Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.05.2010, Az. I ZR 140/08

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 19. Mai 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Vollmachtsnachweis UWG § 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 Satz 2, § 12 Abs. 1 Satz 2; [X.] § 174 Satz 1, § 475 Abs. 1 Satz 1; [X.] VV Nr. 2300 a) Die Vorschrift des § 174 Satz 1 [X.] ist auf die wettbewerbsrechtliche Ab-mahnung nicht anwendbar, wenn die Abmahnung mit einem Angebot zum Abschluss eines [X.] verbunden ist. b) Enthält eine Werbeanzeige die Ankündigung der Vereinbarung eines Ge-währleistungsausschlusses, der mit § 475 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht in [X.] steht, begründet dies die für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG erforderliche Erstbegehungsgefahr für einen Verstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 437, 475 Abs. 1 Satz 1 [X.]. c) Der Rechtsanwalt erhält in einem durchschnittlichen Fall für eine wettbe-werbsrechtliche Abmahnung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 [X.] VV nicht unterhalb einer 1,3-fachen Gebühr. [X.], [X.]eil vom 19. Mai 2010 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19. Mai 2010 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 17. Juli 2008 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien handeln mit gebrauchten Kraftfahrzeugen. Der [X.] [X.] in der Ausgabe 8/2007 der Zeitschrift "[X.]" zwei gebrauchte Kraftfahrzeuge mit dem Zusatz: "Dieser Preis ist ohne Garantie bzw. [X.]". 1 Der Kläger sah in dem Hinweis in den Anzeigen einen Verstoß gegen zwingende Gewährleistungsvorschriften des [X.]. Er ließ den [X.] mit anwaltlichem Schreiben vom 18. April 2007 wegen eines Wett-bewerbsverstoßes abmahnen und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und zur Zahlung der Abmahnkosten in Höhe von 1.023,16 • auf. Dem Schreiben waren eine vorformulierte Unterwerfungserklä-rung und eine anwaltliche Gebührenrechnung über eine 1,3-fache Geschäfts-gebühr nach einem Streitwert von 20.000 • beigefügt. 2 - 3 - Mit einem an den Bevollmächtigten des [X.] gerichteten Schreiben seines Rechtsanwalts vom 27. April 2007 wies der [X.] die Abmahnung als in der Sache unberechtigt zurück und rügte, dass der Abmahnung keine Voll-machtsurkunde beigefügt war. Zudem gab er eine neu gefasste strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. 3 4 Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger die Zahlung der Gebühren [X.] Rechtsanwalts ohne Umsatzsteuer in Höhe von 859,80 • nebst Zinsen gel-tend gemacht. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht den [X.] antragsgemäß verurteilt ([X.], [X.]. v. 17.7.2008 - 4 U 60/08, juris). 5 Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der [X.] seinen Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, die [X.] zurückzuweisen. 6 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger könne von dem [X.] nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG Erstattung seiner Abmahnkosten ver-langen. Zur Begründung hat es ausgeführt: 7 Mit dem beanstandeten Hinweis verstoße der [X.] gegen § 475 [X.]. Nach diesen Vorschriften könnten bei dem in Rede stehenden [X.] die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften nicht abbe-dungen werden. § 475 [X.] diene dem Verbraucherschutz und stelle deshalb 8 - 4 - eine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar. Die Abmahnkosten seien auch der Höhe nach angemessen. 