dessen Rahmen abgeschlossenen Kollektivverträge zwischen den Krankenkassen und den [X.]en (bzw. deren jeweiligen Zusammenschlüssen) ausgestaltet, die für den Vertragsarzt mit seiner Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung verbindlich werden (§ 95 Abs. 4 [X.]atz 2 [X.]).

([X.]) [X.]oweit es weiter für erforderlich gehalten wird, dass die Bestellung zu einer über den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit führt (vgl. [X.], Urteil vom 15. Mai 1997 - 1 [X.], [X.][X.]t 43, 96, 105; zweifelnd etwa [X.], [X.]tGB, 28. Aufl., § 11 Rn. 20, 25 mwN), ist dieses Kriterium bei der auf [X.]auer angelegten Zulassung eines Vertragsarztes ohne Weiteres zu bejahen.

(ee) [X.]ie [X.] eines Vertragsarztes wird nach alldem auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass dieser seine Tätigkeit freiberuflich und bezüglich der Behandlungs- und [X.] weisungsunabhängig ausübt (aA [X.], [X.], 361, 364; [X.], [X.] 2005, 406, 409); denn die freiberufliche Ausübung der übertragenen Aufgaben steht der [X.] jedenfalls dann nicht entgegen, wenn im Übrigen die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] erfüllt sind (vgl. [X.], Urteil vom 29. Januar 1998 - 1 [X.], NJW 1998, 2373: freiberuflich tätiger Bauingenieur). Maßgebend ist deshalb auch insoweit, dass die Vertragsärzte durch ihre Zulassung in relevanter Weise in die öffentlich-rechtlichen [X.]trukturen der kassenärztlichen Versorgung der Versicherten eingebunden werden.

b) Auch die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des § 333 Abs. 1 [X.]tGB sind erfüllt.

aa) [X.]en Vertragsärzten wurden im Rahmen des praktizierten Geschäftsmodells mit den vereinbarten Zuwendungen Vorteile gewährt.

bb) [X.]ies geschah für deren [X.]ienstausübung. Nach den Feststellungen wurden die Zuwendungen zwar nicht dafür geleistet, dass die Vertragsärzte die Verordnungen über die [X.] ausstellten (§ 73 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 7 [X.]), sondern dafür, dass sie diese anschließend der [X.]n zukommen ließen. [X.]ie bildeten deshalb keine unmittelbare Gegenleistung für eine Tätigkeit, die den Vertragsärzten im Rahmen der kassenärztlichen Versorgung der Versicherten übertragen ist, sondern für eine solche, die hiermit in einem engen Zusammenhang steht. [X.]ies reicht indes aus.

Zur [X.]ienstausübung sind zunächst jedenfalls Handlungen zu zählen, die der Amtsträger in Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben wahrnimmt, d.h. Handlungen, die zu den dienstlichen Obliegenheiten gehören und in amtlicher Eigenschaft vorgenommen werden ([X.], Urteil vom 10. März 1983 - 4 [X.]tR 375/82, [X.][X.]t 31, 264, 280). [X.]arüber hinaus fallen unter das Tatbestandsmerkmal der [X.]ienstausübung aber auch solche Tätigkeiten, die ihrer Natur nach zu dem Amt oder dem [X.]ienst des Amtsträgers in einer inneren Beziehung stehen und nicht völlig außerhalb seines Aufgabenbereiches liegen ([X.], Urteile vom 5. [X.]eptember 1952 - 4 [X.]tR 885/51, [X.][X.]t 3, 143, 145; vom 19. [X.]ezember 1957 - 4 [X.]tR 485/57, [X.][X.]t 11, 125, 127; vom 3. Februar 1960 - 4 [X.]tR 437/59, [X.][X.]t 14, 123, 125; vgl. auch [X.], Urteil vom 22. Juni 2000 - 5 [X.], [X.], 596, 598).

