Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2011, Az. II ZR 263/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 263/10

vom

19.
April 2011

in dem Rechtsstreit

-
2
-

Der II.
Zivilsenat des [X.] hat am 19.
April 2011 durch den [X.] Richter Dr.
Bergmann
und den
Richter Dr.
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart
sowie die Richter
Dr.
Drescher
und
Born
einstimmig beschlossen:
1.
Der Kläger wird darauf hingewiesen, dass der [X.] beab-sichtigt, die Revision gemäß §
552
a ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
2.
Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 566,67

festgesetzt.

Gründe:
Zulassungsgründe gemäß §
543 Abs.
2 ZPO liegen nicht (mehr) vor. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
I.
Die Rechtsfragen, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, sind zwischenzeitlich geklärt. Der [X.] hat am 1.
März 2011 -
nach Erlass des Berufungsurteils
-
entschieden, dass der Beitritt zu einer Ge-nossenschaft und der zu seiner Finanzierung geschlossene Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinn von §
358 Abs.
3 BGB darstellen können, wenn die Beteiligung an der Genossenschaft jedenfalls vorrangig der Anlage von Kapital dient (vgl. nur [X.], Urteil vom 1.
März 2011 -
II
ZR
297/08, ZIP
2011, 859 Rn.
10
ff.). Ebenso wenig ist nach den Urteilen des [X.]s vom 1.
März 2011 eine (weitere) revisionsgerichtliche Entscheidung wegen der Fra-1
2
-
3
-

ge erforderlich, wie ein nach dem Widerruf des Darlehensvertrags bestehender Anspruch auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen durch-gesetzt werden kann, wenn über das Vermögen des Darlehensgebers das In-solvenzverfahren eröffnet worden ist. Die Feststellung eines solchen -
Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus den Genossenschaftsanteilen bestehen-den
-
Anspruchs zur Insolvenztabelle kommt aus Rechtsgründen nicht in [X.] (vgl. nur [X.], Urteil vom 1.
März 2011 -
II
ZR
297/08, ZIP
2011, 859 Rn.
23
m.weit.Nachw.).
II.
Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1.
Ohne Erfolg wendet sich der Kläger mit der Revision gegen die [X.] auf Feststellung eines -
Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus den Anteilen des [X.] an der E.

bestehenden
-
An-spruchs in Höhe von 5.666,70

n-trag
1.).
a)
Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, führt der wirk-same Widerruf des Darlehensvertrags dazu, dass der Kläger gemäß §
358 Abs.
2 Satz
1 BGB auch nicht mehr an den [X.], hier den Beitritt zur Genossenschaft, gebunden ist. Der Beitritt des [X.] zu der als Anlage-gesellschaft konzipierten Wohnungsgenossenschaft und der Darlehensvertrag mit der Schuldnerin bilden ein verbundenes Geschäft im Sinn von §
358 BGB mit der Folge, dass beide Verträge nach §
358 Abs.
4 Satz
3, §
357 Abs.
1 Satz
1, §
346 Satz
1 BGB rückabzuwickeln sind. Zwar handelt es sich bei dem Beitritt zu einer Genossenschaft nicht um einen auf die Lieferung einer Ware oder Erbringung einer sonstigen Leistung gerichteten [X.] von §
358 3
4
5
-
4
-

Abs.
3 BGB, sondern um ein organisationsrechtliches, auf die Begründung der Mitgliedschaft in der Genossenschaft gerichtetes Geschäft. [X.] jedoch -
wie hier
-
mit einem durch einen Kredit finanzierten Beitritt zu einer Genossen-schaft vorrangig Anlagezwecke verfolgt, gelten die Regeln des verbundenen Geschäfts ebenso wie wenn sich der Verbraucher zum Zwecke der Kapitalanla-ge für die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft entschieden hätte ([X.], Urteil vom 1.
März 2011 -
II
ZR
297/08, ZIP
2011, 859 Rn.
10
ff.). Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch die sonstigen Voraussetzungen ei-nes verbundenen Geschäfts vorliegen und der Darlehensbetrag der Genossen-schaft bereits zugeflossen ist, findet die Rückabwicklung beider Verträge im Verhältnis zum Kläger ausschließlich zwischen ihm und der Darlehensgeberin (Schuldnerin) statt, die insoweit anstelle der Genossenschaft in das Abwick-lungsverhältnis eingetreten ist ([X.], Urteil vom 1.
März 2011 -
II
ZR
297/08, ZIP
2011, 859 Rn.
17). Der Kläger kann deshalb von der Darlehensgeberin grundsätzlich Rückerstattung aller von ihm auf das Darlehen bereits erbrachten Leistungen verlangen. Ihr steht jedoch kein Anspruch auf Rückzahlung des Darlehensbetrages zu; vielmehr kann sie lediglich Abtretung der dem Kläger aus der Genossenschaftsbeteiligung erwachsenden Rechte verlangen, die nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts auf das [X.] (§
73 [X.]) beschränkt sind.
b)
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des [X.], die Feststellung des Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Tilgungsraten und Zinsen zur Insolvenztabelle Zug um Zug gegen die Übertra-gung der Rechte aus den Genossenschaftsanteilen komme aus Rechtsgründen nicht in Betracht.
6
7
-
5
-