9 Die Abmahnung sei nicht deshalb unwirksam, weil ihr keine Vollmachts-urkunde beigefügt gewesen sei. Die für einseitige Rechtsgeschäfte geltende Vorschrift des § 174 [X.] sei auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht anwendbar. Diese entfalte keine rechtsgestaltende Wirkung gegenüber dem Abgemahnten. I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Der Kläger hat gegen den [X.] einen Anspruch auf Erstattung der [X.] in Höhe von 859,80 • aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Die anwaltli-che Abmahnung des [X.] vom 18. April 2007 war wirksam und berechtigt. 10 1. [X.] steht nicht entgegen, dass dem an-waltlichen Abmahnschreiben keine Vollmacht des [X.] beigefügt war und der [X.] die Abmahnung deshalb zurückgewiesen hat. Allerdings ist nach § 174 Satz 1 [X.] ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter ei-nem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte keine Vollmachtsurkunde vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. 11 a) Die Frage, ob § 174 Satz 1 [X.] auf die wettbewerbsrechtliche Ab-mahnung zur Anwendung kommt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstrit-ten. 12 Teilweise wird eine entsprechende Anwendung des § 174 Satz 1 [X.] generell mit der Begründung bejaht, es handele sich bei der Abmahnung um eine geschäftsähnliche Handlung, die ein gesetzliches Schuldverhältnis konkre-tisiere und Rechtsfolgen auslöse (vgl. [X.] WRP 1991, 522, 523; 13 - 5 - [X.] 1999, 140, 141; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2001, 286 und ZUM-RD 2007, 579; [X.] in Piper/[X.]/[X.], UWG, 5. Aufl., § 12 Rdn. 11; [X.] in Gloy/[X.]/[X.], Handbuch des Wettbe-werbsrechts, 4. Aufl., § 84 Rdn. 14). Die insbesondere im Schrifttum ganz ü-berwiegend vertretene Gegenauffassung verneint die Anwendung des § 174 Satz 1 [X.], wenn die Abmahnung mit einem Angebot zum Abschluss eines [X.] verbunden ist, weil die Abmahnung in diesem Fall auf den Abschluss eines [X.] gerichtet ist und kein Anlass zu einer Anwendung des § 174 Satz 1 [X.] besteht ([X.], 370, 371; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., [X.]. 1 Rdn. 108; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 28. Aufl., § 12 Rdn. 1.27; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 10 f.; Harte/[X.]/Brüning, UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 31; MünchKomm.UWG/[X.], § 12 UWG Rdn. 21; [X.], Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., [X.]. 41 Rdn. 6) oder weil die Abmahnung als bloßer Realakt angesehen wird (vgl. [X.] WRP 1985, 360, 361; OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 1323; [X.] 2001, 270). b) Der Senat schließt sich der Auffassung an, wonach § 174 Satz 1 [X.] auf die mit einer Unterwerfungserklärung verbundene Abmahnung nicht an-wendbar ist. 14 Nach der Rechtsprechung des [X.] kann bereits in der Abmahnung ein Vertragsangebot zum Abschluss eines [X.] liegen, wenn es von einem Rechtsbindungswillen getragen und hinreichend bestimmt ist (vgl. [X.], [X.]. v. 17.9.2009 - I ZR 217/07, [X.], 355 [X.]. 18 = [X.], 649 - Testfundstelle). Auf die Abgabe eines Vertragsangebots ist § 174 [X.] weder direkt noch analog anwendbar (vgl. [X.]/Schilken, [X.] [2009], § 174 Rdn. 2; [X.], [X.]., § 174 Rdn. 1). Es besteht 15 - 6 - auch keine Veranlassung, die einheitliche Erklärung des Gläubigers in eine [X.] Handlung (Abmahnung) und ein Vertragsangebot (Angebot auf Abschluss eines [X.]) aufzuspalten und auf erstere die Be-stimmung des § 174 Satz 1 [X.] anzuwenden. Nur bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ist die ohne Vertretungsmacht abgegebene Erklärung des [X.] nach § 180 Satz 1 [X.] unwirksam. Dem trägt § 174 Satz 1 [X.] da-durch Rechnung, dass der Erklärungsempfänger die Ungewissheit über die Wirksamkeit eines von einem Vertreter ohne Vollmachtsvorlage vorgenomme-nen einseitigen Rechtsgeschäfts durch dessen Zurückweisung beseitigen kann. Eine vergleichbare Interessenlage besteht im Falle eines mit einer Abmahnung verbundenen Angebots auf Abschluss eines [X.] nicht. Die Abmahnung dient dazu, dem Schuldner die Möglichkeit einzuräumen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl. [X.], [X.]