Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2017, Az. VIII ZR 271/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:270917UVIIIZR271.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VIII ZR 271/16
Verkündet am:

27. September 2017

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 434 Abs. 1 Satz 3

Der Verkäufer kann im Hinblick auf die in § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] getroffene [X.] Wertung grundsätzlich seine Haftung nicht nur für das Fehlen einer üblichen und vom Käufer zu erwartenden Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr.
2 [X.]), sondern auch für das Fehlen von Eigenschaften ausschließen, deren Vorhandensein der Käufer nach den vom Verkäufer abgegebenen öffentlichen Äußerungen berechtigterweise erwarten kann (im [X.] an [X.], Urteil vom 22. April 2016 -
V [X.], [X.], 150 Rn.
14).

[X.] §§ 14 Abs. 1, 474 Abs. 1

Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher-
und Unternehmerhandeln ist grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend (im [X.] an [X.], Beschluss vom 24. Februar 2005 -
III ZB 36/04, [X.]Z
162, 253, 256 f.; Urteil vom 15. November 2007 -
III ZR 295/06, [X.], 435 Rn. 6 f.; [X.], Urteile vom 9. [X.] -
C-149/15, [X.], 874 Rn.
32, und vom 3. September 2015 -
C-110/14, [X.], 1882 Rn. 16 ff., insb. Rn.
21). Dabei kommt
es maßgeblich auf die jeweiligen [X.] des Einzelfalles, insbesondere das Verhalten der Parteien bei Vertragsschluss an. In be-stimmten Fällen kann es allerdings auch ausreichen, dass dem Käufer vor oder bei Ver-tragsschluss der Eindruck vermittelt wird,
er erwerbe die [X.] von einem Unternehmer (im [X.] an [X.], Urteil vom 9. November 2016 -
C-149/15, aaO Rn. 34 -
45).

[X.], Urteil vom 27. September 2017 -
VIII ZR 271/16 -
LG [X.]

[X.]

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2 -
Der VIII.
Zivilsenat des [X.]
hat auf
die mündliche Verhandlung vom 27. September 2017
durch die Vorsitzende Richterin [X.], den

Richter Dr. [X.], die Richterin [X.] sowie [X.] Bünger und Hoffmann
für Recht erkannt:

Die Revision des [X.] gegen das Urteil der 16. Zivilkammer des [X.] vom 8. November 2016 wird [X.].
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der
Beklagte schaltete im Jahr 2015 auf der Onlineplattform [X.] eine Anzeige
über den Verkauf eines gebrauchten Pkw [X.] [X.] [X.] 1.4 Bei dem zum Verkauf stehenden Fahrzeug handelte es sich aber um einen Pkw [X.] [X.] Jam 1.4, der eine geringere Ausstattungsvariante als das annon-cierte Modell aufwies. Die Variante [X.] besitzt
serienmäßig größere Felgen, eine Start-Stopp-Automatik, andere Sitzbezüge und einen anderen Motor. Zwar weisen
die Motoren beider Ausstattungsvarianten den gleichen Hubraum und die gleiche Leistung auf, der [X.] der Variante [X.]
hat aber einen deutlich niedrigeren Normverbrauch. Zwischen den beiden Ausstattungsvarian-

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Nach einer Besichtigung des Fahrzeugs beim Beklagten kaufte der Klä-ger dieses mit schriftlichem Vertrag vom 29. Juli 2015, wobei für die Beschrei-bung des Fahrzeugs in der Vertragsurkunde nur die Herstellerbezeichnung "[X.]"
und die Typenbezeichnung "[X.]"
ohne einen Hinweis auf eine be-stimmte Ausstattungsvariante ([X.] oder Jam) verwendet wurden. Der Vertrag enthält
folgende
Bestimmung:
"Der Verkäufer verkauft hiermit das nachstehend bezeichnete gebrauch-te Kraftfahrzeug an den Käufer. Der Verkäufer übernimmt für die Be-schaffenheit des verkauften Kraftfahrzeugs keine Gewährleistung."
Bei einem nach Kauf und Abholung des Fahrzeugs erfolgten
Werkstatt-besuch wurde der Kläger davon unterrichtet, dass es sich bei dem Pkw um ei-nen [X.] [X.] Jam handelte. Ein Fahrzeug, welches die Ausstattungsvariante [X.] aufwies, ansonsten aber dem vom Beklagten erworbenen Fahrzeug [X.], wurde von einem anderen Verkäufer auf der [X.]plattform [X.] zu

m
Verkauf angeboten. Mit Anwaltsschreiben vom 5.
August 2015 forderte der Kläger den Beklagten vergeblich zur Zahlung eines

Die auf (Rück-)Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen gerichtete Klage
ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben.
Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

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4 -
Entscheidungsgründe:
Die Revision
hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner
Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse,
im Wesentlichen ausgeführt:
Dem
Kläger
stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch weder unter dem Gesichtspunkt einer Minderung des Kaufpreises gemäß §§ 434 ff. [X.] noch als Schadensersatz wegen vorvertraglicher schuldhafter Pflichtverletzung gemäß
§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 [X.] zu.