aa)
Die Ansprüche des [X.] und der Schuldnerin aus dem Rückge-währschuldverhältnis sind Zug um Zug zu erfüllen (§
357 Abs.
1 Satz
1, §§
346, 348 Satz
1 BGB). Der vom Kläger begehrten Feststellung des Anspruchs auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen Zug um Zug gegen Abtretung des [X.] steht der insolvenzrechtliche Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus der Masse ent-gegen, die nur durchführbar ist, wenn sich die Forderungen für die Berechnung der Quote eignen ([X.], Urteil vom 23.
Oktober 2003 -
IX
ZR
165/02, ZIP
2003, 2379, 2381; Urteil vom
1. März 2011 -
II
ZR
297/08, ZIP
2011, 859 Rn.
23).
Wä-re auch die Anmeldung Zug um Zug zu erbringender Leistungen möglich, würde dies dazu führen, dass der Kläger entgegen §§
45, 174 Abs.
2 [X.] den Darle-hensvertrag mit der Schuldnerin und den mit ihm verbundenen Genossen-schaftsbeitritt gegen den Willen des Insolvenzverwalters (vgl. §§
103
ff. [X.]) -
wenn auch hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen auf die Quote beschränkt
-
rückabwickeln könnte. Hierfür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage ([X.], Urteil vom 23.
Oktober 2003 -
IX
ZR
165/02, [X.], 2379, 2381). Soweit die Revision einwendet, dem Beklagten werde die Rückabwicklung nicht aufgezwungen, weil es
ihm freige-stellt sei, die Rechte aus dem [X.] für die Masse gel-tend zu machen, übersieht sie, dass mit der Feststellung des Zahlungsan-spruchs des [X.] das [X.] jedenfalls teilweise erfüllt würde.
bb)
Anders als die Revision meint, gelten die vorstehenden Grundsätze im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Darlehensgeberin auch dann, wenn das Darlehen der Finanzierung eines verbundenen Geschäfts
diente und die Rückabwicklung beider Verträge wie hier nach Maßgabe des §
358 Abs.
4 Satz
3 BGB erfolgt. Die Revision weist zwar zu Recht darauf hin, dass diese 8
-
6
-

Vorschrift den Schutz des Verbrauchers bezweckt, indem sie ihn vor Risiken bewahren will, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargeschäft und einen mit ihm verbundenen Darlehensvertrag drohen ([X.], Urteil vom 10.
März 2009 -
XI
ZR
33/08, [X.]Z
180, 123 Rn.
26). Dies vermag aber nichts daran zu ändern, dass die nach dieser Vorschrift vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin ent-standenen Rückabwicklungsansprüche nur nach Maßgabe der insolvenzrechtli-chen Vorschriften durchsetzbar sind (§
87 [X.]). Die im Insolvenzverfahren ge-botene gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger kann -
selbst wenn alle oder doch ein überwiegender Teil der Gläubiger Verbraucher wären
-
nur durch An-wendung der insolvenzrechtlichen Vorschriften erreicht werden ([X.], Urteil vom 1.
März 2011 -
II
ZR
297/08, ZIP
2011, 859 Rn.
25).
Abgesehen davon führt die Anwendung von §
358 Abs.
4 Satz
3 BGB entgegen der Auffassung der Revision nicht regelmäßig zu einer Schlechterstel-lung des Verbrauchers im Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.]. Würden Darlehensvertrag und [X.] getrennt rückabgewickelt, hätte dies hier die für den Kläger nachteilige Folge, dass er auf die Widerklage den nach Abzug der von ihm geleisteten Zahlungen noch offe-nen Darlehensbetrag zurück zu zahlen hätte und
seinerseits von der E.

nach der Lehre vom fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht seine Einlage, son-dern nur sein Auseinandersetzungsguthaben fordern könnte. Die Anwendung des §
358 Abs.
4 Satz
3 BGB führt hingegen dazu, dass die Darlehensgeberin (Schuldnerin) ebenso wenig wie der Insolvenzverwalter vom Kläger Rückzah-lung des offenen [X.] beanspruchen kann; vielmehr ist der Kläger nur zur Abtretung seiner Rechte aus den Genossenschaftsanteilen verpflichtet. Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des [X.]ses ab, verbleiben diese Rechte beim Kläger. Da er nach §
358 Abs.
4 Satz
3 BGB 9
-
7
-

