Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 27.06.2022, Az. 7 U 44/22

Die Klägerin beansprucht von der [X.] Schadenersatz wegen des Kaufs eines Diesel-Fahrzeugs.

Mit Kaufvertrag vom 12.09.2017 ([X.] „Klägerin“) erwarb die Klägerin in einer Vertragswerkstatt der [X.] einen gebrauchten [X.], [X.] [X.] ([X.]), [X.] mit [X.], [X.] und SCR-Katalysator zu einem Kaufpreis in Höhe von 30.034,77 €. Die Laufleistung des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Kaufs betrug 5.500 km. Im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung hatte es eine Laufleistung von 55.135 km. Das Fahrzeug ist nicht von einem amtlichen [X.] betroffen.

Im März 2020 erhielt die Klägerin ein Schreiben der [X.], in dem sie dazu aufgefordert wurde, im Rahmen einer freiwilligen Kundendienstmaßnahme ein Software-Update aufspielen zu lassen. Mit Schreiben vom 18.05.2021 verlangten die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin von der [X.] unter Fristsetzung von 2 Wochen, diese so zu stellen, als habe sie den Kauf nie getätigt.

Die Klägerin hat im Wesentlichen vorgetragen, ihr Fahrzeug verfüge über eine gemäß Artikel 5 Abs. 2 lit a) [X.] 715/2007 unzulässige Abschaltvorrichtung. Die [X.]teuerung sei so programmiert, dass die Abgasrückführung abhängig von den Außentemperaturen reduziert werde. Dies führe dazu, dass eine optimale Stickoxidverminderung innerhalb eines „[X.]s“ stattfinde, so wie diese für [X.]messungen erforderlich sei, die bei Umgebungstemperaturen zwischen 20 und 30 Grad Celsius durchgeführt würden. Bei Umgebungstemperaturen außerhalb dieses Bereichs sei die Abgasrückführung geringer. Zudem funktioniere die Abgasreinigung nicht bis zu einer Temperatur von - 7 °C, wie es den behördlichen Vorgaben entspreche. Wäre dies der Fall, könnte die Beklagte die vorgegebenen Werte für den [X.] im Prüfzyklus (NEFZ) bei dem Fahrzeug nicht einhalten. Die Beklagte habe mit gefälschten Abgasmessungen das [X.]fahrtbundesamt getäuscht und sich die [X.] erschlichen. Eine [X.] sorge dafür, dass der [X.] auf dem Prüfstand reduziert werde. Im normalen Fahrbetrieb sei diese Regelung nicht aktiv und die Motorkühlwassertemperatur werde über das elektrisch geschaltete [X.] zunächst niedrig gehalten, wodurch es zu einer verminderten Abgasrückführung und einem erhöhten [X.] komme. Das [X.]fahrtbundesamt ([X.]) habe im [X.] 2018 wegen des Verdachts einer solchen Abschaltvorrichtung ein formelles Anhörungsverfahren gegen die Beklagte eingeleitet. Diese Softwarefunktion sei bei [X.] an einem [X.] [X.] mit einem Diesel-Motor [X.] festgestellt worden. 2019 habe das [X.] Fahrzeuge der [X.] mehrerer Baureihen mit dem bezeichneten Motor [X.] zurückgerufen. Die [X.]teuerungssoftware sei ferner so programmiert worden, dass die für die Effizienz der Abgasreinigung erforderliche SCR-Technologie, die auf die Zufügung einer Harnstofflösung setze, ausschließlich während des Durchfahrens des [X.] optimal funktioniere. Zu einer Reduzierung des [X.]es auf dem Prüfstand führten zudem die Funktionen [X.], Bit 15 und weitere.

