Bundesfinanzhof, EuGH-Vorlage vom 18.09.2019, Az. XI R 3/19

Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) betreibt einen Gerüstbaubetrieb. [X.] plante er die Errichtung eines Einfamilienhauses, in dem entsprechend dem vom Planungsbüro erstellten Grundriss vom 29.07.2014 im Erdgeschoss [X.] "Arbeiten" mit 16,57 qm errichtet werden sollte. Die Gesamtnutzfläche des ansonsten privat genutzten Hauses sollte 149,75 qm unter Berücksichtigung von Dachschrägen und abzüglich der Verkehrsflächen (wie Treppenhaus, Treppe und Diele) betragen. In der am 28.09.2016 beim Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --[X.]--) eingegangenen Umsatzsteuer-Jahreserklärung für 2015, nicht aber in den zuvor eingereichten Voranmeldungen, machte der Kläger für die Errichtung dieses Zimmers anteilig Vorsteuer geltend.

Entsprechend den Feststellungen einer [X.] setzte das [X.] mit Bescheid vom 05.04.2017 die Umsatzsteuer für 2015 fest, ohne den Abzug der laut Kläger auf [X.] entfallenden Vorsteuer in Höhe von ... € zuzulassen. Das [X.] wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 17.01.2018 als unbegründet zurück. Die hiergegen erhobene Klage blieb ohne Erfolg. Das [X.] ([X.]) führte in seinem Urteil vom 19.03.2018 - 5 K 249/18 (abgedruckt in Entscheidungen der Finanzgerichte --E[X.]-- 2019, 1861) aus, dass der begehrte Vorsteuerabzug wegen der nicht rechtzeitigen (bis zum 31. Mai des Folgejahres) Zuordnung des Gegenstandes zum Unternehmensvermögen nicht in Betracht komme.

Der Kläger rügt mit seiner Revision die Verletzung materiellen Rechts; insbesondere komme es auf die Dokumentation der Zuordnungsentscheidung durch die Umsatzsteuererklärung nicht an, da mit der Bauzeichnung und der tatsächlich ausschließlich unternehmerischen Nutzung ausreichende Anhaltspunkte für eine Zuordnung der bezogenen Leistungen zum Unternehmen vorlägen.

Der Senat setzt das Verfahren gemäß §§ 74, 121 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung aus und legt dem [X.] ([X.]) die im Tenor genannten Fragen gemäß Art. 267 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der [X.] ([X.]) zur Vorabentscheidung vor.

I. Die maßgeblichen Vorschriften und Bestimmungen

1. Nationales Recht

§ 18 UStG Besteuerungsverfahren

§ 149 der Abgabenordnung in der bis zum 31.12.2016 geltenden Fassung ([X.]) Abgabe der Steuererklärungen

2. Unionsrecht

Unionsrechtlich sind die folgenden Bestimmungen der Richtlinie 2006/112/[X.] über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (Richtlinie 2006/112/[X.]), geändert durch die Richtlinie 2009/162/[X.] des Rates vom 22.12.2009 zur Änderung verschiedener Bestimmungen der Richtlinie 2006/112/[X.] über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, von Bedeutung:

Art. 167:

Art. 168:

Art. 168a:

Art. 250:

Art. 252:

Art. 261:

Art. 273:

II. Vorbemerkungen

1. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG kann der Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer für Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Die nach § 15 UStG abziehbaren Vorsteuerbeträge sind für den Besteuerungszeitraum abzusetzen, in den sie fallen (§ 16 Abs. 2 Satz 1 UStG).

Entsprechend bestimmt Art. 168 Buchst. a der Richtlinie 2006/112/[X.], dass der Steuerpflichtige berechtigt ist, die geschuldete und entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen abzuziehen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert bzw. erbracht wurden oder werden, soweit die Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet werden. Gemäß Art. 167 der Richtlinie 2006/112/[X.] entsteht das Recht auf Vorsteuerabzug, wenn der Anspruch auf die abziehbare Steuer entsteht, das heißt die in Art. 168 Buchst. a der Richtlinie 2006/112/[X.] genannten materiellen Voraussetzungen erfüllt sind.