. v. 22.1.2009 - I ZR 139/07, [X.], 502 [X.]. 11 = [X.], 441 - pcb). Der Zweck der Abmahnung wird erreicht, weil der Schuldner das Ange-bot zum Abschluss des [X.] annehmen kann, wenn er die Abmahnung in der Sache als berechtigt ansieht. In diesem Fall kommt der [X.] mit dem Gläubiger zustande, wenn der Vertreter über [X.] verfügte. Fehlt die Vertretungsmacht, kann der Schuldner den Gläubiger gemäß § 177 Abs. 2 Satz 1 [X.] zur Erklärung über die Genehmi-gung auffordern. In Fällen, in denen der Schuldner Zweifel an der [X.] des Vertreters hat, kann der Schuldner die Unterwerfungserklärung von der Vorlage einer Vollmachtsurkunde abhängig machen (vgl. [X.], 125; [X.]/[X.] aaO [X.]. 1 Rdn. 109; Fezer/Büscher aaO § 12 Rdn. 11; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 12 Rdn. 1.28; [X.] aaO [X.]. 41 Rdn. 6a; [X.], [X.], 379, 381). 2. Die Abmahnung des [X.] war berechtigt i.S. des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Berechtigt ist eine Abmahnung, wenn ihr ein Unterlassungsanspruch 16 - 7 - zugrunde liegt und wenn sie dem Schuldner einen Weg weist, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl. [X.] [X.], 502 [X.]. 11 - pcb; [X.]. v. 21.1.2010 - I ZR 47/09, [X.], 354 [X.]. 8 = [X.], 525 - Kräutertee). 17 a) Für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten kommt es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. [X.], [X.]. v. 11.3.2009 - I ZR 194/06, [X.], 1064 [X.]. 13 = [X.], 1229 - Geld-zurück-Garantie II, m.w.N.). Die Frage, ob dem Kläger gegen den [X.] bei der Abmahnung am 18. April 2007 ein Unterlassungsanspruch wegen der bean-standeten Anzeigen zustand, beurteilt sich nach dem zu diesem Zeitpunkt gel-tenden UWG 2004. Die Abmahnung erfolgte noch vor Ablauf der Frist zur Um-setzung der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken am 12. Juni 2007. Die Richtlinie hat daher auf die Auslegung der Vorschriften des UWG 2004 keinen Einfluss. b) Dem Kläger stand zum Zeitpunkt der Abmahnung ein [X.] nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG zu. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der in den Werbeanzeigen des [X.] angekündigte vertragliche Gewährleistungsausschluss der Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 [X.] zuwiderläuft und ein entsprechender Verstoß als eine unlautere Wettbewerbshandlung nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unzulässig ist. 18 aa) Nach § 474 Abs. 1 Satz 1 [X.] gilt § 475 [X.], wenn ein Verbrau-cher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft (Verbrauchsgüter-kauf). Die Werbeanzeigen des [X.] richteten sich auch an Verbraucher. Das Berufungsgericht ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.] auf Abschluss von Verbrauchsgüterkäufen zielten. 19 - 8 - Der angekündigte Gewährleistungsausschluss ist auf eine Vereinbarung gerichtet, die nach § 475 Abs. 1 Satz 1 [X.] unzulässig ist. Danach kann sich der Unternehmer nicht auf eine Vereinbarung berufen, durch die Rechte des Käufers aus § 437 [X.] bei Mängeln der Sache ausgeschlossen sind. 20 21 bb) Die Anzeigen mit der Klausel über den Gewährleistungsausschluss sind auf den Absatz der Kraftfahrzeuge des [X.] gerichtet; sie sind [X.] des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004. Etwas anderes folgt nicht aus dem Umstand, dass § 475 Abs. 1 [X.] die Unabdingbarkeit von