Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.12.2012, Az. 4 StR 580/11

4. Strafsenat | REWIS RS 2012, 105

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Gegenstand

Sportwettenbetrug durch Wetten im Internet und an Wettautomaten: Schadensfeststellung


Leitsatz

Zur Schadensfeststellung beim Sportwettenbetrug durch Wetten im Internet und an Wettautomaten.

Tenor

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 14. April 2011 mit den Feststellungen aufgehoben

a) hinsichtlich des Angeklagten [X.]im Fall [X.] 4 der Urteilsgründe,

b) hinsichtlich des Angeklagten A.     in den Fällen [X.] 1, 4 und 18 der Urteilsgründe,

c) hinsichtlich des Angeklagten [X.]in den Fällen [X.] 5, 9 und 17 der Urteilsgründe

d) sowie in den Aussprüchen über die Gesamtstrafen.

2. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe

1

Das [X.] hat den Angeklagten [X.] und des [X.] in jeweils zwei Fällen und des Betruges in Tateinheit mit Computerbetrug in drei Fällen, den Angeklagten [X.]der Beihilfe zum banden- und gewerbsmäßigen Betrug in zwei Fällen, des banden- und gewerbsmäßigen Betruges in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Computerbetrug, des banden- und gewerbsmäßigen [X.] in zwei Fällen, des Betruges in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Computerbetrug, und des [X.] und den Angeklagten [X.]des banden- und gewerbsmäßigen Betruges in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Computerbetrug, des banden- und gewerbsmäßigen [X.] in drei Fällen und des Betruges schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten [X.]zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten [X.] zu einer solchen von drei Jahren und acht Monaten und den Angeklagten [X.]zu einer solchen von drei Jahren und elf Monaten verurteilt. Ferner hat es festgestellt, dass gegen den Angeklagten [X.]wegen eines Geldbetrages in Höhe von 50.000 € und gegen den Angeklagten [X.] wegen eines Geldbetrages in Höhe von 148.198,04 € lediglich deshalb nicht auf Verfall von Wertersatz erkannt wird, weil Ansprüche Verletzter im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen.

2

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten jeweils die Verletzung materiellen Rechts. Die Angeklagten [X.]und [X.]beanstanden darüber hinaus das Verfahren. Die Rechtsmittel haben den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

[X.]

3

Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

4

1. Die Angeklagten unterhielten schon einige Jahre vor den hier abgeurteilten Taten enge Kontakte zur Glücks- und Wettspielszene. In diesem Zusammenhang lernten sie unabhängig voneinander zu unterschiedlichen [X.]punkten den gesondert verfolgten [X.]    kennen, der ebenfalls in großem Umfang auf den Ausgang von Fußballspielen wettete und sich auch mit der Manipulation von [X.]ielen durch Geldzuwendungen an [X.]ieler und Schiedsrichter befasste. [X.]ätestens seit einer zwischen den Angeklagten [X.] und [X.]sowie dem gesondert verfolgten [X.]    abgesprochenen Begegnung zwischen Vereinen aus [X.]und [X.]am 6. Juni 2009 waren sich diese Beteiligten zumindest stillschweigend darüber einig, in Zukunft eine unbestimmte Anzahl von Wettbetrugstaten zu begehen.

5

2. a) Insgesamt kam es in der [X.] von April bis November 2009 unter wechselnder Beteiligung der Angeklagten [X.], [X.]und [X.]sowie der gesondert verfolgten [X.]    und [X.]und weiterer Personen in mindestens achtzehn Fällen zu manipulierten [X.]. Namentlich die Angeklagten [X.]und [X.]trafen persönlich oder über Mittelsmänner die erforderlichen Absprachen mit [X.]ielern oder Schiedsrichtern zur Manipulation des jeweiligen [X.]. Dabei gingen sie von der Ernsthaftigkeit der gegen Zahlung teilweise hoher Geldbeträge erhaltenen Zusagen aus. Die tatsächliche Bereitschaft der [X.] zur Manipulation konnte indes ebenso wenig sicher festgestellt werden wie deren Einflussnahme auf den [X.]ielverlauf.