2. Bei Bezug eines einheitlichen Gegenstands, der gemischt, also für unternehmerische und private Zwecke, verwendet wird oder werden soll, steht nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.]) und des [X.] dem Unternehmer ein Zuordnungswahlrecht zu. Er kann das Grundstück in vollem Umfang in seinem Privatvermögen belassen, insgesamt seinem Unternehmen zuordnen, oder entsprechend dem unternehmerischen Nutzungsanteil seinem Unternehmen zuordnen ([X.]-Urteile Lennartz vom 11.07.1991 - [X.]/90, [X.]:[X.], [X.] Zeitschrift für Wirtschaftsrecht --[X.]-- 1991, 539; Armbrecht vom 04.10.1995 - [X.]/92, [X.]:C:1995:304, [X.] 1996, 392, Rz 19 ff.; [X.] vom 08.03.2001 - [X.]/98, [X.]:[X.], [X.] --[X.]-- 2001, 632, Rz 25 ff.; [X.] vom 21.04.2005 - [X.]/03, [X.]:C:2005:241, [X.], 24, Rz 46; Puffer vom [X.] - [X.]/07, [X.]:[X.], [X.], 410, Rz 40 ff.; [X.] vom 16.02.2012 - [X.], [X.]:[X.], [X.], 230, Rz 53 ff.; Medicom und [X.] vom 18.07.2013 - [X.]/11, [X.]/11, [X.]:C:2013:479, [X.], 404, Rz 21 f.; [X.] vom 09.07.2015 - [X.]/14, [X.]:C:2015:456, [X.], 621, Rz 20; [X.]-Urteile vom 07.07.2011 - V R 21/10, Sammlung der Entscheidungen des [X.] --[X.]E-- 234, 531, [X.], 81, Rz 22; vom 07.07.2011 - V R 42/09, [X.]E 234, 519, [X.], 76, Rz 21; vom 19.07.2011 - XI R 29/09, [X.]E 234, 556, [X.], 430, Rz 22 f.; vom 18.04.2012 - XI R 14/10, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des [X.] --[X.]/NV-- 2012, 1828, Rz 25; vom 11.07.2012 - XI R 17/09, [X.]/NV 2013, 266, Rz 35; vom 20.03.2014 - V R 27/12, [X.]/NV 2014, 1097, Rz 11; [X.]-Beschluss vom 25.02.2014 - V B 75/13, [X.]/NV 2014, 914, Rz 3).

III. Beurteilung des Falls nach nationaler Rechtsprechung

Nach den zur Zuordnungsentscheidung von der Rechtsprechung des [X.] entwickelten Kriterien wäre die Revision unbegründet, da die Klage, entsprechend den Ausführungen in der Vorentscheidung, mangels rechtzeitig gegenüber dem [X.] dokumentierter Zuordnung des Grundstücks zum Unternehmen, abzuweisen war.

1. Die Zuordnung eines Gegenstands zum Unternehmen erfordert als innere Tatsache eine durch Beweisanzeichen gestützte Zuordnungsentscheidung des Unternehmers (ständige Rechtsprechung, zum Beispiel --z.[X.] [X.]-Urteile in [X.]E 234, 519, [X.], 76, Rz 23; vom 15.12.2011 - V R 48/10, [X.]/NV 2012, 808, Rz 16; in [X.]/NV 2012, 1828, Rz 26 ff.; in [X.]/NV 2013, 266, Rz 36; [X.]-Beschluss vom 14.03.2017 - V B 109/16, [X.]/NV 2017, 922, Rz 5).

a) Dabei ist die Geltendmachung des Vorsteuerabzugs regelmäßig ein gewichtiges Indiz für, hingegen die Unterlassung des Vorsteuerabzugs ein ebenso gewichtiges Indiz gegen die Zuordnung eines Gegenstands zum Unternehmen. Auch die bilanzielle und ertragsteuerrechtliche Behandlung kann gegebenenfalls ein Indiz für die umsatzsteuerrechtliche Behandlung sein (vergleiche --vgl.-- [X.]-Urteile in [X.]E 234, 531, [X.], 81, Rz 23; in [X.]/NV 2013, 266, Rz 37; [X.]-Beschluss vom 20.09.2012 - V B 109/11, [X.]/NV 2013, 98, Rz 3, jeweils mit weiteren Nachweisen --m.w.N.--).

b) Gibt es keine Beweisanzeichen für eine Zuordnung zum Unternehmen, kann diese nicht unterstellt werden (ständige Rechtsprechung, vgl. [X.]-Urteile in [X.]E 234, 531, [X.], 81, Rz 23; in [X.]/NV 2013, 266, Rz 37; [X.]-Beschlüsse in [X.]/NV 2013, 98, Rz 3; vom 18.07.2014 - XI B 37/14, [X.]/NV 2014, 1779, Rz 15, jeweils m.w.N.).