Nach diesem Maßstab wird auch das [X.]ammeln der Verordnungen und Weiterleiten an die [X.] erfasst. [X.]iese Tätigkeit stellt zwar keine unmittelbare Amtshandlung dar; sie stand jedoch mit der Verordnung der Hilfsmittel in einem engen Zusammenhang. [X.]ie war die Voraussetzung dafür, dass die Vertragsärzte im [X.] die Verordnungen der [X.]n zukommen ließen; sie wurde ihnen somit gerade durch ihre amtliche [X.]tellung ermöglicht und stellt keine außerhalb des Aufgabenbereichs des Amtsträgers liegende Privathandlung dar.

cc) Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor; denn den Vertragsärzten wurden die Vorteile vereinbarungsgemäß gerade als Gegenleistung für die beschriebene [X.]ienstausübung gewährt.

c) [X.]amit ist dem Grunde nach die Möglichkeit eröffnet, gegen die [X.] den Verfall von Wertersatz anzuordnen.

aa) [X.]er Geschäftsführer der [X.]n handelte im [X.]inne des § 73 Abs. 3 [X.]tGB für die [X.].

bb) [X.]ie [X.] hat auch etwas erlangt im [X.]inne des § 73 Abs. 1, 3 [X.]tGB. [X.] ist der Wert des mit dem Zugang der Verordnung des [X.] erlangten "Auftrags", für die Krankenkasse ein derartiges Gerät an den jeweiligen Patienten auszuleihen (vgl. § 33 Abs. 5 [X.]atz 1 [X.]), mithin der zum Zeitpunkt der "Auftragserteilung" hieraus zu erwartende wirtschaftliche Gewinn ([X.], Urteile vom 2. [X.]ezember 2005 - 5 [X.], [X.][X.]t 50, 299, 310; vom 29. Juni 2006 - 5 [X.], [X.], 338; [X.] 73 Rn. 11 mwN auch zur Gegenansicht). [X.]as neue Tatgericht wird diesen Wert nach einer Zurückverweisung der [X.]ache gegebenenfalls gemäß § 73b [X.]tGB zu schätzen haben. Es wird in diesem Zusammenhang ebenfalls ergänzende Feststellungen etwa zu den Vereinbarungen bezüglich der neben der [X.] involvierten Krankenkassen sowie dazu zu treffen haben, ob die [X.] alle Verordnungen, welche die Vertragsärzte ihr zukommen ließen, aufgrund des von ihr betriebenen Geschäftsmodells erlangte.

[X.]ie Voraussetzungen für eine Vorlage der [X.]ache an den [X.] nach § 132 Abs. 4 [X.] sind gegeben.

[X.]ie Beantwortung der Frage, ob ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt bei Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben, hier konkret bei der Verordnung eines Hilfsmittels (§ 73 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 7 [X.]) als Amtsträger im [X.]inne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] handelt, ist von grundsätzlicher Bedeutung. [X.]ie ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht geklärt und kann sich in einer Vielzahl von Verfahren erneut stellen. Ihre Beantwortung wirkt deshalb richtungsweisend für die Rechtsanwendung im Bereich der strafrechtlichen Verfolgung des sog. Pharmamarketing. [X.]abei ist mit Blick auf die erheblichen Auswirkungen eine möglichst einheitliche, sich an entsprechenden Vorgaben des [X.] geboten (vgl. [X.], Beschlüsse vom 22. März 2001 - [X.], [X.][X.]t 46, 321, 324 f.; vom 17. Januar 2008 - [X.], [X.][X.]t 52, 124, 128).

[X.]ie Vorlage ist zur Fortbildung des Rechts erforderlich. [X.]ie zielt auf die Festlegung neuer Auslegungsgrundsätze, als deren Folge sich ein geändertes Verständnis der [X.]tellung des Vertragsarztes im Verhältnis zu den Krankenkassen ergibt.

[X.]ollte der [X.] für [X.]trafsachen entgegen der Ansicht des vorlegenden [X.]enats die [X.] des niedergelassenen Vertragsarztes bei der Verordnung von Hilfsmitteln verneinen, so hängt der Erfolg der Revision der [X.]taatsanwaltschaft davon ab, ob der Geschäftsführer der [X.]n durch das von ihm praktizierte Geschäftsmodell tatbestandlich und rechtswidrig zumindest Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 2 [X.]tGB) begangen hat (zur [X.]ubsidiarität des § 12 UWG aF, der Vorgängervorschrift des § 299 [X.]tGB, gegenüber den [X.] vgl. [X.], Urteil vom 13. Mai 1952 - 1 [X.], [X.][X.]t 2, 396, 403; Beschluss vom 10. Februar 1994 - 1 [X.]tR 792/93, [X.], 277), und daher auf dieser Grundlage die selbstständige Anordnung von Wertersatzverfall gegen die [X.] in Betracht kommt. Auch dies wäre nach Auffassung des vorlegenden [X.]enats zu bejahen. Indes handelt es sich bei der Frage, ob der niedergelassene Vertragsarzt insoweit als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen anzuerkennen ist, ebenfalls um eine solche von grundsätzlicher Bedeutung, die der [X.]enat zur Fortbildung des Rechts dem [X.] hilfsweise für den Fall unterbreitet, dass dieser die hauptsächlich gestellte Vorlegungsfrage verneint.