Zwischen den Parteien sei durch die Unterzeichnung der Kaufvertragsur-kunde vom 29. Juli 2015 ein wirksamer Kaufvertrag mit dem in der Urkunde aufgeführten Inhalt zustande gekommen. Der im Kaufvertrag aufgenommene Haftungsausschluss für kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche schließe den geltend gemachten Minderungsanspruch aus.
Zwar greife ein solcher Haftungsausschluss nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht ein, wenn die [X.] nicht die vereinbarte Beschaf-fenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1 [X.]) aufweise. Vorliegend sei jedoch weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung dahin, dass ein Fahrzeug [X.] [X.] [X.]
geschuldet sei, getroffen worden. Eine [X.] Vereinbarung scheide aus, weil der schriftliche Kaufvertrag keine Angaben zu einer bestimmten Ausstattungsvariante enthalte,
sondern den Kaufgegenstand lediglich als [X.] [X.] mit einer bestimmten Fahrgestell-nummer bezeichne.

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5 -
Auch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung
komme nach sämt-lichen von den Gerichten und vom Schrifttum aufgestellten Maßstäben nicht in Betracht. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte beson-dere Sachkunde für sich in Anspruch genommen habe. Auch spreche
vieles dafür, dass die Abweichungen von der Fahrzeugbeschreibung in der Inter-netannonce für einen Laien mit zumutbarem Aufwand erkennbar gewesen [X.]. Nicht zuletzt spreche vieles dafür, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung bereits deswegen zu verneinen sei, weil es dem Kläger ohne weiteres zumutbar gewesen wäre, auf die Aufnahme ihm bedeutsam erscheinender Eigenschaften in die [X.] hinzuwirken.
Allerdings liege im Hinblick auf die fehlende
Ausstattungsvariante [X.] [X.] [X.]
eine nachteilige Abweichung von der Beschaffenheit vor, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und die der Käufer nach Art der Sache er-warten könne (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.]). Zu einer solchen
Beschaffenheit gehörten gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder seiner Gehilfen, insbe-sondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigen-schaften erwarten könne, es sei
denn, dass der Verkäufer die Äußerung nicht gekannt habe und auch nicht hätte kennen müssen. Eine Haftung für den damit gegebenen Sachmangel gemäß §
434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 [X.] sei [X.] -
anders als im Falle des Fehlens einer vereinbarten Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] -
wegen des zwischen den Parteien wirksam verein-barten Haftungsausschlusses ausgeschlossen.
Der hierfür darlegungs-
und beweisbelastete Kläger habe nicht hinrei-chend dargetan, dass es sich bei dem abgeschlossenen Geschäft um einen Verbrauchsgüterkauf gehandelt habe, bei dem ein
Ausschluss der [X.] gemäß §§ 474, 475 Abs. 1 [X.] unwirksam wäre. Eine gewerbliche Tätig-10
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keit des Verkäufers im Sinne von § 14 Abs. 1 [X.] setze nach höchstrichterli-cher Rechtsprechung
-
jedenfalls -
ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus. Der Kläger habe das Vorliegen dieser Voraussetzungen in der Person des [X.] zwar behauptet, dies jedoch angesichts des Vortrags des Beklagten, wonach er das veräußerte Fahrzeug für seine Mutter erworben habe, diese es aber als zu klein abgelehnt habe, und angesichts dessen weiterer Darstellung, dass er kein Gebrauchtwagenhändler, sondern Inhaber eines Imbissbetriebs
sei, weder zu substantiieren noch zu belegen vermocht.
Der bloße Umstand, dass der Beklagte insgesamt drei Fahrzeuge zeit-gleich auf der [X.]plattform [X.] zum Verkauf angeboten habe, recht-fertige -
insbesondere in Anbetracht des substantiierten [X.] des [X.] -
nicht den Rückschluss auf ein gewerbliches Handeln.
Danach seien [X.] sämtlicher Annoncen private Verkäufe (einbruchsdiebstahlgeschädig-tes Fahrzeug des Beklagten; defektes
Fahrzeug seiner
Mutter; für seine Mutter angeschafftes, von dieser aber abgelehntes Ersatzfahrzeug) gewesen. Soweit der Kläger unter Einbeziehung von fremdsprachlichen Annoncen fünf oder sechs Verkaufsangebote anführe, habe er nicht substantiiert dargetan, dass diese andere als die drei genannten Fahrzeuge beträfen.
Dem Beklagten sei es mangels Übernahme einer Garantie und mangels arglistigen Verhaltens auch nicht gemäß § 444 [X.] verwehrt, sich auf den [X.] Ausschluss der Gewährleistung zu berufen. Soweit der Kläger dem Beklagten arglistiges Verhalten mit der Behauptung zur Last
lege, dieser habe offensichtlich bewusst davon abgesehen, die Bezeichnung der Ausstattungsva-riante in die [X.] aufzunehmen, handele es sich um eine unbe-legte Behauptung ins Blaue hinein, die trotz [X.] nicht unter Beweis ge-stellt worden sei. Da der Beklagte zudem bestritten habe, dass ihm bei Ver-13
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-
7 -
tragsschluss das Fehlen der Ausstattungsvariante [X.] [X.] [X.] positiv [X.] gewesen sei, und der Kläger auch insoweit
keinen Beweis angeboten habe, könne dem Beklagten
diesbezüglich ebenfalls nicht der Vorwurf der
Arglist gemacht werden.
Der geltend gemachte Zahlungsanspruch sei auch nicht unter
dem Ge-sichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs wegen vorvertraglichen Verschul-dens des Beklagten nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 [X.] ge-rechtfertigt. Ein -
von den Vorschriften über die Sachmängelhaftung nicht aus-geschlossener
-
Schadensersatzanspruch des [X.] wegen vorsätzlich un-terbliebener Aufklärung darüber, dass das Fahrzeug nur die [X.] [X.] [X.] Jam aufweise, würde eine
-
vom Kläger nicht nachgewiesene -
positive Kenntnis des Beklagten hierüber
voraussetzen.