Die Klägerin hat beantragt, nachdem sie die Klage in der Hauptsache hinsichtlich eines Teils für erledigt erklärt hat,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 29.854,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs Mercedes-Benz E220 [X.]ueTEC mit der [X.] ... zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.626,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte, die sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen hat, hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor, dass das Fahrzeug mangelfrei, technisch sicher und fahrbereit sei und insbesondere den geltenden Abgasgrenzwerten nach den Vorgaben der beim Fahrzeug des [X.] einschlägigen Euro-Norm entspreche. Die Klägerin stütze ihre Ansprüche auf Sachverhalte, die ihr Fahrzeug nicht beträfen. Der klägerische Vortrag lasse nicht erkennen, welche konkrete Vorrichtung in dem Fahrzeug vorhanden und unzulässig sein solle. Vielmehr seien Teile des Vortrags der Klägerin von Sachverhalten betreffend Motoren der [X.] übernommen worden. Die Rechtsprechung sei jedoch nicht auf den hier verbauten Motorentyp eines anderen Fahrzeugherstellers übertragbar, nachdem im streitgegenständlichen Fahrzeug keine Software enthalten sei, die das [X.] abhängig davon anpasse, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde oder nicht.

Die Klage ist der [X.] am 08.09.2021 zugestellt worden.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das [X.] die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des [X.]s Lübeck vom 03.02.2022 Bezug genommen.

Im Berufungsverfahren wird beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die [X.] nach Maßgabe der nachfolgenden Anträge zu verurteilen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 29.854,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des [X.] mit der [X.] ....
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
3. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.626,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Hilfsweise:
4. Das Urteil wird aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das [X.] Lübeck zurückverwiesen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des Vortrags beider Parteien im [X.] wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze Bezug genommen. Der [X.] hat am 13.04.2022 und am 16.05.2022 mit einstimmigen Beschluss Hinweise erteilt.

Die Berufung gegen das Urteil des [X.]s Lübeck vom 03.02.2022, Aktenzeichen 10 O 205/21, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des [X.]s das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweisbeschluss des [X.]s Bezug genommen, mit dem der [X.] Folgendes ausgeführt hat:

1. Die „[X.]“ ist mittlerweile von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt (vgl. [X.] Beschluss vom [X.]; [X.], Beschluss vom 29.09.2021, [X.]/21; [X.], Beschluss vom [X.], [X.]). Hinsichtlich der von der Außentemperatur abhängigen Steuerung der Abgasrückführung („[X.]“) setzt die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des [X.] in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen ([X.], Urteil vom 19.01.2021, [X.], NJW 2021, 921 Rn. 19). Für ein solches Vorstellungsbild liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Es fehlt auch am subjektiven Schädigungsvorsatz [X.]. § 826 BGB. Die Beklagte hat die temperaturabhängige Funktionsweise des [X.]-Systems damit begründet, dass bei niedrigeren Temperaturen wegen des Temperaturgefälles die Versottung des [X.]-Systems und damit die Beschädigung des [X.] drohten. Die Rechtsfrage, ob eine temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung eine unzulässige, durch die Vermeidung längerfristiger [X.]chäden nicht gerechtfertigte Abschalteinrichtung darstellt, war bis zum Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 17.12.2020 (C-693/18) umstritten. Nach dem Bericht der vom Bundesverkehrsminister eingesetzten „[X.]“ (April 2016) wird das [X.] von allen Autoherstellern mit der Notwendigkeit des [X.]chutzes begründet; insoweit war ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2, [X.] [X.] ([X.]) Nr. 715/2007 nicht eindeutig. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt nicht. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen insoweit eine Schädigung des [X.] hätte aufdrängen müssen ([X.], Beschluss vom [X.], [X.], [X.]). Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte beim Einbau des "[X.]s" die Vorgaben der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 bewusst missachtet hat ([X.], Urteil v. 30.11.2021, 7 U 36/21, juris Rn. 58; [X.], Urteil vom 18.02.2021, 18 U 19/20, juris Rn. 34)