I. Handeln Vertragsärzte bei der Verordnung von Hilfsmitteln nicht als Amtsträger, so werden sie insoweit jedenfalls als Beauftragte der gesetzlichen Krankenkassen im [X.]inne des § 299 [X.]tGB tätig.

Beauftragter nach dieser Vorschrift ist nach gefestigter, ständiger Rechtsprechung und allgemeiner Auffassung in der Literatur, wer, ohne Geschäftsinhaber oder Angestellter zu sein, für einen Geschäftsbetrieb befugtermaßen tätig wird und dabei aufgrund seiner [X.]tellung berechtigt und verpflichtet ist, auf Entscheidungen des Betriebes, die den Waren- oder Leistungsaustausch betreffen, Einfluss zu nehmen ([X.] aaO, [X.][X.]t 2, 396, 401; [X.], [X.]tGB, 12. Aufl., § 299 Rn. 16 mwN). [X.]iese Voraussetzungen liegen vor. Hierzu gilt im Einzelnen:

1. In der strafrechtlichen Literatur hat - soweit ersichtlich - erstmals [X.] ([X.], 133) die Meinung vertreten, die Vertragsärzte seien als Beauftragte der gesetzlichen Krankenkassen anzusehen, und dies in Anlehnung an die Rechtsprechung zur [X.]tellung der Vertragsärzte im Rahmen des [X.] nach § 266 [X.]tGB ([X.], Beschlüsse vom 25. November 2003 - 4 [X.]tR 239/03, [X.][X.]t 49, 17; vom 27. April 2004 - 1 [X.], [X.], 568, 569) insbesondere damit begründet, sie seien bei der Ausstellung einer Verordnung als Vertreter der Kassen tätig. [X.]iese Auffassung hat im [X.]chrifttum in der Folgezeit überwiegend Kritik hervorgerufen ([X.]/[X.]choß, [X.] 2005, 193, 195 f.; [X.], [X.], 369; [X.]., [X.] 2006, 345, 347; [X.]., [X.], 361; [X.], [X.], 12; [X.], [X.], 129, 132; [X.], [X.] 2006, 92, 96 ff.; [X.], [X.], 69; [X.], [X.] 2005, 406, 410 f.), wird mittlerweile jedoch von einer wachsenden Zahl von Autoren im Ergebnis geteilt [X.], [X.]tGB, 58. Aufl., § 299 Rn. 10b ff.; [X.], [X.]tGB, 12. Aufl., § 299 Rn. 18; [X.], § 299 Rn. 23c; Böse/Möl[X.], [X.], 585, 586 ff.; [X.] in [X.]/[X.], Brennpunkte des Wirtschaftsstrafrechts im Gesundheitswesen 2010, 99; [X.]/[X.]/[X.], [X.] 2011, [X.]. 293 ff. Rn. 348 ff.; wohl auch [X.]/[X.]-Heine, [X.]tGB, 28. Aufl., § 299 Rn. 8; offen [X.], NJW 2008, 1028, 1033). Ihr hat sich in neuerer Zeit das [X.] Braunschweig (Beschluss vom 23. Februar 2010 - [X.], N[X.]tZ 2010, 392) - wenn auch für die konkrete Entscheidung nicht tragend und ohne nähere Begründung - angeschlossen. [X.]iese Entscheidung ist teilweise auf Zustimmung ([X.], [X.] 2010, 281; [X.], N[X.]tZ 2010, 393; [X.]/[X.]/[X.], [X.] 2011, [X.]. 299 Rn. 353), wohl überwiegend jedoch auf Ablehnung ([X.]/[X.]ann/[X.]/[X.], [X.], 418; [X.]ieners, [X.] 2010, 232; [X.], [X.], 280; [X.], [X.] 2010, 366; [X.]., HRR[X.] 2010, 241, 245 ff.; [X.]obotta, [X.] 2010, 471; [X.]teinhilper, [X.], 499; [X.]/[X.]chelling, [X.] 2010, 509; [X.], [X.], 199) gestoßen.