Einem
Anspruch wegen bloß fahrlässiger unrichtiger Information über die tatsächlich vorhandene Ausstattungsvariante stehe, sofern ein solcher [X.] neben (verneinten) Gewährleistungsansprüchen überhaupt in Betracht komme, jedenfalls entgegen, dass der hierfür darlegungs-
und beweisbelastete Kläger die Kausalität zwischen der unrichtigen Information und dem Schadens-eintritt nicht nachgewiesen habe. Er habe keinen Beweis für seine Behauptung angeboten, dass ihm entgegen der Darstellung des Beklagten, wonach ihm schon bei der Besichtigung die andersartige Bereifung des Fahrzeugs aufgefal-len sei, erst nach dem Kauf klar
geworden sei, dass der Pkw nicht der Ausstat-tungsvariante [X.] [X.] [X.] entspreche.
II.
Diese Beurteilung hält
rechtlicher
Nachprüfung stand, so dass die Revi-sion zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei sowohl [X.] auf Rückz15
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-
8 -
Minderung des Kaufvertrags gemäß § 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1, 3, 4, § 346 Abs.
1 [X.] als auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verschuldens bei Vertragsschluss
(§ 280 Abs. 1, §
241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 [X.]) verneint.
1. Frei von Rechtsfehlern und von der Revision nicht angegriffen,
hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen für das
Zustandekommen einer [X.]n oder konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] als nicht erfüllt angesehen. An das Vorliegen einer Beschaffen-heitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine solche Vereinbarung kommt unter der Geltung des neuen Schuldrechts nicht mehr im Zweifel, sondern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteile vom 15. Juni 2016
-
VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 -
VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 35; vom 26. April 2017 -
VIII ZR 80/16, juris Rn.
13; jeweils
mwN). Ob [X.] im Einzelfall eine Beschaffenheitsvereinbarung zu bejahen ist, ist eine Frage der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Vertragsauslegung (Se-natsurteile vom 29. Juni 2016 -
VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom 26. April 2017
-
VIII ZR 80/16, aaO).

Gemessen an diesem Maßstab hat das Berufungsgericht sowohl das Zustandekommen einer ausdrücklichen als auch einer konkludenten Beschaf-fenheitsvereinbarung rechtsfehlerfrei verneint. Die Vertragsurkunde trifft keine Angaben zu einer bestimmten
Ausstattungsvariante. Besondere Begleitum-stände, aus denen sich zumindest eine stillschweigende Beschaffenheitsver-einbarung ableiten ließe, hat das Berufungsgericht ebenfalls
nicht festgestellt. Vor diesem Hintergrund hält es sich im Rahmen tatrichterlicher Würdigung, dass das Berufungsgericht dem Verhalten der Parteien keine konkludente Be-18
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9 -
schaffenheitsvereinbarung entnommen hat. Auch die Revision greift dies nicht an.

2. Entgegen der Auffassung der Revision ist aber auch die Annahme des Berufungsgerichts
nicht zu beanstanden, Gewährleistungsansprüche des [X.] wegen eines im Streitfall allein gegebenen
Sachmangels nach § 434 Abs.
1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 [X.] kämen -
anders als dies bei [X.] im Sinne des §
434 Abs.
1 Satz 1 [X.] der Fall wäre -
im [X.] auf den vertraglich vereinbarten Haftungsausschluss nicht in Betracht.
a) Die in
der von dem Beklagten geschalteten [X.]anzeige
enthalte-nen Angaben zum Vorhandensein der Ausstattungsvariante [X.] [X.] [X.] stellen, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, eine öffentliche Äu-ßerung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] dar, die -
sofern keiner der im Gesetz genannten Ausnahmefälle vorliegt -
eine Sachmängelhaftung des [X.] begründen
(vgl. [X.], Urteil vom 26. April 2007
-
12
U
113/06, juris Rn. 5; vgl. auch [X.], [X.], 269).
b) Der zwischen den Parteien vereinbarte Haftungsausschluss erfasst jedoch, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, Gewähr-leistungsansprüche wegen Fehlens der nach den öffentlichen Äußerungen des Beklagten in der [X.]anzeige gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3, Abs. 1 Satz 2 Nr.
2 [X.] zu erwartenden Beschaffenheit ([X.] [X.] [X.]).
Entgegen der Auffassung der Revision ist bei einem allgemeinen Haftungsausschluss des Verkäufers für Sachmängel nicht generell die Auslegung geboten, dass er sich
nicht auf die Haftung für Eigenschaften bezieht, die der Käufer nach den öffent-lichen Äußerungen des Verkäufers erwarten kann.