6

b) In einer Vielzahl von Fällen platzierten von den Angeklagten beauftragte, nicht eingeweihte Dritte die [X.]. Zumeist wurde zeitgleich eine Vielzahl solcher Personen (sog. Läufer) bei Wettanbietern an verschiedenen Orten mit zeitnahen Wetteinsätzen beauftragt, um bei den Wettanbietern kein Misstrauen zu erregen, die Höchstgrenzen für Einsätze zu umgehen und eine Quotenanpassung vor Wettannahme zu ihren Ungunsten zu verhindern. Dabei wurden die [X.] zumeist in Wettbüros platziert, und zwar entweder durch persönliche Annahme des für einen kommerziellen Wettanbieter handelnden Wettbürobetreibers oder an dort aufgestellten [X.] verschiedener Wetthalter. In anderen Fällen erfolgte die Platzierung bei den Wettanbietern telefonisch oder über das [X.]. Nach den Feststellungen waren die [X.] von den [X.] selbst zu bedienende, elektronische Wettannahmegeräte, die mit den Hauptcomputern der im [X.] Ausland ansässigen Wettanbieter verbunden waren. Diese gaben ihrerseits die Wettquoten sowie die zulässigen Höchsteinsätze elektronisch vor. Innerhalb der zulässigen Grenzen erfolgte Platzierungen wurden sogleich durch Ausdruck eines [X.] ohne persönliche Gegenprüfung angenommen. Bei [X.] über das [X.] wurden die Platzierungen über die Anbieterseiten der Wettanbieter eingegeben und die Einsätze per Kreditkarte übermittelt oder von einem elektronisch aufgeladenen Kundenkonto abgebucht. Bei einzelnen oder kumulierten Einsätzen ab 5.000 € wurden die [X.] vor ihrer Annahme von Mitarbeitern der Wettanbieter zum Zweck der Abwehr von Manipulationen überprüft, in allen anderen Fällen erfolgte die Annahme ohne persönliche Gegenprüfung auf rein elektronischem Wege.

7

c) Bei [X.] mit verbindlichen Quoten lobt der Wettanbieter für das jeweilige [X.]iel eine bestimmte Wettquote aus, die das Verhältnis von Einsatz und möglichem Gewinn widerspiegelt. Dabei geht der Wettanbieter davon aus, dass sich die Wetteinsätze weitgehend nach den Wahrscheinlichkeiten verteilen werden, mit denen ein bestimmter [X.]ielausgang zu erwarten ist. Die Wettquoten werden nach der zu erwartenden Verteilung der Wetteinsätze kalkuliert und so bemessen, dass „unter dem Strich“ unabhängig von dem Ergebnis des jeweiligen [X.]iels ein Gewinn verbleibt. Wird auf das [X.]ielergebnis manipulativ eingewirkt, kann der Wettanbieter das betroffene [X.]iel nicht mehr zuverlässig kalkulieren. [X.] auf bekannt manipulierte [X.]iele werden daher nicht angenommen.

8

3. In zeitlicher Reihenfolge kam es im Tatzeitraum zu folgenden Manipulationshandlungen und Wettplatzierungen, wobei keiner der Wettanbieter von der Beeinflussung der jeweiligen [X.]iele Kenntnis hatte:

9

(1) Nach von ihm veranlasster [X.] empfahl der gesondert verfolgte [X.]   den Angeklagten [X.] und [X.] das [X.]iel des   [X.].    gegen den   [X.]vom 17. April 2009 als sicheren [X.]. [X.], der dies in diesem und auch in anderen Fällen als Hinweis auf eine abgesprochene Manipulation verstand, platzierte insgesamt dreizehn [X.] mit einem Gesamteinsatz von 1.250 € an [X.] verschiedener Anbieter, die sämtlich erfolgreich waren und zu einem Wettgewinn von insgesamt 31.587,28 € führten. [X.], gleichermaßen über die Manipulation informiert, schloss bei einem privaten Wetthalter mehrere Kombinationswetten unter Einschluss des genannten [X.]iels ab, die er verlor, da einige der übrigen Partien entgegen der Vorhersage ausgingen (Fall [X.] 1).