Ge-währleistungsvorschriften regelt, die in erster Linie die Abwicklung bereits [X.] Verträge betreffen. Die Vereinbarung eines [X.] ist geeignet, dem Unternehmer Kosten zu ersparen, indem er Verbraucher durch einen - wenn auch nicht durchsetzbaren - [X.] davon abhält, seine Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Der Unternehmer kann dadurch in die Lage versetzt werden, günstigere Preise zu kalkulieren. Die angegriffene Klausel ist deshalb geeignet, den Absatz der Waren des [X.] zu fördern. [X.]) Die Bestimmung des § 475 Abs. 1 [X.] zählt zu den Vorschriften, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, das Marktverhalten zu regeln. Ob Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches, die Klauselverbote enthalten, zu den Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 UWG zu zählen sind, ist zwar umstritten. Im Vordergrund der Erörterung steht die Frage der Unlauterkeit der Verwendung Allgemeiner Ge-schäftsbedingungen, die einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. [X.] nicht stand-halten. Die Überlegungen gelten aber auch für § 475 Abs. 1 Satz 1 [X.] ent-sprechend (vgl. zum Meinungsstand [X.], [X.]. v. 31.3.2010 - I ZR 34/08 [X.]. 26 ff. - Gewährleistungsausschluss im [X.]). 22 - 9 - Die Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 [X.] setzt Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 1999/44/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des [X.] und der Ga-rantien für Verbrauchsgüter ([X.]. Nr. L 171, [X.]) um. Die Vorschriften der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie dienen neben der Stärkung des Vertrauens der Verbraucher und der Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus dem Abbau von Wettbewerbsverzerrungen und der besseren Nutzung der Vorzüge des Binnenmarkts und der neuen Fernkommunikationstechniken (Erwägungs-gründe 1 und 3 bis 5). Diesen Zwecken dient auch § 475 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Die Vorschrift hat daher auch eine auf die Lauterkeit des [X.]. 23 [X.]) Die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 11 UWG ist nicht wegen eines Vor-rangs des § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 [X.] ausgeschlossen. Danach kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingun-gen Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf zuwiderhandelt. Anspruchsbe-rechtigt sind nach § 3 Abs. 1 [X.] näher bestimmte Einrichtungen, Verbände oder Kammern, nicht dagegen Mitbewerber des in Anspruch genommenen [X.]. Eine ausdrückliche Vorrangregelung lässt sich aber weder dem Unterlassungsklagengesetz noch dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbe-werb entnehmen. Das Unterlassungsklagengesetz stellt kein in sich [X.] dar. Aus ihm ergibt sich auch nichts dafür, dass Mitbewerber von der Bekämpfung von Verstößen gegen [X.], die im Zusammenhang mit Verbraucherverträgen stehen, ausgeschlos-sen sein sollen (vgl. [X.], [X.]. v. 31.3.2010 - I ZR 34/08 [X.]. 31 - Gewährleis-tungsausschluss im [X.]; [X.], 283; [X.], 291, 292; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 4 Rdn. 11.17; [X.]., [X.], 177, 178; Fezer/[X.] aaO § 4-11 Rdn. 159; MünchKomm.UWG/[X.] - 10 - fert, § 4 Nr. 11 Rdn. 30; [X.], [X.], 257, 258; a.A. OLG Hamburg [X.], 287, 288). 25 ee) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob aufgrund der in Rede stehenden Anzeigen ein Verbraucher einen Kaufvertrag mit dem [X.] geschlossen hat, der die in der Anzeige aufgeführte Klausel über den Ausschluss der Gewährleistung zum Gegenstand hat. Dies ist jedoch unschädlich. Im Streitfall bestand aufgrund Erstbegehungsgefahr ein vorbeu-gender Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG. Aus den fragli-chen Werbeanzeigen ergaben sich greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der [X.] in naher Zukunft Kaufverträge entgegen § 475 Abs. 1 Satz 1, § 437 [X.] mit einer entsprechenden Klausel über den Gewährleistungsaus-schluss abschließen würde. 