Dies gilt auch bei beabsichtigter oder tatsächlicher unternehmerischer Nutzung (vgl. [X.]-Urteil in [X.]E 234, 519, [X.], 76, Rz 42; [X.]-Beschlüsse in [X.]/NV 2014, 914, Rz 5; vom 14.02.2017 - V B 154/16, [X.]/NV 2017, 767, Rz 11), denn in einem solchen Fall steht es dem Unternehmer gleichwohl frei, den Gegenstand in vollem Umfang seinem nichtunternehmerischen Bereich zuzuordnen und damit dem Mehrwertsteuersystem zu entziehen (vgl. [X.]-Urteil in [X.]/NV 2013, 266, Rz 53; [X.]-Beschluss in [X.]/NV 2014, 914, Rz 3 f., jeweils m.w.N.; siehe auch [X.]-Urteil [X.], [X.]:[X.], [X.] 2001, 632, Rz 32 ff.).

2. Aus dem Grundsatz des Sofortabzugs der Vorsteuer folgt, dass die Zuordnungsentscheidung schon bei Anschaffung oder Herstellung des Gegenstands zu treffen ist (ständige Rechtsprechung, z.B. [X.]-Urteile in [X.]E 234, 519, [X.], 76, Rz 23; in [X.]/NV 2012, 808, Rz 18; in [X.]/NV 2012, 1828, Rz 28 ff.; in [X.]/NV 2013, 266, Rz 38).

a) Aus Gründen der Praktikabilität kann nach der Rechtsprechung des [X.] gleichwohl die Zuordnungsentscheidung spätestens und mit endgültiger Wirkung in einer "zeitnah" erstellten Umsatzsteuererklärung (§ 18 Abs. 3 UStG) für das Jahr, in das der Leistungsbezug fällt, nach außen dokumentiert werden (vgl. [X.]-Urteile in [X.]E 234, 519, [X.], 76, Rz 24 ff., 34; in [X.]E 234, 531, [X.], 81, Rz 24 ff.; in [X.]/NV 2013, 266, Rz 40 f.; [X.]-Beschluss in [X.]/NV 2017, 922, Rz 5, jeweils m.w.N.).

b) Den Zeitpunkt der "zeitnah" zu treffenden Zuordnungsentscheidung hat der [X.] durch Bezugnahme auf den Ablauf der gesetzlichen Abgabefrist für Steuererklärungen (§ 149 Abs. 2 Satz 1 [X.]; im Streitjahr: 31. Mai des Folgejahres, jetzt: 31. Juli des Folgejahres) konkretisiert (ständige Rechtsprechung, vgl. [X.]-Urteile in [X.]E 234, 519, [X.], 76, Rz 33 ff.; in [X.]/NV 2013, 266, Rz 40 f.; in [X.]/NV 2014, 1097, Rz 14; [X.]-Beschlüsse in [X.]/NV 2014, 914, Rz 6; in [X.]/NV 2017, 922, Rz 5).

Die Dokumentation der Zuordnungsentscheidung stellt keine Steuererklärung im Sinne (i.S.) von § 149 Abs. 1 [X.] dar, so dass für die Abgabe von Steuererklärungen gewährte Fristverlängerungen --zumindest nach dem bis 31.12.2016 geltenden [X.] nicht zur Folge haben, dass auch die Frist zur Dokumentation der Zuordnungsentscheidung verlängert wird (vgl. [X.]-Urteile in [X.]E 234, 531, [X.], 81, Rz 36 f.; in [X.]/NV 2012, 808, Rz 18).