2. Wie beim [X.] sind auch hinsichtlich des „geregelten [X.]“ keine Umstände ersichtlich, die den Schluss auf ein verwerfliches Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen zulassen. Die [X.] ([X.]) ist bei [X.]-Fahrzeugen (die nicht von einem [X.] Rückruf betroffen sind) regelmäßig im [X.] aktiv und nicht künstlich an die Spezifika des [X.] geknüpft. Bis zum Erreichen von 70 °C Kühlmittel-Isttemperatur hat der Sollwert von 70 °C überhaupt keine Auswirkungen. Alle Aktivierungsparameter der [X.] (bis 1.950 m Höhe, Luftdruck > 800 hPa, 20 °C Umgebungstemperatur bzw. 35 °C Ansauglufttemperatur) kommen auch im realen Straßenbetrieb vor. Der [X.] auf kurzen Strecken (bis 20 km) macht statistisch auch in der Praxis den Großteil aller realen Fahrten mit dieselbetriebenen Fahrzeugen in [X.] aus ([X.], Urteil vom 30.11.2021, 7 U 36/21, juris Rn. 63-65). Im Übrigen hat das [X.] bei Fahrzeugen der [X.] bislang gerade keine entsprechende [X.]manipulation festgestellt. Dies hat das [X.] u.a. schon mit mehreren amtlichen Auskünften gegenüber anfragenden Gerichten ausdrücklich bestätigt. Beim geregelten [X.] handelt es sich gerade nicht - wie bei dem manipulierten [X.] - um eine Softwarelogik, die den [X.]modus erkennt und deshalb die Intensität der Abgasreinigung davon abhängig macht, ob sich das Fahrzeug gerade auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befindet. Vielmehr ist der geregelte [X.] sowohl im realen Straßenbetrieb als auch auf dem Prüfstand aktiviert und dient gerade der Reduktion von Emissionen beim Kaltstart. In Parallelverfahren vor dem [X.] (Urteil v. 11.12.2020, 3 [X.]) und vor dem [X.] (Urteil vom 19.10.2020, 6 [X.]) haben zwei verschiedene Sachverständige den geregelten [X.] technisch untersucht und nicht als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert ([X.], Hinweisbeschluss v. 28.10.2021, 7 [X.]/21).

Die ergänzenden Ausführungen der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 10.05.2022 rechtfertigen keine andere Entscheidung. Der Vortrag der Klägerin zu [X.]-Pflichtrückrufen erschöpft sich im Wesentlichen zu Wiederholungen sowie Textbausteinen und ist insoweit irreführend, da er lediglich andere Fahrzeug- bzw. Motortypen der [X.] betrifft, für die es in der Tat entsprechende Pflichtrückrufe gibt. Der Motor [X.] wurde - wie dem [X.] aus einer Vielzahl anderer Verfahren bekannt ist (vgl. [X.], Urteil vom 16.02.2021, 7 [X.], juris) - von der [X.] in mindestens 10 verschiedenen Leistungsstufen angeboten, die in unterschiedlichen Modellen mit jeweils unterschiedlichsten Motorkonfigurationen verbaut sind. Allein der Besitz eines Fahrzeugs mit einem darin verbauten Motor der Baureihe [X.] lässt deshalb nicht die allgemeine Schlussfolgerung zu, die in anderen Verfahren veröffentlichten Untersuchungsergebnisse betreffend andere Fahrzeugmodelle ließen sich auch auf dieses Fahrzeug übertragen (vgl. [X.], Urteil vom 16.02.2021, 7 [X.], juris Rn. 55; [X.], Urteil vom 28.12.2020, 12 [X.]). Unstreitig ist das streitgegenständliche Fahrzeug lediglich von einer „freiwilligen Servicemaßnahme“ betroffen gewesen in deren Zuge die Beklagte ein vom [X.] freigegebenes Software-Update angeboten hat. Das Fahrzeug der Klägerin gehört nicht zu den von einem Rückruf betroffenen Fahrzeugen, d.h. es droht selbst dann keine Betriebsstilllegung, wenn das angebotene freiwillige Softwareupdate nicht durchgeführt wird. Bei sog. „freiwilligen Servicemaßnahmen“ wurde - im Unterschied zu verbindlichen Rückrufen - gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung gem. [X.] ([X.]) 715/2007 in der Softwarestruktur des für das betroffene Fahrzeug auf dem Markt befindlichen [X.] zum Zeitpunkt der Freigabe festgestellt. Der Hersteller hat in solchen Fällen - nach Abstimmung mit dem zuständigen [X.] - lediglich freiwillig die möglichen technischen Grenzen, basierend auf den mittlerweile erlangten Erfahrungen mit der [X.]teuerung so angepasst, dass die Abgasreinigung auch bei realistischen Umgebungstemperaturen (z.B. niedrige Temperatur, niedriger Luftdruck) verbessert wird (vgl. [X.], Bericht v. 10.01.2020 „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren“; Homepage [X.]). Das [X.] konnte im April 2016 nicht nur die Beklagte, sondern auch andere Hersteller dazu veranlassen, über freiwillige Servicemaßnahmen insoweit Verbesserungen auch für in Betrieb befindliche Fahrzeuge vorzunehmen. Wie der [X.] [X.] Bericht v. 10.01.2020 aufzeigt (S. 133), konnten allein durch freiwillige Software-Updates die NOx-Emissionen im Realbetrieb inzwischen um rd. 59 % bei den betroffenen Fahrzeugen verringert werden.

