Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2012, Az. XI ZR 334/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

13.
November 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 250 Satz 1, § 249 Abs. 1
a) Ist bereits der Herstellungsanspruch aus §
249 Abs.
1 [X.] auf Zahlung von Geld gerichtet, besteht für eine Anwendung von §
250 Satz 1 [X.] kein Raum, da es einer Umwandlung des Anspruchs auf Naturalrestitution in ei-nen Anspruch auf Zahlung von Geld
nicht bedarf (entgegen [X.], Urteil vom 26.
Januar 2011 -
3
U 101/10).
b) Das Kreditinstitut hat dem von ihm fehlerhaft beratenen Anleger nach §
249 Abs.
1 [X.] den für den Erwerb der Anlage aufgewandten Geldbetrag zu zahlen, auf den ein Erlös aus deren Veräußerung anzurechnen ist.
[X.], Urteil vom 13. November 2012 -
XI [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13.
November 2012
durch [X.] Wiechers
und die
Richter Dr.
[X.], [X.],
Pamp
und die Richterin Dr.
Menges
für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 30.
Juni 2011 wird auf ihre Kosten verworfen, soweit sie gegen den Grund des Anspruchs gerichtet ist, und im Übrigen zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der beklagten Sparkasse Schadensersatz we-gen fehlerhafter Beratung bei dem Erwerb verschiedener Wertpapiere.
Die Klägerin
unterhielt bei der [X.] seit Oktober 2003 ein Wertpa-pierdepot. Im Zeitraum von August 2007 bis Juni 2008 erwarb sie auf Empfeh-lung einer Kundenberaterin der [X.] verschiedene, zunehmend risikorei-chere Wertpapiere. Die Klägerin, die geltend macht, sie sei auf die Risikostruk-tur der Wertpapiere erst Ende Oktober 2008 von anderen Mitarbeitern der [X.] hingewiesen worden, veräußerte die Papiere zwischen November 2008 und Januar 2009 über die Beklagte. Für den danach verbliebenen Verlust be-gehrt sie von der [X.] Ersatz.

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3
-
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-rin ist die Beklagte unter Abweisung des weitergehenden Klageantrags zur [X.] von 21.540,41

die Revision mit Rücksicht auf eine abweichende Rechtsansicht des [X.] zur Notwendigkeit einer Fristsetzung gemäß §
250 Satz
1 [X.] zugelassen. Die Beklagte erstrebt mit der von ihr eingelegten Revision die vollständige Abwei-sung der Klage.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

A.
Die Revision ist nicht statthaft und damit unzulässig, soweit sie sich ge-gen den Grund des zugesprochenen Anspruchs richtet, da sie dazu vom [X.] nach §
543
Abs.
1 Nr. 1 ZPO nicht zugelassen worden ist.