aa) Zwar ist in den Fällen einer vertraglich (ausdrücklich oder stillschwei-gend) getroffenen
Beschaffenheitsvereinbarung
im Sinne von § 434 Abs. 1 20
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22
23

-
10 -
Satz
1 [X.] nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ein daneben vereinbarter Haftungsausschluss für Sachmängel dahin auszulegen, dass er
nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, sondern nur für Mängel nach §
434 Abs. 1 Satz 2 [X.] gelten kann ([X.], Urteile vom 29. November 2006 -
VIII ZR 92/06, [X.]Z 170, 86 Rn. 31; vom 19. Dezember 2012 -
VIII ZR 96/12, [X.], 1074 Rn. 19, und [X.], [X.], 1733, Rn. 15; vom 13.
März 2013 -
VIII [X.], [X.], 2749 Rn.
19; vom 6. Novem-ber 2015 -
V [X.], [X.]Z 207, 349 Rn. 9; vom 22. April 2016 -
V [X.], [X.], 150 Rn. 14; vom 26. April 2017 -
VIII ZR 233/15, [X.], 1225
Rn. 22).
Denn ansonsten wäre die gleichrangig neben dem [X.] stehende Beschaffenheitsvereinbarung für den Käufer -
außer im Falle der Arglist des Verkäufers (§ 444
Alt. 1 [X.]) -
ohne Sinn und Wert (Se-natsurteile vom 29. November 2006 -
VIII ZR 92/06, aaO; vom 26. April 2017
-
VIII ZR 233/15, aaO).

bb) Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch nicht auf öffentliche [X.] über Eigenschaften der [X.] im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] übertragen. Das Gesetz
hat diese Äußerungen nicht mit einer
Beschaf-fenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] gleichgesetzt, sondern zählt sie zu der Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.], also zu der Beschaffenheit, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann
(vgl. auch BT-Drucks 14/6040, S.
214).
Hinsichtlich einer nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.]
(gesetzlich) [X.] Beschaffenheit kann der Verkäufer aber -
wie vorstehend ausgeführt -
seine Haftung durch eine vertragliche Vereinbarung grundsätzlich ausschlie-ßen. Denn in solchen Fällen stehen nicht zwei vertragliche und damit -
zumin-dest aus Sicht des Käufers -
gleichrangige Vereinbarungen (Beschaffenheits-vereinbarung; Gewährleistungsausschluss) nebeneinander, deren innerer Wi-24
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-
11 -
derspruch im Wege einer interessengerechten Auslegung aufzulösen ist (vgl. Senatsurteil vom 29.
November 2006 -
VIII ZR 92/06, aaO). Vielmehr handelt es sich hierbei um einen
rein gesetzlichen [X.]. Damit treffen nicht zwei gleichrangige, sich inhaltlich widersprechende vertragliche Vereinba-rungen aufeinander, sondern es existiert nur eine vertragliche Regelung, näm-lich die -
vom Gesetz außerhalb bestimmter Fälle (vgl. § 474 Abs. 1, §
475 Abs.
1, § 437 [X.]; § 444 [X.]; § 305c Abs. 1, § 307 Abs. 1, § 309 Nr. 7
Buchst. a,
b, Nr.
8
Buchst. b [X.]) zugelassene -
Vereinbarung eines [X.] für Gewährleistungsansprüche. Im Hinblick auf dieses
Rangverhältnis der beiden Regelungen ist eine einschränkende Auslegung ei-nes umfassenden Gewährleistungsausschlusses in diesen Fällen nicht gebo-ten.
Nicht anders liegen die Dinge bei einer Sachmängelhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.]. Auch hier handelt es sich um einen gesetzlichen Haftungs-tatbestand. Zudem hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er eine Haftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] gerade nicht mit dem Fehlen einer ver-traglich vereinbarten Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] gleichstel-len wollte.
Vielmehr hat er sich dafür entschieden, das Fehlen von in öffentli-chen
Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] angegebenen Eigenschaften der [X.] wie das Fehlen der nach §
434 Abs. 1 Satz 2 Nr.
2 [X.] geschuldeten üblichen Beschaffenheit zu behandeln. Diese gesetz-geberische Wertung
spricht dafür, dass der Verkäufer grundsätzlich nicht nur seine Haftung für das Fehlen einer üblichen und vom Käufer zu erwartenden Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.]), sondern auch für das Fehlen von Eigenschaften ausschließen kann, deren Vorhandensein der Käufer nach den vom Verkäufer abgegebenen öffentlichen Äußerungen berechtigterweise erwarten kann (§
434 Abs. 1 Satz 3 [X.]; [X.], Urteil vom 22. April 2016
-
V
[X.], aaO).

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12 -
cc) Auch aus sonstigen Gründen kommt für den in der schriftlichen Kauf-vertragsurkunde zwischen den Parteien vereinbarten Haftungsausschluss eine einschränkende Auslegung gemäß §§ 133, 157 [X.] dahin
nicht in Betracht, dass die grundsätzlich gesetzlich zugelassene Vereinbarung eines umfassen-den Haftungsausschlusses sich nicht auf eine
getätigte öffentliche Äußerung des Verkäufers bezieht.