3. Im Streitfall ist der Vorsteuerabzug zwar nicht nach § 15 Abs. 1 Satz 2 UStG ausgeschlossen, da nach den Feststellungen des [X.] die Fläche des unternehmerisch genutzten Zimmers nicht weniger als 10 % der Gesamtnutzungsfläche des gemischt genutzten Grundstücks beträgt und somit die unternehmerische Mindestnutzung erfüllt ist. Allerdings hat der Kläger weder Voranmeldungen noch eine Jahreserklärung bis zum 31. Mai des Folgejahres abgegeben. Auch anderweitig wurde gegenüber dem [X.] keine Zuordnungsentscheidung zur Kenntnis gebracht. Damit lagen zeitnah zum Erwerbszeitpunkt keine Beweisanzeichen für eine Zuordnung zu unternehmerischen Zwecken vor, so dass nach den oben genannten Grundsätzen von einer Zuordnung zu privaten Zwecken auszugehen und ein Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist.

Dies gilt unabhängig davon, dass innerhalb der verlängerten Abgabefrist die Umsatzsteuer-Jahreserklärung (vgl. zu der Fristfrage gleichlautende Ländererlasse vom 04.01.2016, [X.], 38) eingereicht und darin der Vorsteuerabzug geltend gemacht wurde, da dies nach der Rechtsprechung nicht ausreicht. Auch die Bezeichnung "Arbeiten" in den Bauplänen kann nach der Rechtsprechung nicht als Beweisanzeichen für eine Zuordnung gelten ([X.]-Urteil in [X.]E 234, 531, [X.], 81, Rz 41), da diese Pläne weder dem [X.] innerhalb der [X.] zur Kenntnis gebracht wurden noch aus der unternehmerischen Nutzung gefolgert werden kann, dass und wie der Kläger sein Zuordnungswahlrecht ausgeübt hat.

IV. Zur Anrufung des [X.]

Es ist --insbesondere im Hinblick auf die Entscheidung des [X.] Gmina [X.] vom 25.07.2018 - [X.]/17 ([X.]:C:2018:595, [X.], 687)-- zweifelhaft i.S. des Art. 267 Abs. 3 [X.] geworden, ob die bislang von der Rechtsprechung entwickelten und angewendeten Kriterien zur Ausübung des Zuordnungswahlrechts mit Unionsrecht vereinbar sind.

1. Zur ersten Vorlagefrage

a) Die erste Vorlagefrage soll klären, ob ein Mitgliedstaat eine Ausschlussfrist für die Zuordnung zum Unternehmensvermögen vorsehen darf.

Zwar geht das Unionsrecht ausdrücklich von einer "Zuordnung" von Gegenständen aus (vgl. Art. 168a Abs. 1 der Richtlinie 2006/112/[X.]). Es enthält jedoch keine Regelungen hinsichtlich der Art und des Zeitpunkts der Dokumentation der "Zuordnungsentscheidung" i.S. der [X.]-Rechtsprechung bzw. des hier synonym verstandenen "Handelns als Steuerpflichtiger", auf das der [X.] abstellt (vgl. z.B. [X.]-Urteile Lennartz, [X.]:[X.]; [X.] 1991, 539, Rz 14, 19; Armbrecht, [X.]:C:1995:304, [X.] 1996, 392, Rz 16 f.; [X.], [X.]:[X.]; [X.] 2001, 632, Rz 24 ff.; Gmina [X.], [X.]:C:2018:595, [X.], 687, Rz 34). Der [X.] hatte bislang nicht über Konstellationen zu entscheiden, in denen ein Unternehmer bei Leistungsbezug für ein gemischt genutztes Grundstück aufgrund seiner konkreten Verwendungsabsicht ein Zuordnungswahlrecht zwar hat (in der Literatur teilweise in Abrede gestellt, siehe [X.], E[X.] 2019, 1862, 1863), dieses jedoch nicht (rechtzeitig) ausübt.