2. [X.]ie [X.] des niedergelassenen Vertragsarztes im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen bei der Verordnung von Hilfsmitteln ergibt sich maßgebend aus einer sachgerechten Bewertung der Bedeutung, die einer solchen Verordnung nach dem sozialrechtlichen Regelungsgefüge zukommt:

Wie bereits dargelegt hat der Vertragsarzt bei der Verordnung eines Arznei- oder Hilfsmittels eine zentrale [X.]tellung inne. [X.]eine Verordnung ist für die Begründung des [X.]achleistungsanspruchs des Versicherten "conditio sine qua non" und damit sowohl für diesen als auch für die betreffende Krankenkasse von essentieller Bedeutung. Bereits diese [X.]chlüsselstellung rechtfertigt den [X.]chluss, dass der Vertragsarzt mit dem Ausstellen einer Verordnung über ein Arznei- oder Hilfsmittel auf die Entscheidung der Krankenkasse, dem Versicherten eine derartige [X.]achleistung zu gewähren, kraft der ihm durch das Kassenarztrecht verliehenen Kompetenzen in ganz wesentlicher Weise Einfluss nimmt und somit die Voraussetzungen einer [X.] erfüllt.

3. Entgegen der Auffassung des [X.]s scheitert die Einordnung des Vertragsarztes als Beauftragter bei der Verordnung von Hilfsmitteln nicht daran, dass der die Verordnung ausstellende Arzt regelmäßig nicht letztverbindlich über die Gewährung einer bestimmten [X.]achleistung entscheidet.

[X.]er [X.]trafkammer ist zwar dahin zuzustimmen, dass nach dem [X.] die Frage, ob eine [X.]achleistung der vorherigen Beantragung bei und Bewilligung durch die zuständige Krankenkasse bedarf, in der Weise geregelt ist, dass die vorherige Beantragung und Bewilligung der Leistung die Regel und das Absehen hiervon die Ausnahme ist. Falls nichts anderes bestimmt oder etwa durch einen Vertrag zwischen dem Leistungserbringer und der gesetzlichen Krankenkasse nach § 127 [X.] vereinbart ist, muss der Versicherte deshalb die Verordnung bei der Krankenkasse einreichen und diese darüber entscheiden, ob sie das verordnete Hilfsmittel bewilligt. Bis zu dieser Bewilligung ist der Versicherte nicht berechtigt, die Verordnung bei einem Leistungserbringer einzureichen (vgl. L[X.]G Baden-Württemberg, Urteil vom 8. [X.]ezember 2009 - [X.] 5031/09 [X.], Rn. 31 f. - zitiert nach juris).

Eine derartige Letztentscheidungszuständigkeit, wie sie das [X.] als erforderlich erachtet, ist indes nach der allgemeinen, in ständiger Rechtsprechung verwendeten Umschreibung nicht Voraussetzung für die [X.] nach § 299 [X.]tGB; vielmehr genügt es, dass der Beauftragte auf die Entscheidung des Betriebes über den [X.] hat. Es besteht kein Anlass, im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung hiervon abzugehen. [X.]ies würde zu einer in der [X.]ache nicht gerechtfertigten Privilegierung der Vertragsärzte führen, die zudem [X.]inn und Zweck der Norm wi[X.]präche. Bereits in der Rechtsprechung zu § 12 UWG, der Vorgängervorschrift des § 299 [X.]tGB, war es allgemein anerkannt, dass der Beauftragtenbegriff weit auszulegen ist, weil ihm innerhalb des Tatbestandes eine [X.] zukommen soll ([X.] aaO, [X.][X.]t 2, 396, 401; [X.], [X.]tGB, 12. Aufl., § 299 Rn. 16). Mit der Verlagerung der [X.]trafbestimmung in das [X.]trafgesetzbuch durch das [X.] vom 13. August 1997 (BGBl. I [X.]. 2038) war eine Einschränkung nicht verbunden. [X.]er Gesetzgeber wollte vielmehr das Bewusstsein in der Bevölkerung schärfen, dass es sich auch bei Korruption im geschäftlichen Bereich um eine Kriminalitätsform handelt, die nicht nur die Wirtschaft selbst betrifft, sondern Ausdruck eines allgemeinen sozialethisch zu missbilligenden Verhaltens ist (BR-[X.]rucks. 553/96, 32). Mit diesen Grundsätzen wäre die von der [X.]trafkammer vertretene Restriktion nicht vereinbar.