(2) Nach vorangegangener Manipulation des Angeklagten [X.]durch Gewährung eines finanziellen Vorteils an einen [X.]ieler des   O.      ging das [X.]iel dieser Mannschaft gegen den    [X.]  vom 17. April 2009 absprachegemäß verloren. Der Angeklagte, der über im [X.] geführte Wettkonten des gesondert verfolgten [X.]   fünf Einzelwetten auf dem asiatischen Wettmarkt platziert hatte, erzielte damit einen Gewinn von 124.100 €. Wegen der Höhe der Einsätze waren die [X.] vor der Bestätigung von Mitarbeitern der Wettunternehmen persönlich kontrolliert worden (Fall [X.] 2).

(3) Das [X.]iel des [X.]          gegen den   [X.]vom 26. April 2009 gewann nach einer Manipulation durch den gesondert verfolgten [X.]   absprachegemäß die Mannschaft aus [X.]    . Die Angeklagten [X.] und [X.], die nach einer entsprechenden [X.] durch [X.]    jeweils mehrere [X.] teils bei ausländischen Wettanbietern, teils bei privaten [X.], aber auch an [X.] platziert hatten, die alle erfolgreich waren, erzielten Wettgewinne in Höhe von 47.800 € für [X.] und 23.200 € für [X.] (Fall [X.] 3).

(4) Weitere [X.] tätigten die Angeklagten [X.] und [X.] , nachdem ihnen der gesondert verfolgte [X.]     die Partie [X.].      gegen   [X.].    vom 30. Mai 2009 empfohlen hatte. Zwei [X.]ieler des   [X.].     hatten sich gegen das Versprechen von Geldzuwendungen bereit erklärt, auf eine Niederlage ihrer Mannschaft hinzuwirken, die auch eintrat. Die [X.] gingen indes sämtlich verloren, da jeweils mindestens eine der übrigen [X.] nicht eintraf (Fall [X.] 4).

(5) Nachdem der Angeklagte [X.][X.]ieler des Vereins   [X.]durch Geldzuwendungen dazu veranlasst hatte, auf eine Niederlage ihrer Mannschaft hinzuwirken, unterrichtete er darüber den gesondert verfolgten [X.]   , der über das [X.] jeweils zwei sog. Systemwetten „3 aus 4“ auf verschiedene [X.]iele unter Einschluss der manipulierten Partie von         M.              gegen den   [X.]vom 30. Mai 2009 platzierte. Zumindest stillschweigend waren sich [X.]und [X.]   dahin einig, dass [X.]im Erfolgsfall eine Beteiligung am Wettgewinn einschließlich der Erstattung der „Bestechungskosten“ erhalten sollte. Entgegen der Absprache endete die Partie mit einem Sieg des   [X.]; die [X.] gingen insgesamt verloren (Fall [X.] 5).