b) Das Grundprinzip der Mehrwertsteuerneutralität verlangt, dass der Vorsteuerabzug gewährt wird, wenn die materiellen Voraussetzungen erfüllt sind, selbst wenn der Steuerpflichtige bestimmten formellen Voraussetzungen nicht genügt hat. Folglich darf die Steuerverwaltung, wenn sie über die Angaben verfügt, die für die Feststellung des Vorliegens der materiellen Voraussetzungen erforderlich sind, hinsichtlich des Rechts des Steuerpflichtigen auf Abzug dieser Steuer keine zusätzlichen Voraussetzungen aufstellen, die die Ausübung dieses Rechts vereiteln können ([X.]-Urteile Senatex vom 15.09.2016 - [X.]/14, [X.]:[X.], [X.], 800, Rz 38; [X.] 06 - Investimentos Imobiliários e Turísticos vom 15.09.2016 - [X.]/14, [X.]:C:2016:690, [X.], 795, Rz 37, 42; [X.] vom 21.11.2018 - [X.]/16, [X.]:C:2018:933, [X.] 2019, 65, Rz 41).

c) Allerdings können die Mitgliedstaaten nach Art. 167 und Art. 179 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112/[X.] vom Steuerpflichtigen verlangen, dass er sein Recht auf Vorsteuerabzug während des Zeitraums ausübt, in dem es entstanden ist ([X.]-Urteil [X.] Transport vom 12.07.2012 - [X.]/11, [X.]:[X.], [X.] 2012, 1022, Rz 53; [X.]-Urteil in [X.]/NV 2013, 266, Rz 47). Und aus Art. 250 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112/[X.] folgt, dass in der abzugebenden Steuererklärung alle für die vorzunehmenden Vorsteuerabzüge erforderlichen Angaben enthalten sein müssen. Dazu gehört auch die Dokumentation der bei Anschaffung oder Herstellung eines Gegenstandes getroffenen Zuordnungsentscheidung, da diese Voraussetzung für den Vorsteuerabzug ist ([X.]-Urteil in [X.]E 234, 519, [X.], 76, Rz 32).

Abgesehen von Art. 252 der Richtlinie 2006/112/[X.], der den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eröffnet, für diese Steuererklärung Fristen festzulegen, haben die Mitgliedstaaten nach Art. 273 der Richtlinie 2006/112/[X.] allgemein die Möglichkeit, Maßnahmen zu erlassen, um eine genaue Erhebung der Steuer sicherzustellen und um Steuerhinterziehung zu vermeiden. Insbesondere können die Mitgliedstaaten mangels einschlägiger unionsrechtlicher Vorschriften bei Nichtbeachtung der in der Unionsrechtsordnung für die Ausübung des [X.] vorgesehenen Voraussetzungen die Sanktionen wählen, die ihnen sachgerecht erscheinen (vgl. [X.] vom 26.04.2017 - [X.]/15, [X.]:[X.], UR 2017, 438, Rz 59; EN.SA. vom [X.] - [X.]/17, [X.]:C:2019:374, [X.] 2019, 634, Rz 38, m.w.N.). Sie sind jedoch verpflichtet, bei der Ausübung dieser Befugnis das Unionsrecht und seine Grundsätze, insbesondere die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Neutralität der Mehrwertsteuer zu beachten (vgl. [X.]-Urteile [X.] vom 28.07.2016 - [X.]/15, [X.]:[X.], [X.] 2017, 457, Rz 49; EN.SA., [X.]:C:2019:374, [X.] 2019, 634, Rz 39).

d) Für eine Vereinbarkeit des Erfordernisses einer zeitnahen Zuordnungsentscheidung mit dem Unionsrecht spricht, dass die Ausübung des Zuordnungswahlrechts im Zeitpunkt des Leistungsbezugs eine materielle Voraussetzung darstellt. Denn eine Leistung wird für das Unternehmen nur dann bezogen bzw. der Unternehmer handelt im Zeitpunkt des Leistungsbezugs nur dann als Steuerpflichtiger, wenn die Leistung zum Zeitpunkt des Erwerbs zur (beabsichtigten) Verwendung für Zwecke einer nachhaltigen und gegen Entgelt ausgeübten Tätigkeit bezogen wird ([X.]-Urteile Lennartz, [X.]:[X.], [X.] 1991, 539, Rz 15; [X.], [X.]:[X.], [X.], 230, Rz 57; Klub vom 22.03.2012 - [X.]/11, [X.]:[X.], [X.] 2012, 559, Rz 39; [X.]-Urteil in [X.]/NV 2013, 266, Rz 46; [X.]-Beschluss in [X.]/NV 2017, 922, Rz 8 und 10, m.w.N.).