4. Auch die weiteren, von Teilen des [X.]chrifttums gegen eine [X.] ins Feld geführten Argumente führen im Ergebnis nicht zu einer anderen Bewertung:

a) [X.]ies gilt zunächst, soweit darauf abgestellt wird, der niedergelassene Arzt übe eine freiberufliche Tätigkeit aus (vgl. etwa [X.]/[X.]choß, [X.] 2005, 193, 195 f.; [X.]/[X.]ann/[X.]/[X.], [X.], 418, 421; [X.], [X.], 12, 14; [X.], [X.] 2006, 92, 97; [X.]obotta, [X.] 2010, 471, 474; [X.], [X.] 2005, 406, 410 f.); denn ein selbstständiges gewerbliches oder freiberufliches Tätigwerden steht der Einordnung des Betreffenden als Beauftragter ebenso wenig entgegen wie seiner Qualifizierung als Amtsträger. Für einen Beauftragten nach § 299 [X.]tGB ist es vielmehr geradezu typisch, dass er - im Gegensatz zum Angestellten - nicht in den geschäftlichen Betrieb eingegliedert ist, sondern mit der Wahrnehmung des Auftrags zugleich eine eigene geschäftliche oder freiberufliche Tätigkeit ausübt ([X.], [X.]tGB, 12. Aufl., § 299 Rn. 16; [X.] in [X.]/[X.], Brennpunkte des Wirtschaftsstrafrechts im Gesundheitswesen 2010, 99, 104; [X.], N[X.]tZ 2010, 393, 395). Während sich die [X.] regelmäßig aus einem Arbeits- oder [X.]ienstverhältnis ergibt, liegt der Beauftragung im [X.]inne des § 299 [X.]tGB typischerweise ein Geschäftsbesorgungs- oder Werkvertrag zugrunde. Als Beauftragte gelten deshalb z.B. selbstständige Handelsvertreter ([X.], Urteil vom 27. März 1968 - [X.], NJW 1968, 1572, 1573) oder ein freiberuflich tätiger Prüf- und Planungsingenieur ([X.], Urteil vom 15. Mai 1997 - 1 [X.], [X.][X.]t 43, 96, 105). Auch freiberuflich tätige Architekten oder Unternehmensberater kommen als Beauftragte in Betracht (MünchKomm-[X.]tGB/[X.]/[X.], § 299 Rn. 5; [X.]/Kühl, [X.]tGB, 27. Aufl., § 299 Rn. 2). In diesem Zusammenhang würde es somit ebenfalls eine in der [X.]ache nicht gerechtfertigte Privilegierung darstellen, wollte man den Vertragsarzt aus dem Anwendungsbereich des § 299 [X.]tGB herausnehmen, weil er seine Tätigkeit freiberuflich ausübt.

b) [X.]ie Anwendung des § 299 [X.]tGB scheidet auch nicht deshalb aus, weil der Vertragsarzt regelmäßig Inhaber der eigenen ärztlichen Praxis und damit eines Betriebes im [X.]inne der genannten Vorschrift ist (aA [X.]/[X.]choß, [X.] 2005, 193, 196). [X.]enn der Betriebsinhaber kann sich wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr strafbar machen, wenn er zugleich für einen anderen geschäftlichen Betrieb tätig wird und für den Einfluss auf dessen Entscheidungen unberechtigte oder sachfremde Vorteile erhält ([X.], § 299 Rn. 23b); von der [X.]trafbarkeit ausgenommen ist lediglich die Vorteilsannahme eines Betriebsinhabers bezüglich seines eigenen Betriebes [X.], [X.]tGB, 58. Aufl., § 299 Rn. 10c).

c) Gegen die Einordnung des Vertragsarztes als Beauftragter im [X.]inne des § 299 [X.]tGB spricht weiter nicht, dass seine Befugnis, auf die Entscheidung des Betriebes Einfluss zu nehmen, nicht auf einem Rechtsgeschäft beruht.