(6) Nachdem die Angeklagten [X.] und [X.]im Auftrag des [X.]   den manipulationswilligen [X.]ielern des    [X.] verdeutlicht hatten, dass sie den Verlust aus der vorherigen Partie gegen        M.               durch eine weitere, nunmehr erfolgreiche Manipulation auszugleichen hätten, sahen sich diese [X.]ieler verpflichtet, in der bevorstehenden Begegnung mit dem     [X.]am 6. Juni 2009 auf ihre eigene Niederlage hinzuwirken. Die Partie endete mit 1:0 für die Mannschaft des     [X.]. Neben dem gesondert verfolgten [X.]    platzierte auch der Angeklagte [X.]bei [X.] persönlich und an [X.] in Kenntnis der manipulativen Hintergründe Kombinationswetten unter Einschluss der genannten Partie, wodurch er einen Wettgewinn in Höhe von 15.100 € erzielte. Die Angeklagten [X.]und [X.]wetteten selbst nicht, wussten indes von den [X.]n des [X.]   ; [X.]hoffte im Erfolgsfall auf eine Gewinnbeteiligung (Fall [X.] 6).

(7) Um den gesondert verfolgten [X.]    bei seiner ins Auge gefassten Manipulation des [X.]iels des    [X.].      gegen     Ob.      vom 2. August 2009 zu unterstützen, nannte der Angeklagte [X.]dem [X.]   auf entsprechende Nachfrage den Namen eines [X.], der für [X.]   den Kontakt zu einem manipulationswilligen [X.]ieler des    [X.].    herstellte. Die erfolgreiche Manipulation erbrachte für [X.]   einen Wettgewinn von insgesamt 87.681,81 €; der Angeklagte [X.] wettete selbst nicht, rechnete aber mit Wetteinsätzen des [X.]    auf ein manipuliertes [X.]iel (Fall [X.] 7).

(8) Das [X.]iel       [X.].     gegen    [X.]          vom 19. [X.]ptember 2009 wurde von dem Angeklagten [X.]durch eine Absprache mit dem Torwart von       [X.].     zu Lasten seiner eigenen Mannschaft manipuliert. [X.] unterlag [X.].      mit 1:0. Der Angeklagte [X.] platzierte vier Systemwetten an [X.] in Wettbüros und erzielte einen Wettgewinn von insgesamt 13.998,04 €; der Angeklagte [X.]selbst wettete nicht; ob er am Wettgewinn des [X.]beteiligt wurde, konnte nicht festgestellt werden (Fall [X.] 8).

(9) Entgegen einer zwischen dem Angeklagten [X.]und [X.]ielern des Vereins   [X.] getroffenen Absprache, eine Niederlage in dem [X.]iel gegen       M.        am 19. [X.]ptember 2009 herbeizuführen, gewann der   [X.] diese Partie mit 1:0. Eine auf dieses [X.]iel abgeschlossene Dreier-Kombinationswette des Angeklagten [X.] an einem [X.] ging verloren. [X.]  , der in der Hoffnung auf eine Gewinnbeteiligung auch [X.]   von der Manipulation unterrichtet hatte, wettete selbst nicht und erhielt auch keinen Gewinnanteil (Fall [X.] 9).

(10) Das [X.]iel des    L.     gegen   [X.].    am 26. [X.]ptember 2009 wurde erneut von [X.]    manipuliert; [X.]ieler des    [X.].    hatten gegen Geldzuwendungen zugesagt, auf eine Niederlage der eigenen Mannschaft hinzuwirken. Vor diesem Hintergrund empfahl [X.]    das [X.]iel den Angeklagten [X.]und [X.] als sicheren [X.]. [X.]platzierte mindestens elf [X.] unter Einschluss des genannten [X.]iels über Mittelsmänner bei [X.], telefonisch bei den [X.] und auch an Automaten. Er erzielte einen Wettgewinn in Höhe von 102.400 € (Fall [X.] 10).

(11) In der Erwartung einer Beteiligung an etwaigen [X.] des [X.]    sowie des Angeklagten [X.]bewog der Angeklagte [X.]erneut den Torhüter der Mannschaft      [X.].    , auf eine Niederlage im [X.]iel gegen den [X.][X.]am 17. Oktober 2009 hinzuwirken. Der [X.][X.]   gewann die Partie. Die Angeklagten [X.]und [X.]   platzierten mehrere [X.], wobei beide Angeklagten Wettbüros einschalteten und der Angeklagte [X.]sich darüber hinaus des Einsatzes von [X.] bediente. [X.] erzielte einen Gewinn in Höhe von 8.400 €, [X.]  einen solchen in Höhe von 14.000 € (Fall [X.] 11).