Dass die Zuordnungsentscheidung nach außen dokumentiert werden muss, liegt in ihrer Eigenschaft als innere Tatsache begründet und macht die Zuordnungsentscheidung deshalb nicht zu einer formellen Voraussetzung des Vorsteuerabzugs ([X.]-Beschluss in [X.]/NV 2017, 922, Rz 11). Insofern betont auch der [X.], dass die Absicht, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben, durch objektive Anhaltspunkte belegt sein muss ([X.]-Urteil Gmina [X.], [X.]:C:2018:595, [X.], 687, Rz 39).

e) Die von der [X.]-Rechtsprechung entwickelte [X.] kann unionsrechtlich auf die Regelungsbefugnis für die formellen Anforderungen zur Ausübung des Vorsteuerabzugs in Titel [X.][X.] gestützt werden (vgl. [X.]-Urteil [X.], [X.]:[X.], [X.] 2017, 457, Rz 47 ff.). Dafür spricht --abgesehen von den oben genannten [X.] die Regelungslücke in Art. 168 Buchst. a in Verbindung mit Art. 167 der Richtlinie 2006/112/[X.] bezüglich der Ausübung des Zuordnungswahlrechts.

aa) So hat der [X.] bereits entschieden, dass die Festlegung der Methoden und der Kriterien für die Aufteilung der Vorsteuerbeträge zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten in Ermangelung einer hierzu in der Richtlinie 2006/112/[X.] getroffenen Regelung im Ermessen der Mitgliedstaaten steht ([X.]-Urteil [X.] vom [X.] - [X.]/17, [X.]:[X.], [X.], 424, Rz 29). Ebenso ist den Mitgliedstaaten in Bezug auf die Mittel zur Erreichung der in Art. 273 der Richtlinie 2006/112/[X.] genannten Ziele ein Ermessen eingeräumt ([X.]-Urteil [X.] vom 21.11.2018 - [X.]/16, [X.]:C:2018:932, [X.] 2019, 67, Rz 35, m.w.N.).

bb) Zu der durch Art. 252 der Richtlinie 2006/112/[X.] eröffneten Möglichkeit für Fristenregelungen hat der [X.] außerdem bereits entschieden, dass Regelungen nicht zu beanstanden sind, wonach für die Ausübung des Vorsteuerabzugs eine Ausschlussfrist von zwei Jahren vorgesehen war ([X.]-Urteile Ecotrade vom 08.05.2008 - [X.]/07, [X.]/07, [X.]:[X.], [X.] 2008, 879, Rz 45 ff.; [X.], [X.]:[X.], [X.] 2017, 457, Rz 36 ff.). Dies muss auch für eine [X.] für die Zuordnungsentscheidung gelten (vgl. [X.] in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 15 Rz 283).

cc) Für die Unionsrechtskonformität der [X.] spricht zudem, dass die Möglichkeit, das Abzugsrecht ohne zeitliche Beschränkung auszuüben, dem Grundsatz der Rechtssicherheit zuwider liefe. Denn dieser Grundsatz verlangt, dass die steuerliche Lage des Steuerpflichtigen in Anbetracht seiner Rechte und Pflichten gegenüber der Finanzbehörde nicht unbegrenzt lange offenbleiben kann (vgl. [X.]-Urteile Ecotrade, [X.]:[X.], [X.] 2008, 879, Rz 44; [X.] Transport, [X.]:[X.], [X.] 2012, 1022, Rz 48; [X.], [X.]:[X.], [X.] 2017, 457, Rz 33; vgl. auch Widmann, [X.], 666, 667 f.).

f) Allerdings führt der [X.] in der Entscheidung Gmina [X.] ([X.]:C:2018:595, [X.], 687, Rz 38 ff.) verschiedene Indizien für das vorsteuerabzugsbegründende Handeln als Steuerpflichtiger an, die nicht zwingend den Finanzbehörden zeitnah zur Kenntnis gelangen. Außerdem wird betont, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Zuordnungserklärung einen späteren Vorsteuerabzug nicht ausschließe ([X.]-Urteil Gmina [X.], [X.]:C:2018:595, [X.], 687, Rz 47), so dass Zweifel am Erfordernis einer (befristeten) Dokumentation der Zuordnungsentscheidung bestehen (vgl. Widmann, [X.], 666, 669; [X.], Zeitschrift für das gesamte Mehrwertsteuerrecht --[X.]-- 2019, 308; [X.], [X.] 2018, 859, 865; Hummel, [X.] Steuer-Zeitung [X.], 932, 940; [X.], Der [X.], 295, 299, bzw. [X.], [X.], 687, 694; vgl. auch Wäger, [X.], 41; [X.], [X.] 2018, 1000).