Insbesondere der Wortlaut der Norm erfordert eine solche restriktive Interpretation des Tatbestandsmerkmals "Beauftragter" nicht (aA [X.], [X.], 69, 72; vgl. auch [X.], [X.] 2006, 92, 98). [X.]ies ergibt sich schon mit Blick auf § 266 [X.]tGB, der ausdrücklich von einem "behördlichen" Auftrag spricht (so zu Recht [X.], [X.]tGB, 12. Aufl., § 299 Rn. 17). Eine Auslegung, die nicht nur die rechtsgeschäftliche Beauftragung erfasst, hält sich deshalb in den Grenzen des natürlichen Wortsinns und verstößt nicht gegen das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG.

Mit Blick vor allem auf das von § 299 [X.]tGB geschützte Rechtsgut sowie [X.]inn und Zweck der Norm ist die rechtliche Grundlage, auf der die Berechtigung beruht, nicht maßgebend (aA [X.]/[X.]ann/[X.]/[X.], [X.], 418, 419 f.; [X.], [X.] 2006, 92, 96). § 299 [X.]tGB ist als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ([X.]/[X.]-Heine, [X.]tGB, 28. Aufl., § 299 Rn. 2 mwN) und schützt - zumindest vorrangig - den freien Wettbewerb ([X.], [X.]tGB, 12. Aufl., § 299 Rn. 1 mwN). [X.]ieser ist immer dann in Gefahr, wenn Personen die Befugnis haben, den Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im geschäftlichen Verkehr zu beeinflussen, dessen wirtschaftliche Folgen nicht sie selbst treffen, sondern die ein anderer zu tragen hat. [X.]emgegenüber ist es nicht von Bedeutung, auf welcher rechtlichen Grundlage die betreffenden Personen tätig werden. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beauftragte die tatsächliche Möglichkeit hat, die betrieblichen Entscheidungen über den Erwerb von Waren oder Leistungen unmittelbar oder mittelbar zu beeinflussen und es ihm im Interesse des Betriebes verwehrt ist, Leistungen der anderen Vertragsseite anzunehmen (Böse/Möl[X.], [X.], 585, 587). Auch außenstehende Personen können somit Beauftragte sein, wenn sie in der Lage sind, Entscheidungen für den Betrieb zu beeinflussen (vgl. [X.], N[X.]tZ 2010, 393, 394). Es kommt allein auf das unlautere Tätigwerden des Beauftragten für den Geschäftsherrn an, ohne dass dieses Verhalten dem Geschäftsherrn zugerechnet werden muss ([X.], § 299 Rn. 23a). [X.]eshalb kommt neben der Beauftragung durch ein Rechtsgeschäft auch in Betracht, dass sich die [X.] - wie etwa bei einem Insolvenzverwalter [X.] aaO § 299 Rn. 10a) - aus einer gerichtlichen Bestellung, einer gesetzlichen Regelung oder einem Verwaltungsakt ergibt. [X.]omit genügt es, dass die Befugnis des Vertragsarztes im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen auf der Zulassung durch den nach § 96 [X.] gebildeten Ausschuss gründet, dessen Mitglieder von den [X.]en und den Krankenkassen bestellt werden.

d) Aus den dargelegten Gründen erfordert der Tatbestand des § 299 [X.]tGB erst recht nicht, dass der Beauftragte ein ihm von dem Geschäftsherrn entgegen gebrachtes Vertrauen missbraucht (zutreffend [X.], N[X.]tZ 2010, 393, 394 f.; aA [X.], [X.] 2006, 345, 347; [X.]., [X.], 369, 370; [X.]/[X.]ann/[X.]/[X.], [X.], 418, 419 f.). [X.]er Wortlaut des § 299 [X.]tGB gibt für eine derartige Einschränkung nichts her. Es wi[X.]präche dem Wesen der Vorschrift als [X.]traftat gegen den freien Wettbewerb, wollte man die [X.] nur bei einem derart engen persönlichen Verhältnis zwischen dem Beauftragten und dem Betriebsinhaber bejahen.