(1) Zwar hat der V. Zivilsenat des [X.] in Erwägung [X.], dass öffentliche Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz
3
[X.] unter Umständen nicht nur die Erwartungen des Käufers an die Eigenschaften der [X.] prägen, sondern auch zu den Begleitumständen gehören könnten, die aus Sicht eines objektiven Betrachters in der Lage des Käufers den Sinngehalt des vereinbarten Haftungsausschlusses erhellen könn-ten und in diesem Rahmen bei seiner Auslegung zu berücksichtigen wären. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Erwartung für die Auslegung eines Haftungsausschlusses relevant sein kann, hat er aber ausdrücklich [X.]
([X.], Urteil vom 22. April 2016 -
V [X.], aaO
Rn. 15).
(2) Bei näherer Betrachtung kommen aber Fälle, in denen aus objektiver Sicht des Käufers ein im Kaufvertrag ausdrücklich vereinbarter umfassender Haftungsausschluss gemäß §§ 133, 157 [X.] dahin auszulegen ist, dass er eine im Vorfeld des Vertragsschlusses abgegebene, aber im Kaufvertrag nicht einmal ansatzweise erwähnte öffentliche Äußerung des Verkäufers über eine Eigenschaft der [X.] im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] nicht um-fasst, regelmäßig -
ohne das Hinzutreten besonderer Umstände -
nicht in [X.].
(a) Nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen bildet der von den [X.] gewählte Wortlaut einer Vereinbarung und der diesem zu entnehmende Par-27
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13 -
teiwille den Ausgangspunkt einer nach §§ 133, 157 [X.] vorzunehmenden Aus-legung
(st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 13. April 2016 -
VIII ZR 198/15, NJW-RR 2016, 1032 Rn. 21; vom 27. April 2016 -
VIII ZR 61/15, NJW-RR 2016, 910 Rn. 27; jeweils mwN). Weiter sind insbesondere der mit der Vereinbarung ver-folgte Zweck und die Interessenlage der Parteien zu beachten, ferner die sons-tigen Begleitumstände, soweit sie den Sinngehalt einer Erklärung erhellen [X.] (st. Rspr.; vgl. zuletzt [X.], Urteile
vom 22. April 2016 -
V [X.], NJW-RR 2017, 210 Rn. 15; vom 27. April 2016 -
VIII ZR 61/15, aaO; jeweils
mwN). Hierbei können -
auch bei einer schriftlich getroffenen Vereinbarung -
unter Umständen auch deren
Entstehungsgeschichte gehören, insbesondere wenn Vorbesprechungen erfolgt sind
(vgl. [X.], Urteile vom 13. März 2003 -
IX
ZR 199/00, NJW 2003, 2235 unter II 1; vom 15. Januar 2004 -
IX [X.], NJW 2004, 2232 unter [X.]; jeweils mwN).
(b)
Gemessen an diesen Auslegungsgrundsätzen
ist dem Berufungsge-richt kein Rechtsfehler unterlaufen. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde liegenden Sachverhalt (§ 559 ZPO) handelt es sich bei dem vereinbarten [X.] um eine Individualvereinbarung,
die nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung dahin
unterliegt, ob gesetzliche oder allge-mein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze ver-letzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer [X.] gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht
(st.
Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 13. April 2016 -
VIII ZR 198/15, aaO Rn. 16
mwN).
Eine revisionsrechtliche Prüfung an diesem Maßstab führt nicht dazu, dass der Haftungsausschluss
entgegen seiner
umfassend und verständlich
ge-fassten Formulierung dahin zu deuten ist, dass er den Tatbestand des § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] von seinem Geltungsbereich ausnimmt.

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14 -
(aa) Allein der Umstand, dass der Verkäufer im Vorfeld des Vertrags-schlusses eine öffentliche Äußerung
über eine bestimmte Eigenschaft der Sa-che im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] abgegeben hat, rechtfertigt es nicht, hieraus abzuleiten, dass sich ein
umfassend vereinbarter
Haftungsausschluss nicht auf die nach dieser Äußerung
geschuldete Beschaffenheit erstreckt. Denn aus dem Empfängerhorizont eines verständigen und redlichen Käufers bean-sprucht ein im Kaufvertrag vereinbarter
umfassender Haftungsausschluss [X.] vor früher abgegebenen öffentlichen Äußerungen des Verkäufers nach §
434 Abs. 1 Satz 3 [X.], die nicht einmal ansatzweise Erwähnung im [X.] gefunden haben. Maßgeblich ist der Wille der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Ist im Kaufvertrag ein umfassend formulierter Haftungsaus-schluss
vereinbart worden, der keine Ausnahmen vorsieht und sich damit nach seinem Wortlaut auch auf die [X.] des § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] erstreckt, ist die im Vorfeld des Vertragsschlusses abgegebene öffentliche Äußerung des
Verkäufers regelmäßig zeitlich und inhaltlich "überholt".