aa) Zwar ist zu beachten, dass es bei der Entscheidung des [X.] einerseits nicht um das Entstehen eines [X.], sondern um eine Vorsteuerabzugsberichtigung ging (vgl. Wäger, [X.], 41, 42; Wäger in [X.]/Wäger, [X.], [X.], Rz 88). Allerdings prüft der [X.] das "Handeln als Steuerpflichtiger", das insoweit für die Zuordnung zum Unternehmensvermögen maßgeblich ist (vgl. z.B. [X.]-Urteile Lennartz, [X.]:[X.], [X.] 1991, 539, Rz 14, 19; Armbrecht, [X.]:C:1995:304, [X.] 1996, 392, Rz 16 f.; [X.], [X.]:[X.], [X.] 2001, 632, Rz 24 ff.; Gmina [X.], [X.]:C:2018:595, [X.], 687, Rz 34). Dessen bedarf es gleichermaßen für den Vorsteuerabzug.

bb) Zudem ist fraglich, ob die in der Entscheidung Gmina [X.] ([X.]:C:2018:595, [X.], 687) getroffenen Aussagen auch für den Fall eines privatrechtlichen Unternehmers, der ein Zuordnungswahlrecht hat, gelten, während ein solches Zuordnungswahlrecht bei nichtwirtschaftlicher Tätigkeit nicht besteht. So hat der [X.] jedenfalls bisher die Ausführung in Rz 35 ff. des [X.]-Urteils [X.] vom 12.02.2009 - [X.]/07 ([X.]:C:2009:88, [X.], 199) verstanden (vgl. [X.]-Urteil vom 03.08.2017 - V R 62/16, [X.]E 259, 380, Rz 18). Diese Unterschiede könnten gegen die Übertragbarkeit der in der Entscheidung Gmina [X.] ([X.]:C:2018:595, [X.], 687) gefundenen Maßstäbe sprechen (vgl. [X.], [X.] 2019, 308; [X.], [X.] 2018, 1000, 1002, 1005), auch wenn ein wesentliches Argument des [X.] das Auftreten der Einrichtung des öffentlichen Rechts unter den gleichen Bedingungen wie bei einer Privatperson gewesen ist ([X.], [X.] 2018, 859, 865).

cc) Allerdings könnte ein Festhalten am Erfordernis einer zeitnahen Zuordnungsentscheidung gegen den [X.] verstoßen. Denn wenn bei der öffentlichen Hand nur eine negative Zuordnungsentscheidung schädlich ist, kann es beim privaten Einzelunternehmer nicht auf eine zeitnahe Zuordnung ankommen, jedenfalls soweit keine Gründe für eine unterschiedliche Behandlung von Einzelunternehmern und der öffentlichen Hand ersichtlich sind (vgl. [X.]/[X.], [X.], 687, 693; Widmann, [X.], 666, 669; [X.], [X.], 295, 303; Hummel, [X.], 932, 940). Der öffentlichen Hand stünde ein Vorsteuerabzug bzw. eine Vorsteuerberichtigung zu und dem privaten Unternehmer nicht.

2. Zur zweiten Vorlagefrage

a) Die zweite Frage betrifft die Rechtsfolge, die eine Versäumung der Frist hat.