e) [X.]ie Einordnung des Vertragsarztes als Beauftragter wird auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil dieser bei der Auswahl des Arznei- oder Hilfsmittels nicht nur die wirtschaftlichen Interessen der gesetzlichen Krankenkassen zu wahren, sondern sich vor allem am Wohl seines Patienten zu orientieren hat (aA [X.], [X.], 369, 370; [X.], [X.], 69, 73 f.; [X.], [X.] 2010, 366, 367 f.). Zwar hat er diesen sachkundig zu beraten und dadurch in die Lage zu versetzen, sein [X.]elbstbestimmungsrecht hinsichtlich der Behandlung auszuüben. Jedoch ändert diese Verpflichtung des Vertragsarztes nichts daran, dass er mit der Verordnung von Arznei- oder Hilfsmitteln - jedenfalls auch - Einfluss auf die Leistungsgewährung durch die gesetzliche Krankenversicherung nimmt und deshalb - insoweit vergleichbar einem als Insolvenzverwalter tätigen Rechtsanwalt - als deren Beauftragter handelt ([X.], § 299 Rn. 23c; [X.]., [X.] 2010, 281, 284).

f) [X.]ie [X.] der Vertragsärzte scheidet weiter ebenso wie ihre [X.] nicht wegen der Einschaltung der [X.]en in das sozialrechtliche Versorgungssystem aus [X.], [X.]tGB, 58. Aufl., § 299 Rn. 10d f.; [X.], [X.] 2010, 281, 284; aA [X.]/Rosenau, § 299 Rn. 11; [X.]/[X.]ann/[X.]/[X.], [X.], 418, 420). [X.]iese vermag an der die [X.] begründenden [X.]chlüsselstellung der Vertragsärzte bei der Verordnung einer [X.]achleistung nichts zu ändern. Auch in anderen Fällen, etwa bei einem Testamentsvollstrecker oder Insolvenzverwalter, wird eine rechtliche Beziehung zwischen Beauftragtem und "Auftraggeber" nicht verlangt ([X.] aaO, [X.][X.]t 2, 396, 401; [X.], [X.] 2010, 281, 284). § 299 [X.]tGB stellt insoweit lediglich auf den Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen ab. [X.]omit kommt es ausschließlich darauf an, dass der Vertragsarzt durch die Verordnung des Hilfsmittels Einfluss auf die Entscheidung der Krankenkasse nimmt, dem Versicherten diese Leistung zu gewähren. Eine darüber hinausgehende Beziehung zwischen Vertragsarzt und gesetzlicher Krankenkasse ist unerheblich; insbesondere eine Weisungsbefugnis der Krankenkasse ist nicht erforderlich (so zu Recht etwa Böse/Möl[X.], [X.], 585, 587).

g) [X.]er [X.]enat muss schließlich nicht entscheiden, ob ein Privatarzt bei der Verschreibung eines Arznei- oder Hilfsmittels als Beauftragter der privaten Krankenversicherung angesehen werden kann. [X.] man dies (vgl. hierzu [X.], § 299 Rn. 23c mwN; [X.], [X.] 2010, 366, 367 f.), schiede in dieser Fallkonstellation trotz der Entgegennahme bzw. Gewährung von Vorteilen als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung die [X.]trafbarkeit der Beteiligten nach § 299 [X.]tGB aus. [X.]ie dann gegebene Ungleichbehandlung von Vertrags- und Privatärzten zeigt zwar möglicherweise bezüglich der Rechtslage bei der privatärztlichen Patientenversorgung eine strafrechtliche Lücke auf, die nur vom Gesetzgeber geschlossen werden kann; sie rechtfertigt es indes nicht, im Bereich der vertragsärztlichen Tätigkeit ein der Norm unterfallendes, den lauteren Wettbewerb gefährdendes Verhalten aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift herauszunehmen ([X.] in [X.]/[X.], Brennpunkte des Wirtschaftsstrafrechts im Gesundheitswesen 2010, 99, 108; aA [X.], [X.] 2010, 366, 368; [X.]teinhilper, [X.], 499, 501).

II. Auch die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des § 299 Abs. 2 [X.]tGB wurden nach den Feststellungen in rechtswidriger Weise verwirklicht.