von der Rückzahlung des [X.] entbunden ist, wird er in diesem Fall regelmäßig nicht schlechter, sondern besser gestellt als bei einer getrenn-ten Rückabwicklung beider Verträge, auch wenn er den ihm durch den Widerruf des Darlehensvertrags entstandenen, ohnehin nur noch als Insolvenzforderung durchsetzbaren Anspruch auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen nur noch saldiert mit dem ihm zustehenden Auseinandersetzungs-guthaben geltend machen kann ([X.], Urteil vom 1. März 2011 -
II
ZR
297/08, ZIP
2011, 859 Rn.
26).
cc)
Zu Unrecht beruft sich die Revision für ihre Auffassung, der Kläger könne nicht darauf verwiesen werden, anstelle des ihm zustehenden [X.] lediglich einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des [X.]ses zur Insolvenztabelle feststellen zu lassen, auf Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie des Rates vom 20.
Dezember 1985 betreffend den [X.] im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen ge-schlossenen Verträgen ([X.]). Die Richtlinie ist nicht an-wendbar. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Darlehensvertrag und
der Beitrittsvertrag in einer Haustürsituation geschlossen wurden. Abgese-hen davon ist der mit der Richtlinie bezweckte [X.] nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] nicht absolut. Die Richtlinie schließt es nicht aus, dass der Verbraucher in bestimmten Fällen ausnahmsweise gewisse Folgen tragen muss, die sich aus der Ausübung [X.] ergeben. Dies ist jedenfalls dann hinzunehmen, wenn nur auf diesem Weg ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten zu erreichen sind ([X.], Urteil vom 15. April 2010 -
C
-
215/08, [X.], 772 Rn.
44 ff. -
Friz). So liegt der Fall, wenn über das Vermögen des [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Eine bevorzugte Befriedigung eines oder einzelner Gläubiger ist nicht gerechtfertigt, 10
-
8
-

auch wenn es sich bei ihnen um Verbraucher handelt. Die [X.] regelt folgerichtig auch nicht, wie die nach Ausübung des Widerrufs-rechts gegebenen Rechte des Verbrauchers
im Insolvenzverfahren durchzuset-zen sind. Gleiches gilt für die Richtlinie 1987/102/EWG des Rates vom
22.
Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts-
und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit und die Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über [X.] und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates.
2.
Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht den 1. Hilfsantrag abge-wiesen. Begehrt der Kläger -
wie die Revision geltend macht
-
mit diesem [X.] die Feststellung des Anspruchs auf Rückerstattung der geleisteten Zins-
und Tilgungsraten, ist er aus den oben (II. 1. b) dargestellten Erwägungen un-begründet. Der Kläger verfolgt mit diesem Antrag zwar ausschließlich die [X.] seines Zahlungsanspruchs zur Tabelle ohne Berücksichtigung der von ihm aus dem Rückabwicklungsverhältnis geschuldeten Gegenleistung. Dies rechtfertigt aber keine abweichende Beurteilung. Denn durch die vom Kläger verfolgte Feststellung seines Zahlungsanspruchs zur Insolvenztabelle würde ihm entgegen den zwingenden Vorschriften der Insolvenzordnung (§§
103
ff., §
119 [X.]) das Recht zugebilligt, zumindest beschränkt auf die Quote die Er-füllung des ihm aus dem [X.] zustehenden [X.] gegen den Willen des Beklagten und ohne Berücksichtigung der ge-schuldeten Gegenleistung durchzusetzen.
Soweit das Berufungsgericht erwogen hat, den 1. Hilfsantrag als Antrag auf Ersatz eines Nichterfüllungsschadens auszulegen, hat es ihn in Überein-stimmung mit der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Oktober 2003 -
IX
ZR
165/02, ZIP
2003, 2379, 2382; Urteil vom 11
12
-
9
-

22.
Januar 2009 -
IX
ZR
3/08, ZIP
2009, 483 Rn.
8
ff. m.w.[X.]) für unzulässig erachtet. Einem solchen aus §
103 Abs.
2 Satz
1 [X.] hergeleiteten Anspruch läge ein anderer [X.] zugrunde als dem Anspruch, den der Kläger bisher zur Insolvenztabelle angemeldet und den der Insolvenzverwalter bestrit-ten hat. Einen Anspruch
wegen Nichterfüllung des Rückgewährschuldverhält-nisses hat der Kläger nicht zur Tabelle angemeldet. Für die Klage auf Feststel-lung dieses Anspruchs zur Insolvenztabelle fehlte es daher schon an der [X.], dass die Forderung, deren Bestehen festgestellt werden soll, angemeldet und vom Insolvenzverwalter oder einem anderen Gläubiger-
10
-

ganz oder teilweise nicht anerkannt worden ist (vgl. [X.], Urteil vom
23.
Oktober 2003 -
IX
ZR
165/02, [X.], 2379, 2382; Urteil vom 22.
Januar 2009 -
IX
ZR
3/08, [X.], 483 Rn.
8
ff. m.w.[X.]).
Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Hinweis:
Das Revisionsverfahren ist durch [X.] erledigt [X.].
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.11.2007 -
323 O 296/06 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 13.01.2010 -
13 [X.] -