Anders als bei dem Zusammentreffen eines umfassenden Haftungsaus-schlusses und einer Beschaffenheitsvereinbarung geht es hierbei nicht darum, durch interessengerechte Auslegung einen
Widerspruch zwischen zwei gleich-rangigen (vertraglichen) Regelungen aufzulösen.
Vielmehr besteht insoweit ein Stufenverhältnis zwischen der gesetzlich vorgesehenen, aber grundsätzlich ab-dingbaren
Sachmängelhaftung wegen des Fehlens von in öffentlichen [X.] angegebenen Eigenschaften der Sache (§ 434 Abs. 1 Satz 3 [X.]) und dem vereinbarten Haftungsausschluss. Daher rechtfertigt es die Abgabe einer solchen Äußerung allein nicht, einen umfassenden Haftungsausschluss
ein-schränkend auszulegen. Sonstige Umstände, die für eine andere Deutung sprechen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Angriffe hierge-gen erhebt die Revision nicht.
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15 -
Ob und unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall eine abweichende Beurteilung angezeigt sein
kann, etwa wenn der Käufer -
nachweislich -
dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegenstand als kaufentschei-dend zur Kenntnis bringt und der Verkäufer hiergegen keine Einwände erhebt, kann dahin stehen.
Häufig wird in diesen Fällen eine konkludente Beschaffen-heitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Betracht kommen (vgl. zu den Anforderungen Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 -
VIII ZR 96/12, [X.], 1074 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 -
VIII ZR 191/15, aaO; jeweils mwN), so dass es auf
die Frage einer Sachmängelhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] dann ohnehin nicht ankommt
(vgl. auch BT-Drucks. 14/6040 aaO).
(bb) Auch das Schutzbedürfnis des Käufers verlangt eine [X.] Auslegung eines umfassend formulierten Haftungsausschlusses in den Fäl-len des § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] nicht. Der Gesetzgeber hat
in den
Bereichen des Kaufrechts, in denen der Schutz des Käufers Vorrang vor dem [X.] zukommt, eine wirksame Vereinbarung von [X.] ausgeschlossen. So ist es dem Verkäufer sowohl beim Verbrauchsgüterkauf (§ 475 Abs. 1 [X.])
als auch
bei einer über-nommenen Garantie oder einem arglistigen Verhalten des Verkäufers (§ 444 [X.]) verwehrt, sich auf einen vereinbarten Haftungsausschluss zu berufen. [X.] Haftungsausschlüsse sind im Falle einer überraschenden [X.] (§
305c Abs. 1
[X.]), beim
Kauf neuer Sachen (§
309 Nr. 8
Buchst. b; § 307 Abs. 1
[X.])
und in bestimmten Schadens-
und Verschuldenskonstellationen (§
309 Nr. 7
Buchst. a, b [X.], § 307 Abs. 1 [X.]; vgl. auch Senatsurteil vom 9.
Oktober 2013 -
VIII ZR 224/12, [X.], 3570 Rn. 15 f.) unwirksam. [X.] Schutz genießt der Käufer durch die Rechtsprechung des [X.], wonach sich -
wie oben aufgezeigt -
ein umfassender Haftungsausschluss nicht auf eine (ausdrücklich oder konkludent) vereinbarte Beschaffenheit im Sinne von §
434 Abs. 1 Satz 1 [X.] bezieht (st.
Rspr.; zuletzt Senatsurteil vom 34
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26. April 2017
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VIII ZR 233/15, aaO). Diesen Schutz kann sich ein Käufer, [X.] maßgeblich von der abgegebenen öffentlichen Äußerung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] beeinflusst ist, dadurch verschaffen, dass er diese Äußerung in die Vertragsurkunde aufnehmen lässt oder zumin-dest mit dem Verkäufer -
nachweislich -
eine stillschweigende
Übereinkunft
über das Vorhandensein kaufentscheidender Eigenschaften erzielt.
(cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, ein Bedürfnis für eine einschränkende Auslegung eines
umfassend formulierten
Haftungsausschlus-ses bestehe (zumindest) dahin, dass sich dieser nur bei einem konkreten Zu-satz auch auf die Haftung für -
sich an den [X.] orientie-rende -
öffentliche Äußerungen des Verkäufers nach §
434 Abs. 1 Satz 3 [X.] erstrecke. Dies will sie daraus ableiten, dass
die genannte Vorschrift gleicher-maßen öffentliche Äußerungen des Verkäufers und des Herstellers erfasse und letztere insbesondere im Bereich des [X.] das Bild der Käufer über die Eigenschaften der [X.] prägten. Sie meint, der Verkehr gehe bei objektiver Betrachtung nicht davon aus, dass der Sache eine Eigenschaft fehle, die ihr aufgrund der vom Hersteller gewählten Kennzeichnung der Sache im Zeitpunkt der Auslieferung beim
Hersteller
anhafte. Daher
bedürfe ein allgemei-ner Haftungsausschluss eines konkreten Zusatzes, wenn der Verkäufer seine Haftung auch für die Eigenschaften ausschließen wolle, die die Sache nach der Kennzeichnung durch den Hersteller prägten.
Bei diesen Erwägungen
vermengt die Revision zwei Prüfungsebenen. Zunächst stellt sich die Frage, welche Beschaffenheit ein Käufer aufgrund der öffentlichen Äußerung des Herstellers, des Verkäufers oder ihrer Gehilfen als geschuldet erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 3 [X.]). Hiervon zu trennen ist die sich daran anschließende Frage, wie ein umfassend formulierter vertraglicher Haftungsausschluss auszulegen ist. Allein der Umstand, dass der Käufer (be-36
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rechtigt) eine bestimmte Erwartungshaltung bezüglich der [X.] hegt, be-deutet nicht
zwangsläufig, dass diese zugleich
zu den
Begleitumständen zählt, die den Sinngehalt des Haftungsausschlusses erhellen könnten (vgl. [X.], Ur-teil vom 22. April 2016 -
V [X.], aaO). Vielmehr bedarf es entsprechender tatsächlicher Feststellungen
dahin, dass die
durch die Äußerungen des Verkäu-fers ausgelöste Käufererwartung an die Beschaffenheit der Sache darüber hin-aus auch für die Auslegung des im Streit stehenden Haftungsausschlusses re-levant ist. Solche Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht
getroffen. Übergangenen Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision nicht auf und ist auch nicht ersichtlich.
c) Der Haftungsausschluss ist nach dem im Revisionsverfahren [X.] zu legenden Sachverhalt (§ 559 ZPO) auch nicht nach § 309 Nr. 7 Buchst.
a,
b [X.] unwirksam. Zwar hält eine umfassende Freizeichnung des Verkäufers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der die Haftung des Klauselverwenders auch für Körper-
und Gesundheitsschäden sowie
für [X.] auch bei grobem Verschulden ausgeschlossen ist, einer [X.] am Maßstab der vorgenannten Regelungen nicht stand (Senatsurteile vom 22. November 2006 -
VIII ZR 72/06, [X.]Z 170, 67, Rn. 10; vom 19. Sep-tember 2007 -
VIII ZR 141/06,
[X.]Z 174, 1, Rn. 10, 13; vom 9. Oktober 2013
-
VIII ZR 224/12, aaO
Rn. 16; vom 6. November 2013 -
VIII ZR 353/12, NJW 2014, 454 Rn. 10; vom 4.
Februar 2015 -
VIII ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738 Rn.
16). Es ist jedoch weder vom Berufungsgericht festgestellt noch -
auch nicht im Revisionsverfahren -
geltend gemacht worden, dass eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 [X.] vorliegt. Auch aus der bei den Akten befindlichen [X.] lässt sich solches nicht ableiten. [X.] ergibt sich zwar, dass der Vertragsschluss mithilfe eines Vertragsformulars erfolgt ist.
Das allein lässt aber
weder
tragfähige Rückschlüsse darauf zu, dass 38