Das Verhalten der [X.] ist nach dem festgestellten Sachverhalt im Verhältnis zur Klägerin nicht als objektiv sittenwidrig zu qualifizieren. Der [X.] kann nicht erkennen, dass die Beklagte auf der Grundlage einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motoren- und Fahrzeugentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch [X.] durch bewusste und gewollte Täuschung des [X.] systematisch, langjährig und in Bezug auf den streitgegenständlichen [X.] in [X.] Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren [X.]teuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Es ist daher nicht erkennbar, dass das Verhalten der [X.] damit einerseits zu einer erhöhten Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits zu einer Gefahr geführt hätte, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte.

Andere deliktische Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB scheidet aus, da weder eine Täuschung noch eine Schädigungsabsicht substantiiert dargelegt sind. Auf § 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 5 Abs. 1 VI ([X.]) 715/2007 oder §§ 6, 27 [X.]-FGV kann der Kläger seine Ansprüche nicht stützen, da diese Bestimmungen keine Schutzgesetze sind (vgl. [X.], Urteil vom 30.07.2020, [X.], Rn. 12 ff; Beschluss vom [X.], [X.] 566/20 Rn. 7 f.).

Der mit Schriftsatz vom 21.06.2022 ([X.]. 343 ff. [X.]) gestellte Antrag, das Verfahren bis zur Entscheidung des [X.] in Sachen [X.] nach § 148 ZPO auszusetzen, wird zurückgewiesen. Da in der Sache das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde gegeben ist, besteht für das Berufungsgericht keine Vorlagepflicht. In dem [X.]-Verfahren [X.] liegt bislang noch keine abschließende Gerichtsentscheidung vor. Der [X.] sieht in ständiger Rechtsprechung keinerlei Anlass, die Frage der drittschützenden Wirkung von Art. 5 der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 und der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 [X.]-FGV dem [X.] im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens vorzulegen (vgl. [X.], Beschluss vom 23.02.2022 ([X.])), und teilt im Übrigen offensichtlich auch nicht die Rechtsansicht des Generalanwalts [X.] gemäß seinen Schlussanträgen vom 02.06.2022 ([X.] [X.]). Vielmehr hat der [X.] bereits ausgeführt, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit der zwischenzeitlich zum 31.08.2020 außer [X.] getretenen Richtlinie 2007/46 und der Verordnung ([X.]) 715/2007 (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen ([X.], Urteil vom 30.07.2020, [X.] Rn. 11, [X.], 1715).