1. [X.]ie gesetzlichen Krankenkassen sind geschäftliche Betriebe im [X.]inne des § 299 [X.]tGB. [X.]ieser Begriff umfasst jede auf gewisse [X.]auer ausgeübte Tätigkeit im Wirtschaftsleben, die sich durch Austausch von Leistungen und Gegenleistungen vollzieht. [X.] wohltätigen oder [X.] Zwecken dienende Betriebe fallen ebenfalls unter die Norm, soweit sie wirtschaftliche Tätigkeiten entfalten. [X.]asselbe gilt für öffentliche Behörden, soweit sie sich am Wirtschaftsverkehr beteiligen (vgl. Fischer, [X.]tGB, 58. Aufl., § 299 Rn. 4, 6; [X.], § 299 Rn. 26). [X.]anach werden auch die gesetzlichen Krankenkassen erfasst (vgl. schon RG, Urteil vom 29. Januar 1934 - 2 [X.] 1293/33, RG[X.]t 68, 70, 74; [X.], Urteil vom 13. Mai 1952 - 1 [X.], [X.][X.]t 2, 396, 402; [X.], [X.]tGB, 12. Aufl., § 299 Rn. 19); denn sie können ihren Versorgungsauftrag gegenüber den Versicherten nur durch Leistungsaustausch insbesondere mit Apotheken und Pharmaunternehmen erfüllen (vgl. Böse/Möl[X.], [X.], 585, 586).

2. [X.]urch die Verrechnung des Entgelts, das für die Überlassung von in der jeweiligen Praxis der Vertragsärzte eingesetzten medizinischen Geräten eigentlich an die [X.] zu leisten gewesen wäre, mit den Verordnungen über die [X.], wurde den betroffenen Ärzten im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] auf der Grundlage einer Unrechtsvereinbarung ein Vorteil als Gegenleistung dafür gewährt, dass sie die [X.] bei dem Bezug von Waren in unlauterer Weise bevorzugten.

3. [X.]er Tatbestand wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Zuwendungen nicht dafür geleistet wurden, dass die Vertragsärzte die Verordnungen über die [X.] ausstellten (§ 73 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 7 [X.]), sondern dafür, dass sie diese anschließend der [X.]n zukommen ließen. [X.]ie Beauftragung der Vertragsärzte umfasst zwar - soweit in diesem Zusammenhang von Belang - nur die Verordnung des Hilfsmittels als solche. [X.]ie hier nach dem praktizierten Geschäftsmodell honorierte Tätigkeit der Vertragsärzte stellt somit keine unmittelbare Ausführung ihres Auftrages dar. [X.]ie Erwägungen, die im Rahmen der Amtsdelikte dazu führen, dass zur [X.]ienstausübung nicht nur diejenigen Tätigkeiten zählen, die der Amtsträger in Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben wahrnimmt (s. [X.] 2.b) bb)), gelten jedoch entsprechend. Nach [X.]inn und Zweck des § 299 [X.]tGB werden deshalb auch solche Tätigkeiten erfasst, die ihrer Natur nach zu dem Auftrag in einer inneren Beziehung stehen und nicht völlig außerhalb des durch die Beauftragung zugewiesenen Aufgabenbereichs liegen. Ein derart enger Zusammenhang ist hier gegeben.

4. [X.]ie Krankenkassen sind bei der gebotenen wirtschaftlich-faktischen Betrachtungsweise auch als Bezieher einer gewerblichen Leistung im [X.]inne des § 299 [X.]tGB anzusehen unabhängig davon, ob im jeweiligen Einzelfall aufgrund der ärztlichen Verordnung ein TEN[X.]-Gerät von der [X.]n überhaupt neu angeschafft werden musste und in das ([X.]icherungs-) Eigentum der [X.] überging oder ein bereits vorhandenes Gerät erneut verwendet werden konnte. [X.]iese besteht in der nach Maßgabe der Verträge zwischen der [X.]n und der [X.] von dieser zu vergütenden Ausleihe des Geräts durch die [X.] an den Patienten (vgl. § 33 Abs. 5 [X.]atz 1 [X.]).

III. [X.]amit ist auch insoweit dem Grunde nach die Möglichkeit eröffnet, gegen die [X.] den Wertersatzverfall anzuordnen. Hierzu wird auf die [X.]arlegungen unter [X.]) verwiesen.

IV. Auch die Frage, ob ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt bei der Wahrnehmung der ihm in diesem Zusammenhang übertragenen Aufgaben, hier konkret der Verordnung eines Hilfsmittels (§ 73 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 7 [X.]) - so er dabei nicht ohnehin als Amtsträger handelt - als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen tätig wird, ist eine solche von grundlegender Bedeutung, für deren - hilfsweise - Beantwortung die [X.]ache gemäß § 132 Abs. 4 [X.] dem [X.] zur Fortbildung des Rechts vorzulegen ist. [X.]ie Ausführungen unter [X.] gelten insoweit entsprechend.