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der Beklagte den Gewährleistungsausschluss
als Verwender gestellt hat
noch darauf, dass die Klausel nicht ausgehandelt worden ist.
3. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Beklagte bei dem Abschluss des Kaufvertrags nicht als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 [X.]) gehandelt hat, so dass ein Verbrauchgüterkauf nach § 474 Abs. 1 [X.] nicht vorliegt und es dem Beklagten folglich nicht gemäß § 475 Abs. 1 [X.] versagt ist, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen.
a) Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 [X.] eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft,
die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Demgegenüber ist nach § 13 [X.] in der ab 13. Juni 2014 geltenden Fassung ([X.]l. 2013 I
S. 3643) Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend
weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugeordnet werden können. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt -
jeden-falls -
ein selbständiges und planmäßiges, auf gewisse Dauer angelegtes An-bieten entgeltlicher Leistungen am Markt
voraus, wobei eine Gewinnerzielungs-absicht nicht erforderlich ist (Senatsurteile vom 29. März 2006 -
VIII ZR 173/05, [X.]Z 167, 40
Rn. 14 ff.; vom 13. März 2013 -
VIII ZR 186/12, [X.], 2107 Rn.
18).
Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher-
und Unternehmerhandeln ist grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend ([X.], Beschluss vom 24. Februar 2005 -
III ZB
36/04, [X.]Z
162, 253, 256 f.; Urteil vom 15. November 2007 -
III ZR 295/06, [X.], 435 Rn. 6 f.; vgl. auch [X.], Urteile vom 9. November 2016 -
C-149/15, 39
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19 -
[X.], 874 Rn. 32 [zur
Auslegung des Begriffs "Verkäufers"
im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 1999/44/[X.]]; vom 3. September 2015
-
C-110/14, [X.], 1882 Rn. 16 ff.,
insb. Rn. 21 [zur Auslegung der Begriffe "Verbraucher"
und "Gewerbetreibender"
im Sinne von Art. 2 Buchst. b und c der [X.]/EWG]).
Dabei kommt es maßgeblich
auf die jeweiligen Um-stände des Einzelfalles, insbesondere das Verhalten der Parteien (oder
etwai-ger Vermittler) bei Vertragsschluss an (vgl. [X.], Urteil vom 9. November 2016 -
C-149/15, aaO Rn. 34, 44 f. [zu Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 1999/44/[X.]]). In bestimmten Fällen kann es allerdings auch ausreichen, dass dem Käufer vor oder bei Vertragsschluss der Eindruck vermittelt wird, er [X.] die [X.] von einem Unternehmer (vgl. [X.], Urteil vom 9. November 2016 -
C-149/15, aaO
Rn. 34 -
45).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Beklagte mit dem [X.] und entgegen der Auffassung der Revision nicht als Unternehmer anzusehen. Das Berufungsgericht vermochte keine tragfähigen Anhaltspunkte für ein gewerbliches oder selbständiges berufliches
Handeln des Beklagten
bei Vertragsschluss
festzustellen.
Die [X.] enthält keinen Hinweis darauf, dass der [X.] als Gebrauchtwagenhändler oder als sonstiger Unternehmer tätig ge-worden ist
(vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch [X.], Urteil vom 3. September 2015 -
C-110/14, aaO Rn. 22 f.).
Weder die Bezeichnung der Parteien noch der vereinbarte Kaufpreis -
die Zahlung von Umsatzsteuer wurde nicht vereinbart -
deuten auf ein gewerbliches Handeln hin. Der Kläger vermochte auch ansons-ten keine belastbaren Anhaltspunkte anzuführen, die einen tragfähigen Rück-schluss auf ein gewerbliches (oder selbständiges berufliches) Auftreten des Beklagten zuließen.
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20 -
Allein der Umstand, dass der Beklagte neben dem an den Kläger veräu-ßerten Fahrzeug unstreitig zwei weitere
Pkws im [X.] zum Verkauf angebo-ten hat, reicht -
anders als die Revision meint -
für die Annahme einer gewerbli-chen Tätigkeit des Beklagten nicht aus. Denn entscheidend ist nicht das Anbie-ten von drei Fahrzeugen (dass die weiter von der Revision angeführten fremd-sprachlichen Annoncen andere Fahrzeuge betreffen, ist nicht ersichtlich). [X.] ist vielmehr, zu welchem Zweck die zur Veräußerung stehenden Fahr-zeuge bislang genutzt worden sind und aus welchem Anlass sie verkauft wer-den sollten. Die Veräußerung vom Verkäufer privat genutzter Fahrzeuge ist re-gelmäßig nicht als Unternehmergeschäft zu qualifizieren (vgl. Senatsurteil vom 13. März 2013 -
VIII ZR 186/12, aaO mwN).
Ob dies bei einer größeren Anzahl von Verkaufsfällen anders zu beurteilen wäre, kann vorliegend dahin stehen.
Denn der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts substantiiert dargelegt, dass die
zum Verkauf stehenden drei Gebrauchtwagen
von ihm und seiner Mutter privat genutzt worden beziehungsweise für eine pri-vate Nutzung durch seine Mutter oder seine Lebensgefährtin bestimmt gewe-sen und aus verschiedenen -
jeweils privat motivierten Gründen -
im [X.] zum Verkauf angeboten worden seien
(einbruchdiebstahlgeschädigtes Privat-fahrzeug des Beklagten [[X.]]; defektes
Fahrzeug der Mutter [[X.]]; neu angeschafftes Fahrzeug für Mutter bzw. Lebensgefährtin, das bei beiden
keinen Gefallen gefunden hat
[[X.] [X.]]).
Diese gegen eine gewerbliche Verkaufstätigkeit sprechenden Umstände
hat der hierfür beweisbelastete
Klä-ger, der eine Unternehmereigenschaft des Beklagten allein aus dem letztlich nicht aussagekräftigen Ergebnis einer zu einem nicht näher bekannten Zeit-punkt nachträglich durchgeführten
[X.]recherche ableiten will,
nicht wider-legt. Es ist daher mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, dass Gegen-stand des in Rede stehenden Kaufvertrags
die Veräußerung eines Pkws unter Privatleuten war.
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21 -
4. Auch nach § 444 [X.] ist es dem Beklagten nicht verwehrt, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen. Nach den vom [X.] verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Beklagte weder eine Garantie übernommen noch hat er bezüglich der unrichtigen [X.] der Ausstattungsvariante arglistig (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 22. April 2016 -
V [X.], aaO Rn. 21 mwN) gehandelt. Angriffe hiergegen bringt die Revi-sion nicht vor.
5. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich Ansprüche auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, §
311 Abs. 2 [X.] wegen unzutreffender Bezeichnung der Ausstattungsvariante verneint. Nach höchst-richterlicher Rechtsprechung steht einem Schadensersatzanspruch des Käufers gegenüber dem Verkäufer wegen Verschuldens
bei Vertragsschluss der grund-sätzliche Vorrang des in §§ 434 ff. [X.] geregelten Gewährleistungsrechts ent-gegen, es sei denn dem Verkäufer ist hinsichtlich des Sachmangels ein arglisti-ges Verhalten anzulasten (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2016
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VIII
ZR 191/15, aaO Rn. 63 mwN). Daran fehlt es nach den verfahrensfehler-

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frei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Revision nicht angreift.
[X.]
Ri[X.] Dr. [X.] ist wegen
[X.]

Urlaubs an der Beifügung seiner

Unterschrift verhindert.

[X.], 6. Oktober 2017

[X.]

Hoffmann
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.04.2016 -
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LG [X.], Entscheidung vom 08.11.2016 -
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