Die Schlussanträge des Generalanwalts [X.] vom 02.06.2022 ([X.] [X.]) überzeugen den [X.] nicht. Bereits mit seinem Schlussantrag vom 23.09.2021 in Bezug auf Vorlagefragen [X.] Gerichte betreffend das [X.] (abrufbar unter [X.]) hatte der Generalanwalt befürwortet, dass das [X.] als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 einzuordnen und ein so ausgestattetes Fahrzeug als nicht dem Kaufvertrag gemäß im Sinne der Richtlinie 1999/44/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (A[X.]. [X.] 1999, [X.], [X.]) anzusehen sei. Bis dahin hatten jedoch sowohl die [X.] Zulassungsbehörde ([X.]) als auch das [X.] (vgl. den vom [X.] veranlassten [X.] aus April 2016) sowie die überwiegende Zahl der nationalen Gerichte die Ansicht vertreten, dass ein [X.] (das auf dem Prüfstand wie unter realen Bedingungen gleichermaßen funktioniert), nicht als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen sei. Erst mit einer späteren Entscheidung vertritt nunmehr auch [X.] (Beschluss vom 19.01.2021, [X.], Juris Rn. 16) die Auffassung, dass die temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/[X.] zu qualifizieren sei.

In seinem Gutachten vom 02.06.2022 hat [X.]-Generalanwalt [X.] ([X.], [X.]/21 - [X.]) auf Vorlage des [X.] die Frage bejaht, dass die unionsrechtlichen Vorschriften über die Emission von gasförmigen Schadstoffen (Stickstoffoxid) bei ihrer Nichteinhaltung dem einzelnen Fahrzeugerwerber einen deliktischen Schadensersatzanspruch gegen den Hersteller ([X.]) gewähren, weil hier das Unionsrecht den unmittelbaren Käuferschutz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB bezwecke. Der Generalanwalt ist offenbar der Ansicht, dass die Unionsregelung über die [X.]-Typgenehmigung (auch) die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Fahrzeugs schütze, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu erwerben. Denn mit der [X.]-Übereinstimmungsbescheinigung versichere der Hersteller dem Erwerber, dass das von ihm erworbene Fahrzeug die Anforderungen des Unionsrechts erfüllt. [X.] vertritt außerdem die Auffassung, dass der Erwerber eines Fahrzeugs mit einer solchen Abschalteinrichtung einen Ersatzanspruch gegen den Fahrzeughersteller haben müsse. Das Unionsrecht verpflichte die Mitgliedstaaten dazu, einen solchen Anspruch vorzusehen. Hierfür müssten die Mitgliedstaaten wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen verhängen. Diese Argumentation stützt sich auf den unionsrechtlich geprägten [X.]. Danach bewirke das hier anwendbare Unionsrecht nicht nur den Schutz allgemeiner Rechtsgüter. Vielmehr beziehe es, um die Wirksamkeit der Regeln der [X.] 2007/46/[X.] zu steigern, auch individuelle Rechte und Interessen in seinen Schutzbereich ein. Wesentlich sei insoweit, dass die Mitgliedstaaten nur dann Zulassung, Verkauf oder Inbetriebnahme von Fahrzeugen gestatten dürften, wenn diese mit einer gültigen „Übereinstimmungsbescheinigung“ ausgestattet seien (Art. 26 Abs. 1 [X.] 2007/46). Gleichzeitig seien die Mitgliedstaaten nach Art. 46 verpflichtet, Sanktionen im Fall der Zuwiderhandlung zu verhängen. [X.] man diese Vorschriften im Kontext mit Art. 5 Abs. 2 [X.] 2007/46, dann werde klar, dass Dreh- und Angelpunkt des unionsrechtlich zu gewährenden individuellen Schutzes des Fahrzeugerwerbers die korrekte „Übereinstimmungsbescheinigung“ (Art. 26 Abs. 1 [X.] 2007/46) sei. Diese vom Hersteller auszustellende Bescheinigung (Art. 18 [X.] 2007/46) sei für die Zulassung oder den Verkauf eines [X.]fahrzeugs nämlich zwingend vorgeschrieben. Damit gehe es - so der Generalanwalt - nicht nur um den Schutz des Binnenmarkts und eines fairen [X.], sondern auch um den Schutz des Käufers eines Fahrzeugs mit unzulässiger (manipulierter) Abschalteinrichtung und damit fehlerhafter „Übereinstimmungsbescheinigung“.