(12) Für das [X.]iel des     Sa.       gegen   [X.] am 31. Oktober 2009 traf der Angeklagte [X.]mit dem Mannschaftskapitän des   [X.] eine Absprache dahin, dieser solle gegen Zahlung von mindestens 10.000 € auf die Niederlage seiner Mannschaft hinwirken. [X.] siegte die Mannschaft aus Sa.       mit 3:1, weshalb die [X.] des gesondert verfolgten, von [X.]in die Manipulation eingeweihten [X.]   erfolgreich waren und einen Wettgewinn in Höhe von 52.400 € erbrachten. [X.]erhielt von [X.]   14.000 € als Anteil (Fall [X.] 12).

(13) In ähnlicher Weise manipulierte der Angeklagte [X.]das [X.]iel der [X.]en der Vereine    [X.].    und       [X.].      am 31. Oktober 2009 dahin, dass [X.]ieler von      [X.].     auf die Niederlage ihrer Mannschaft hinwirken sollten. Die Mannschaft des   [X.].    siegte mit 4:0, so dass die [X.] des gesondert verfolgten [X.]   erfolgreich waren. [X.]wurde u.a. aus dessen Wettgewinn in Höhe von 10.800 € entlohnt (Fall [X.] 13).

(14) Gegen Zahlung von mindestens 3.000 € erklärte sich der Torwart von       [X.].     gegenüber dem Angeklagten [X.]bereit, wiederum auf eine Niederlage der eigenen Mannschaft im [X.]iel gegen [X.]vom 31. Oktober 2009 hinzuwirken, die auch eintrat. Die von [X.]   über das [X.] platzierte Siegwette, die wegen der Höhe des Einsatzes von Mitarbeitern des Wettanbieters überprüft wurde, war erfolgreich und erbrachte einen Gewinn in Höhe von 38.500 €, von dem [X.]einen Anteil erhielt (Fall [X.] 14).

(15) Anlässlich der Begegnung zwischen   [X.].    und   [X.].   am 1. November 2009 erreichte der gesondert verfolgte [X.]   durch das Versprechen von Geldzuwendungen die Zusage mehrerer [X.]ieler beider Mannschaften, dass diese sich bereit erklärten, auf einen Sieg von [X.].    hinzuwirken, wobei in der zweiten Halbzeit drei Tore für [X.].   fallen sollten. Die Absprache wurde erfüllt. Die für den Angeklagten [X.] durch Dritte an [X.] platzierten mindestens sechs [X.] waren sämtlich erfolgreich und brachten einen Wettgewinn von 77.800 € ein (Fall [X.] 15).

(16) Nach einer Absprache des gesondert verfolgten [X.], der seinerseits mit [X.]   zusammenwirkte, mit dem Schiedsrichter der Partie   [X.].   gegen    [X.]am 5. November 2009 über eine Zahlung von 50.000 € ging diese Partie 3:1 für den   [X.].   aus. Der in die Manipulation eingeweihte Angeklagte [X.]ließ mindestens sechs Einzelwetten bei [X.] platzieren, die ihm einen Wettgewinn von 19.200 € einbrachten (Fall [X.] 16).