3. Der Anspruch ist auch in der geltend gemachten Höhe begründet. Der Kläger kann Ersatz der ihm tatsächlich entstandenen und erforderlichen Auf-wendungen verlangen. Dazu gehören die durch die Einschaltung eines Rechts-anwalts entstandenen Gebühren und Auslagen. Die Verfolgung von Wettbe-werbsverstößen gehört nicht zu den originären Aufgaben eines Unternehmers, für die er eine eigene Organisation vorhalten muss (vgl. [X.], [X.]. v. 8.5.2008 - I ZR 83/06, [X.], 928 [X.]. 15 = [X.], 1188 - Abmahnkosten-ersatz). 26 a) Die Höhe der Anwaltskosten bemisst sich nach Nr. 2300 [X.] VV. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die Rechtsanwalts-gebühr der Nr. 2400 [X.] VV entnommen. Das Berufungsgericht hat ersichtlich auf den Tatbestand der Nr. 2400 [X.] VV a.F. abgestellt, der aufgrund der [X.] durch Art. 5 Abs. 1 Nr. 4 lit. b des Kostenrechtsmodernisierungsgeset-27 - 11 - zes mit Wirkung ab 1. Juli 2006 in Nr. 2300 [X.] VV angeführt ist ([X.]l. I 2004, S. 847 f.). 28 An[X.] als die Revision meint, ist die Tätigkeit des Rechtsanwalts bei [X.] nicht auf eine außergerichtliche Beratung i.S. des § 34 Abs. 1 [X.] beschränkt. Eine Beratung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn sich die Tätigkeit des Rechtsanwalts in einem Informationsaustausch mit dem [X.] erschöpft. Dagegen entsteht die Geschäftsgebühr für die [X.] Vertretung nach Nr. 2300 [X.] VV, wenn der Auftrag darauf gerichtet ist, dass der Rechtsanwalt nach außen tätig wird (vgl. [X.], [X.], 40. Aufl., § 34 [X.] Rdn. 1; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], Rechtsanwalts-vergütungsgesetz, 4. Aufl., § 34 Rdn. 27). b) Innerhalb des nach Nr. 2300 [X.] VV bestehenden Rahmens einer 0,5 bis 2,5-fachen Gebühr verlangt der Kläger den Ersatz einer 1,3-fachen Ge-bühr, die der Rechnung seines Rechtsanwalts zugrundeliegt. Das [X.] hat die 1,3-fache Gebühr nicht als unbillig erachtet. Das hält der revisions-rechtlichen Nachprüfung stand. 29 Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt die Gebühr nach [X.] Maßgabe des § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] nach billigem Ermessen. In durch-schnittlichen Fällen ist die in der Bemerkung zu Nr. 2300 [X.] VV angeführte 1,3-fache Gebühr die Regelgebühr (vgl. [X.], [X.]. [X.] - VI ZR 261/05, NJW-RR 2007, 420 [X.]. 8; vgl. auch Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts, BT-Drucks. 15/1971, [X.] zu Nr. 2400 [X.] VV). 30 Bei einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung ist in einem durchschnittli-chen Fall nicht von einer unter dem Regelsatz liegenden 1,3-fachen Gebühr 31 - 12 - auszugehen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 12 Rdn. 1.94; Fezer/Büscher aaO § 12 Rdn. 71; [X.] in [X.], jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 33). Anhaltspunkte für eine den Regelsatz unterschreitende Gebühr hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie sind vorliegend auch nicht ersicht-lich. 32 c) Der der Kostenrechnung für die Abmahnung zugrunde liegende [X.] von 20.000 • ist angemessen. Gegen diesen Ansatz erinnert die Revision auch nichts. 4. Der Zinsanspruch beruht auf § 286 Abs. 3, § 288 Abs. 1 [X.]. 33 - 13 - II[X.] [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 34 [X.] Büscher

Schaffert

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.01.2008 - 16 O 509/07 - [X.], Entscheidung vom 17.07.2008 - 4 U 60/08 -