Würde man der Argumentation des Generalanwalts - die de lege ferenda sicherlich auch von politischen Absichten getrieben wird - folgen, müsste der Hersteller nach Unionsrecht stets auch für fahrlässige Verstöße haften. Damit würde jedoch das deliktische Haftungssystem des [X.] ausgehöhlt (eine Haftung nach § 826 BGB erfordert nämlich Vorsatz). Außerdem durften die Hersteller jedenfalls bis zur Entscheidung des [X.] vom 17.12.2020 ([X.]. C-693/18 = [X.] stellt unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. [X.] ([X.]) 715/2007 dar) noch davon ausgehen, dass eine solche Steuerung jedenfalls aus Gründen des Motor- oder Bauteilschutzes zulässig sei (= weite Auslegung von Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. [X.] 715/2007/[X.]). Insoweit befanden sie sich in einem unvermeidlichen Rechtsirrtum, da bis dahin zum einen nahezu alle [X.] Hersteller ihre Dieselfahrzeuge mit einem [X.] ausgerüstet hatten und die Rechtswidrigkeit - trotz umfangreicher Untersuchungen - von den zuständigen Überwachungsbehörden auch nicht beanstandet wurde. In dem [X.] aus April 2016 hat die zuständige Untersuchungskommission die weite Auslegung der [X.] ([X.]) 715/2007 zugunsten der Hersteller sogar ausdrücklich bestätigt, denn auf Seite 123 des Berichts heißt es: „... Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der [X.] Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den [X.]chutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“

Bis zur Entscheidung des [X.] vom 17.12.2020 ([X.]. C-693/18) war mithin auch für die Beklagte nicht vorhersehbar, dass der Verbau eines [X.]s möglicherweise gegen das Unionsrecht verstoßen und damit rechtswidrig sein könnte. Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 [X.] ([X.]) 715/2007 kommt deshalb auch dann nicht in Betracht, wenn es sich bei der Verordnung um ein Schutzgesetz handeln sollte.

Nach alledem ist die Berufung offensichtlich unbegründet.

Ein Revisionsgrund nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegt nicht vor, da die Entscheidung durch die Tatsachen des konkreten Falles geprägt ist und eine Abweichung von der Rechtsprechung anderer Berufungsgerichte nicht vorliegt. Das [X.] (Urteile vom 18.09.2020, 8 U 8/20 und vom 15.10.2021, 8 U 24/21) geht zwar bei [X.] Dieselfahrzeugen mit dem Motor [X.] Euro 5 im Zusammenhang mit der [X.]-Programmierung offenbar von einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung aus, jedoch lag diesen Entscheidungen jeweils ein Pflichtrückruf durch das [X.] für die Fahrzeuge zugrunde. Gleiches gilt für den Beschluss des [X.] vom 29.07.2021, 9a [X.], juris Rn. 25 (dort ging es um einen nicht bestandskräftigen [X.] vom 11.10.2019 und einen Ergänzungsbescheid vom 13.11.2019). Der Beschluss des [X.] vom 11.11.2021 (8 U 285/19) betrifft ebenfalls einen anderen Sachverhalt. Dort geht es um die bemängelte Ad[X.]ue Dosierungsstrategie gem. [X.]bescheid vom 23.05.2018 (sog. „[X.]). Für das hier streitgegenständliche Fahrzeug liegt hingegen kein Pflichtrückruf vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10,711 ZPO.