Der [X.] formuliert in Rz 47 des [X.]-Urteils Gmina [X.] ([X.]:C:2018:595, [X.], 687): "Auch wenn eine eindeutige und ausdrückliche Bekundung der Absicht, den Gegenstand bei seinem Erwerb einer wirtschaftlichen Verwendung zuzuordnen, ausreichend sein kann, um den Schluss zu ziehen, dass der Gegenstand von dem als solchem handelnden Steuerpflichtigen erworben wurde, schließt doch das Fehlen einer solchen Erklärung nicht aus, dass diese Absicht implizit zum Ausdruck kommen kann." Insofern ist fraglich, ob dies mit den unter [X.] dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen vereinbar ist, wonach eine Zuordnung zum Unternehmen nicht unterstellt werden kann, wenn es dafür keine (für die Finanzbehörden erkennbaren) Beweisanzeichen gibt.

b) Nach Auffassung des [X.] ist für die Beurteilung, ob ein Handeln als Steuerpflichtiger vorliegt, ein weites Verständnis zugrunde zu legen und sind in jedem Einzelfall verschiedene Indizien zu beachten ([X.]-Urteil Gmina [X.], [X.]:C:2018:595, [X.], 687, Rz 47 ff.). Insbesondere vor dem Hintergrund der Schlussanträge der Generalanwältin, auf die der [X.] in diesem Zusammenhang verwiesen hat (Rz 54), kann dies dahingehend zu verstehen sein, dass eine Vermutung für einen "Erwerb als Steuerpflichtiger" besteht, wenn ein Unternehmer einen Gegenstand erwirbt, der seiner Art nach grundsätzlich auch unternehmerisch genutzt werden kann, und keine ausschließliche gegenteilige Zuordnung erfolgt ist, zumal sich aus der bewussten Nichtentscheidung der [X.] keine Nachteile ergeben sollen ([X.], [X.], 295, 299; Widmann, [X.], 666, 667).

c) Dies gilt im Streitfall umso mehr, als zwar ein Leistungsbezug im laufenden Unternehmen vorliegt, jedoch für das gemischt genutzte Grundstück nach Art. 168a der Richtlinie 2006/112/[X.] der Vorsteuerabzug teilweise ausgeschlossen ist. Der Steuerpflichtige kann die Zuordnung der Sache nicht durch Inanspruchnahme des Vorsteuerabzugs dokumentieren.

aa) Für eine grundsätzlich vermutete Zuordnung zum Unternehmensvermögen könnte der Zweck des Zuordnungswahlrechts sprechen. Denn mit dem Zuordnungswahlrecht soll aus Gründen der steuerrechtlichen Neutralität verhindert werden, dass bei einer zunächst teilweise privaten, später aber weitergehenden unternehmerischen Nutzung eines Gegenstandes eine Mehrwertsteuerbelastung aus dem Erwerb oder der Herstellung des Gegenstandes verbleibt ([X.]-Urteil Puffer, [X.]:[X.], [X.], 410, Rz 47; [X.]-Urteile vom 14.10.2015 - V R 10/14, [X.]E 251, 461, [X.] 2016, 717, Rz 19; vom 03.08.2017 - V R 59/16, [X.]E 258, 553, [X.] 2017, 1209, Rz 28).

bb) In jedem Fall könnte ein derart weites Verständnis eine Grundvermutung, dass ein nicht zugeordneter Gegenstand dem privaten Bereich zuzuweisen ist, jedenfalls ausschließen (Hummel, [X.], 932, 938; Prätzler, juris [X.] Steuerrecht 43/2018, Anmerkung 6).

cc) Andererseits spricht gegen eine unterstellte Zuordnung zum unternehmerischen Bereich beim Fehlen von Beweisanzeichen, dass die Zuordnung ein Wahlrecht des Steuerpflichtigen ist, das er ausüben muss, so dass ein Handeln in irgendeiner Form erforderlich ist (vgl. [X.], [X.] 2018, 968, 973; [X.], [X.] 2018, 859, 864).

3. Zur Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen

Soweit die vom [X.] in der Entscheidung Gmina [X.] ([X.]:C:2018:595, [X.], 687) formulierten Grundsätze auf den vorliegenden Fall übertragbar sind, könnten die Steuererklärung vom 28.09.2016 oder eventuelle Eintragungen in Bauplänen oder eine implizit bestehende Absicht, die der Steuerpflichtige später geäußert hat, als ausreichende Indizien für eine unternehmerische Zuordnung beurteilt werden, wenn diese nicht für das [X.] erkennbar sein müssen, dementsprechend keine [X.] mit ausschließender Wirkung gilt bzw. wenn entgegen der bisherigen Rechtsprechung bei Fehlen von Beweisanzeichen eine Vermutung für eine Zuordnung zum Unternehmen besteht.