I.
Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in diesem Umfang wirksam beschränkt.
Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält zwar keinen [X.], mit dem die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. Eine Be-3
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4
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schränkung der Zulassung kann sich aber ebenso aus den Urteilsgründen er-geben (vgl. [X.], Urteile vom 13.
Juli 2004 -
VI
ZR
273/03, NJW 2004, 3176, 3177, vom 16.
September 2009 -
VIII
ZR
243/08, [X.]Z
182, 241 Rn.
11, vom 27.
September 2011 -
II
ZR
221/09, [X.], 2223 Rn.
18 und vom 16.
Oktober 2012 -
XI
ZR
368/11, n.v.,
Rn.
14).
1. Danach hat das Berufungsgericht zum Grund der Haftung der [X.] die Revision nicht zugelassen. Die Zulassung der Revision ist von ihm [X.] gestützt worden, dass es von einer Rechtsansicht des [X.] (Urteil vom 26.
Januar 2011 -
3
U 101/10, juris Rn.
38) abweiche, nach der auch ein Anspruch auf den [X.] einer
erfolglosen
Fristsetzung
mit Ableh-nungsandrohung
nach §
250 Satz
1 [X.] bedürfe. Damit hat das Berufungsge-richt zum Ausdruck gebracht, dass es keine umfassende Überprüfung seiner Entscheidung eröffnen wollte. Die Divergenz, auf die es die Zulassung der Re-vision stützt, betrifft nämlich nicht die Haftung der [X.] dem Grunde nach, da der Schadensersatzanspruch als solcher von einer Fristsetzung mit Ableh-nungsandrohung nach §
250 [X.] nicht berührt wird (vgl. [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
250 Rn.
1). Zum Grund des Anspruchs hat das Berufungsgericht auch darüber hinaus keine klärungsbedürftige Rechtsfrage gesehen. In einem solchen Fall ist die Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts so auszule-gen, dass die Revision lediglich beschränkt auf den von dem genannten Zulas-sungsgrund betroffenen Teil des Streitstoffs zugelassen ist ([X.], Beschluss vom 7.
Dezember 2009 -
II
ZR
63/08, [X.], 848 Rn.
4 und Urteil vom 27.
September 2011 -
II
ZR
221/09, [X.], 2223 Rn.
18).
2. Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam. Zwar kann die Zulassung der Revision nicht auf einzelne Rechtsfragen oder Elemente des geltend gemachten Anspruchs begrenzt werden, sondern nur auf einen tatsäch-lich und rechtlich selbstständigen und damit abtrennbaren Teil des Ge-8
9
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5
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samtstreitstoffs, auf den auch eine [X.] die Revision beschränken könnte (st.
Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR
182/10, [X.]Z
191, 119 Rn.
8, vom 20.
März 2012 -
XI
ZR
340/10, juris Rn.
9 und vom 4.
Juli 2012
-
XII
ZR
80/10, NJW 2012, 2657 Rn.
8). Dafür reicht es aber aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen [X.] beurteilt werden und -
auch nach einer Zurückverweisung
-
kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann ([X.], Beschlüsse vom 16.
Dezember 2010 -
III
ZR
127/10, [X.], 526 Rn.
5 und vom 7.
Juni 2011 -
VI
ZR
225/10, ZUM 2012, 35 Rn.
4, jeweils mwN).
Danach wäre eine Beschränkung der Revision auf die rechtlichen An-wendungsvoraussetzungen des §
250 [X.] unwirksam. Zulässig ist es jedoch,
-
wie hier
-
die Zulassung der Revision auf die Höhe des Anspruchs zu [X.], da es sich dabei um einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs han-delt, der selbstständig beurteilt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 24.
April 2007 -
XI ZR 17/06, [X.]Z 172, 147 Rn.
15; [X.], Urteil vom 27.
September 2011 -
II
ZR
221/09, [X.], 2223 Rn.
18 mwN). Die die Zulassung der Revi-sion durch das Berufungsgericht rechtfertigende Divergenz zur Auslegung von § 250 [X.] betrifft -
entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhand-lung vertretenen Auffassung
-
vorliegend auch nicht die Frage, ob überhaupt ein Zahlungsanspruch der Klägerin besteht, sondern beschränkt sich darauf, ob der Zahlungsanspruch unmittelbar auf Ausgleich des [X.]s gerichtet ist oder nur Zug um Zug gegen Herausgabe der erworbenen Wertpapiere durchgesetzt werden kann.

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6
-
B.
Die Revision der [X.] hat, soweit sie zulässig ist, keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit das für das Revisi-onsverfahren von Bedeutung ist, im Wesentlichen wie folgt begründet:
Zwischen den [X.]en seien zumindest stillschweigende Beratungsver-träge über den Erwerb verschiedener Wertpapiere geschlossen worden. Dabei sei die Klägerin von der [X.] jeweils weder anleger-
noch anlagegerecht beraten worden. Für den der Klägerin dadurch entstandenen Schaden habe die Beklagte der Klägerin nach §
249
Abs.
1 [X.] Ersatz zu leisten. Die Klägerin sei so zu stellen, wie
sie stehen würde, wenn sie die Wertpapiergeschäfte nicht getätigt hätte. Die Klägerin müsse die ursprünglich erworbenen Wertpapiere nicht im Wege der [X.] um Zug gegen Leistung von [X.] der [X.] herausgeben, da diese nach -
zulässigem
-
Verkauf bei ihr nicht mehr vorhanden seien. Der frühere Zustand werde dadurch herge-stellt, dass die ersatzpflichtige Bank der Klägerin den nach dem Verkauf der Wertpapiere verbliebenen [X.] erstatten müsse. Dazu bedürfe es keiner vorherigen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß §
250 Satz
1 [X.], da der Anspruch von vornherein auf Geldzahlung gerichtet sei. Ihre Pflicht zur Schadensminderung nach §
254 Abs.
2 [X.] habe die Klägerin durch den Verkauf der Wertpapiere nicht verletzt, da sie nicht gehalten gewesen sei, das mit diesen verknüpfte Risiko weiter hinzunehmen.