(17) In dem Bestreben, an möglichen [X.] des Angeklagten [X.] und des gesondert verfolgten [X.]    zu partizipieren, erreichte der Angeklagte [X.]gegen das Versprechen von Geldzuwendungen die Zusage mehrerer [X.]ieler der [X.] des Vereins      [X.].      , eine Niederlage (mit zwei Toren) in dem [X.]iel gegen die [X.] des   Sc.       am 8. November 2009 herbeizuführen. Da [X.]nicht im erhofften Umfang wetten konnte und einer der manipulationswilligen [X.]ieler nicht zum Einsatz kam, sagte der Angeklagte die Manipulation in der Halbzeitpause ab. Die Mannschaft von       [X.].      gewann die Partie mit 2:1. Die vor dieser Absage durch [X.]über das [X.] platzierte Wette in Höhe von 300 € darauf, dass die Mannschaft des   Sc.       [X.] erzielen werde, ging verloren (Fall [X.] 17).

(18) Der für den Einsatz in der Begegnung der [X.] der [X.]  und [X.]   am 18. November 2009 vorgesehene Schiedsrichter nahm das Angebot des [X.]   an, gegen Zahlung von 20.000 € auf einen Sieg der Mannschaft aus der [X.]   mit einer Differenz von drei Toren hinzuwirken. Die von dem eingeweihten Angeklagten [X.] bei verschiedenen [X.] platzierten [X.] gingen jedoch verloren, weil die Partie entgegen der Absprache mit einem 1:0-Sieg der [X.] endete (Fall [X.] 18).

B.

I.

Den von den Angeklagten [X.] und [X.]erhobenen Verfahrensrügen bleibt aus den Gründen der [X.] vom 20. Dezember 2011 der Erfolg versagt.

II.

Die Verurteilung der Angeklagten wegen Betruges hält nicht in allen Fällen der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Das [X.] ist, soweit es die Angeklagten wegen Betruges verurteilt hat, zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass diese selbst, im mittäterschaftlichen Zusammenwirken oder durch ihre nicht eingeweihten Vermittler (§ 25 Abs. 1 2. [X.]t. StGB) bei der Abgabe der [X.] gegenüber den Wettanbietern konkludent der Wahrheit zuwider erklärt haben, dass der Verlauf oder der Ausgang der gewetteten [X.]iele von ihnen nicht beeinflusst worden ist.

a) Die Manipulationsfreiheit des [X.]es gehört zur Geschäftsgrundlage der Wette. Beide Parteien sichern sich daher stillschweigend zu, auf das gewettete [X.]iel keinen Einfluss genommen zu haben. Dadurch wurde bei den Wettanbietern – jedenfalls in der Form des sachgedanklichen Mitbewusstseins – ein entsprechender Irrtum erregt. Dies entspricht der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] ([X.], Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 [X.], [X.]St 51, 165 [X.]. 16 ff.; Urteil vom 19. Dezember 1979 – 3 StR 313/79, [X.]St 29, 165, 167 f.; RG, Urteil vom 17. Dezember 1928 – [X.], [X.], 415, 416), die in der Literatur weitgehend Zustimmung gefunden hat ([X.]/[X.] in [X.]/[X.], 28. Aufl., § 263 [X.]. 16e; [X.], 60. Aufl., § 263 [X.]. 32; [X.]/Satzger, § 263 [X.]. 38; Fasten/[X.], JA 2006, 69, 71; [X.], NJW 2007, 787, 788; [X.], [X.] 2007, 16; [X.], [X.], 103, 105; [X.], [X.] 2007, 68, 69 f.; [X.]/Morozinis, [X.], 254, 255; [X.], [X.]uRt 2007, 52, 53 f.; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 361, 362 ff.; vgl. auch [X.], [X.] 1984, 264, 280 ff.; aus zivilrechtlicher Sicht [X.], Risiko als Vertragsgegenstand, S. 471).