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-
7
-
II.
Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision im Rahmen des be-schränkten Umfangs der Revisionszulassung stand.
1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz nach §
249
Abs.
1 [X.] als Naturalrestitution zu. Einer
erfolg-losen
Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach §
250 Satz
1 [X.] bedurfte es nicht.
a) Nach dem in §
249 Abs.
1 [X.] festgelegten Grundsatz der [X.] kann der bei Erwerb einer Kapitalanlage fehlerhaft oder unzureichend beratene Anleger verlangen, so gestellt zu werden, als habe er diese Kapitalan-lage nicht erworben (st. Rspr., vgl. Senat, Urteile vom 13.
Januar 2004 -
XI
ZR
355/02, WM
2004, 422, 424 und vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR
104/08, [X.]Z
186, 96 Rn.
46). Der Wiederherstellungsanspruch des Anlegers ist dabei nicht auf den Ausgleich eines Minderwerts der Kapitalanlage gerichtet, sondern auf Er-satz für die durch den Erwerb der Kapitalanlage eingetretenen Einbußen (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Januar 2004 -
XI
ZR
355/02, [X.], 422, 424 f.). So-weit diese unmittelbar das Vermögen des Anlegers betreffen, erfolgt die Natu-ralherstellung nach §
249
Abs.
1 [X.] durch Zahlung von Geld (vgl. [X.]/Medicus, [X.], 7.
Aufl., §
249 Rn.
15; [X.]/[X.], [X.], Be-arb. 2005, §
249 Rn.
190). Besteht nämlich der zu ersetzende Schaden in ei-nem Verlust an Geld, ist bereits die Herstellung nach §
249
Abs.
1 [X.] auf Zahlung gerichtet ([X.]/[X.], [X.], 71.
Aufl., §
249 Rn.
2). Eine
erfolg-lose
Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach §
250 Satz
1 [X.]
ist dann nicht erforderlich.
Das beratende Kreditinstitut hat somit nach einer -
hier feststehenden
-
fehlerhaften Anlageberatung dem Anleger als Herstellungsaufwand nach 14
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-
8
-
§
249
Abs.
1 [X.] den Geldbetrag zu zahlen, den der Anleger für den Erwerb der Kapitalanlage aufgewandt hat ([X.]/[X.], [X.], Bearb. 2005, §
249 Rn.
197 und §
251 Rn.
129; [X.]/Lang/[X.] in [X.]/
Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivategeschäft, 4.
Aufl., Rn.
508).
b) Die Klägerin war zunächst mit den für den Erwerb der jeweiligen Wertpapiere eingegangenen Verbindlichkeiten belastet. Nach deren Erfüllung hat sich der unmittelbare Vermögensschaden der Klägerin in dem Verlust der dafür aufgewendeten Geldmittel realisiert, den die Beklagte durch Zahlung [X.] hat. Darauf ist zwar der Erlös, den die Klägerin aus dem Verkauf der Wertpapiere erzielt hat, anzurechnen. Den verbliebenen Verlust hat die [X.] nach §
249
Abs.
1 [X.] aber unverändert durch Zahlung eines Geldbetrags zu ersetzen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass die Klägerin der [X.] [X.] nach §
250 Satz
1 [X.] eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat.
Die von der Revision in Anspruch genommene Gegenansicht ([X.], Urteil vom 26.
Januar 2011 -
3
U 101/10, juris Rn.
38) übersieht, dass §
250 [X.] keine Anwendung findet, wenn der Herstellungsanspruch aus §
249
Abs.
1 [X.] bereits auf Zahlung von Geld gerichtet ist. §
250 [X.] eröff-net dem Geschädigten die Möglichkeit, einen allgemeinen Anspruch auf Her-stellung durch Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung in einen Anspruch auf Zahlung von Geld umzuwandeln. Dafür ist kein Raum, wenn bereits die [X.] nach §
249
Abs.
1 [X.] durch Zahlung von Geld zu erfolgen hat.
2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision konkludent hilfsweise auf ein Zu-rückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs der [X.] auf Übertragung der Wertpapiere. Der schadensrechtliche Vorteilsausgleich wird nach Verkauf der Wertpapiere nicht durch eine Zug-um-Zug-Verurteilung, sondern dadurch 18
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20
-
9
-
erreicht, dass der Erlös aus dem Verkauf auf den Ersatzanspruch der Klägerin angerechnet wird.
a) Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem
Geschä-digten allerdings neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Januar 2009 -
III
ZR
28/08, [X.], 540 Rn.
14 und vom 18.
Dezember 1981 -
V
ZR
207/80, WM
1982, 428, 429). Sind Ersatzanspruch und Vorteil gleichartig, wird die Vorteilsausgleichung durch Anrechnung bewirkt. Der Vorteil wird somit vom Schadensersatzanspruch abgezogen, ohne dass es einer Ge-staltungserklärung des Geschädigten bedarf ([X.], Urteile vom 2.
Juli 1962
-

VIII
ZR
12/61, [X.], 1006
und vom 15.
Januar 2009 -
III
ZR
28/08, [X.], 540 Rn.
14; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., vor §
249 Rn.
88; Münch-Komm[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
249 Rn.
279; [X.]/[X.], [X.], 71.
Aufl., Vorb v §
249 Rn.
71). Bei fehlender Gleichartigkeit muss der Schädiger [X.] nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 12.
Mai 1958 -
II
ZR
103/57, [X.]Z
27, 241, 248 f.; [X.], Urteil vom 15.
Januar 2009 -
III
ZR
28/08, [X.], 540 Rn.
14 mwN).
b) Danach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei von einer Zug-um-Zug-Verurteilung abgesehen und stattdessen den Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere auf den Ersatzanspruch der Klägerin verrechnet. Da die Klägerin über keines der auf die Beratung der [X.] hin erworbenen Wertpapiere mehr verfügt, fehlt ein wirtschaftlicher Vorteil, den sie durch Herausgabe [X.] hätte. Statt dessen ist -
wie im Berufungsurteil geschehen
-
der ihr aus der Veräußerung der Papiere zugeflossene Erlös mit dem Ersatzanspruch zu verrechnen.

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22
-
10
-
Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die erworbenen [X.] erst veräußert hat, nachdem sie Kenntnis von der fehlerhaften Beratung durch die Beklagte erlangt hatte. Im [X.] ist für die Berech-nung des konkreten Schadens regelmäßig der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in einer Tatsacheninstanz heranzuziehen ([X.], Urteile vom 12.
Juli 1996 -
V
ZR
117/95, [X.]Z
133, 246, 252 f. und vom 2.
April 2001
-
II
ZR
331/99,
[X.], 2251, 2252 f.). Für die Anrechnung eines Vorteils gilt nichts anderes. Vorbehaltlich -
hier nicht vorliegender
-
zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannter künftiger ausgleichspflichtiger Vorteile (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juli 1990 -
III
ZR
174/89, [X.], 1766, 1767 und vom 23.
April 2012 -
II
ZR
75/10, [X.], 1293 Rn.
41; siehe auch [X.], Urteile vom 18.
Dezember 1969 -
VII
ZR
121/67, [X.]Z
53, 132, 137 f. und vom 1.
März 2011 -
XI
ZR
96/09, [X.], 740 Rn.
11) sind deswegen die am [X.] mündlichen Verhandlung bestehenden Vorteile auszugleichen.
Entgegen der Ansicht der Revision muss die Klägerin die veräußerten Wertpapiere auch nicht erneut erwerben, um diese der [X.] sodann als Zug-um-Zug-Leistung anbieten zu können. Zwar entfällt ein bei der Schadens-berechnung zu berücksichtigender Vorteil nicht dadurch, dass der Geschädigte aufgrund eines vom Schädiger nicht herausgeforderten Willensentschlusses den Vorteil ganz oder teilweise zunichtemacht ([X.], Urteil vom 10.
Oktober 1996 -
IX
ZR
294/95, [X.], 72, 73). Die Klägerin hat jedoch mit dem [X.] der Wertpapiere den Vorteil aus deren Erwerb nicht aufgegeben. Vielmehr hat sich dieser in dem Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere fortgesetzt und ist nunmehr statt durch Herausgabe der Papiere durch Verrechnung des Erlö-ses auszugleichen.
3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den Einwand eines Mitver-schuldens der Klägerin nach §
254
Abs.
2 Satz
1 [X.] zurückgewiesen. Die 23
24
25
-
11
-
Klägerin hat durch den Verkauf der Wertpapiere nicht gegen die Obliegenheit verstoßen, den eingetretenen Schaden gering zu halten. Insbesondere musste sie nicht die streitgegenständlichen Wertpapiere der [X.] vor einer [X.] zum Erwerb anbieten.
a) Allerdings ist nach §
254
Abs.
2 Satz
1 Fall
2 [X.] der Geschädigte im Interesse des Schädigers gehalten, den entstandenen Schaden zu mindern. Ihm kann jedoch nach [X.] und Glauben nicht zugemutet werden, dazu -
weiterhin
-
spekulative Risiken einzugehen (vgl. dazu [X.], Urteil vom 17.
März 2011 -
IX
ZR
162/08, [X.], 1529 Rn.
18). Die Unsicherheit, ob sich Versuche des Geschädigten, weitere Vermögenseinbußen zu vermeiden, als erfolgreich erweisen, geht zulasten des Schädigers, wenn die Vorgehens-weise des Geschädigten im konkreten Fall vernünftig und
zweckmäßig er-scheint.
Nach diesem Maßstab durfte die Klägerin, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei annimmt, die Wertpapiere verkaufen, die sie aufgrund der [X.] Beratung der [X.] erworben hatte. Es widerspricht nicht dem Gebot der Schadensminderung, sondern ist im Grundsatz wirtschaftlich ver-nünftig, dass die Klägerin durch einen Verkauf der Wertpapiere die wirtschaftli-chen Risiken beseitigt hat, mit denen sie durch die fehlerhafte Beratung der [X.] belastet worden war. Den möglichen Nachteil, dass nach einem Verkauf der Wertpapiere eine denkbare Kurserholung den Schaden nicht mehr -
teilweise
-
ausgleichen kann, hat die Beklagte als Schädigerin hinzunehmen.
b) Die Klägerin hat entgegen der Ansicht der Revision auch nicht dadurch gegen ihre Obliegenheit zur Schadensminderung aus §
254
Abs.
2 Satz
1 [X.] verstoßen, dass sie die Wertpapiere veräußert hat, ohne diese zu-vor der [X.] zum Erwerb anzubieten.
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12
-
Zwar hat ein Kreditinstitut, das für fehlerhafte Beratung bei dem Erwerb von Wertpapieren haftet, dem Anleger Schadensersatz lediglich Zug um Zug gegen Herausgabe bei diesem verbliebener Wertpapiere zu leisten. Ein selbst-ständiger Anspruch des Kreditinstituts auf deren Übertragung ergibt sich daraus jedoch nicht. Die Beklagte
hätte somit die Papiere, die die Klägerin aufgrund fehlerhafter Beratung erworben hatte, lediglich bis zu deren Verkauf durch die Klägerin Zug um Zug gegen die Zahlung von Schadensersatz erhalten können. Die Leistung von Schadensersatz hat sie jedoch bisher abgelehnt.
Ein Verstoß gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung kommt [X.] dann in Betracht, wenn sich die zeitnahe Verwertung der Kapitalanlage durch den Geschädigten als unwirtschaftlich darstellt und ihm aus besonderen Umständen die Übernahme des mit dem weiteren Halten der Papiere verknüpf-ten Risikos zuzumuten ist. In einem solchen Fall kann es nach der gebotenen Abwägung der Verursachungs-
und Verschuldensbeiträge beider [X.]en [X.] sein, auch den Geschädigten mit einem Teil seines Schadens zu belasten (vgl. dazu Senat, Urteile vom 24.
Juli 2001 -
XI
ZR
164/00, [X.], 1716, 1718 und vom 28.
Mai 2002 -
XI
ZR
336/01, [X.], 1502, 1503 f.).

29
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-
13
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Solche Feststellungen sind jedoch im vorliegenden Berufungsurteil, anders als in dem von der Revision angesprochenen Rechtsstreit ([X.], Urteil vom 23.
Februar 2001
-
19
U 132/00, juris Rn.
16), -
von der Revision un-beanstandet
-
nicht getroffen worden.

Wiechers

[X.]

[X.]

Pamp

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.04.2010 -
14d [X.]/09 -

O[X.], Entscheidung vom 30.06.2011 -
I-6 [X.] -