b) Wie der [X.]nat in seinen Urteilen vom heutigen Tage in den Verfahren 4 StR 55/12 und 4 [X.] bereits ausgeführt hat, hält er an dieser Rechtsprechung fest. Die Erfassung konkludenter Täuschungen ist vom Wortlaut der Vorschrift des § 263 Abs. 1 StGB gedeckt und führt nicht zu einer Entgrenzung des Tatbestandes, sodass im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG keine Bedenken bestehen (vgl. [X.], [X.], 496 [X.]. 168). Der Einwand, es liege keine Feststellung von Tatsachen mehr vor, wenn das Vorliegen einer konkludenten Täuschung über die Manipulationsfreiheit des gewetteten [X.]ieles ohne Ermittlung des tatsächlichen Verständnisses der Beteiligten allein aus dem Wesen des [X.] hergeleitet werde, verfängt nicht ([X.]/[X.], [X.], 215, 217; a.[X.] [X.]/[X.]/[X.], [X.], 361, 362 f.; vgl. noch [X.], [X.], 329, 331). Ob in einer bestimmten Kommunikationssituation neben einer ausdrücklichen auch eine konkludente Erklärung abgegeben worden ist und welchen Inhalt sie hat, bestimmt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont, der unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der Verkehrsanschauung festzulegen ist (vgl. [X.], Urteil vom 26. April 2001 – 4 StR 439/00, [X.], 430; Urteil vom 10. November 1994 – 4 StR 331/94, [X.]R § 263 Abs. 1 Irrtum 10; [X.]/Satzger, § 263 [X.]. 37 f.). Wenn der Tatrichter dabei – wie hier – seine Bewertung maßgeblich auf die sich aus dem Wesen des abgeschlossenen Vertrages ergebende Risiko- und Pflichtenverteilung stützt, ist dies revisionsrechtlich bedenkenfrei (vgl. [X.], Urteil vom 14. August 2009 – 3 [X.], [X.]St 54, 69 [X.]. 150; MünchKomm-StGB/[X.], § 263 [X.]. 86, 93; [X.], [X.] 2007, 68, 69). Auch wird durch die Annahme einer konkludenten Täuschung die für die Strafbarkeit eines Unterlassens erforderliche Feststellung einer Garantenpflicht nicht umgangen (so aber Schild, ZfWG 2006, 213, 216 f.; Schlösser, NStZ 2005, 423, 426). Die Abgabe einer auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts gerichteten Erklärung ist [X.], auch wenn sie zugleich als (stillschweigende) Negativerklärung in Bezug auf zu dem Geschäftszweck in Widerspruch stehende Umstände verstanden wird (vgl. [X.]/Kindhäuser, § 263 [X.]. 110; [X.], 12. Aufl., § 263 [X.]. 29; [X.]/Satzger, § 263 [X.]. 41). Die Manipulationsfreiheit ist eine notwendige Bedingung für die Durchführbarkeit eines auf ein ungewisses Ereignis ausgerichteten [X.]; sie gehört deshalb zum Inhalt eines in sich schlüssigen (konkludenten) Antrags auf dessen Abschluss (vgl. [X.], Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 [X.], [X.]St 51, 165 [X.]. 27).

2. Da nach den Feststellungen die Wettanbieter die [X.] nicht abgeschlossen und dementsprechend auch keine Gewinne ausbezahlt hätten, wenn ihnen die Manipulationen der gewetteten [X.]iele bekannt geworden wären, ist der für die Annahme eines Betruges erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen dem bei ihnen eingetretenen täuschungsbedingten Irrtum und der in der Gewinnausschüttung liegenden Vermögensverfügung gegeben ([X.], Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 [X.], [X.]St 51, 165, [X.]. 34).

Der Umstand, dass das [X.] keine näheren Feststellungen dazu getroffen hat, wer bei den Wettanbietern im konkreten Fall die [X.] angenommen hat und wie die Gewinnauszahlungen veranlasst wurden, steht dem nicht entgegen, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es im Geschäftsbetrieb der Wettanbieter an irgendeiner Stelle ein Wissen um die Manipulationen gegeben hat und der durch die Täuschung ausgelöste Irrtum über die Manipulationsfreiheit deshalb nicht verfügungsursächlich geworden sein könnte (vgl. [X.], Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 [X.], [X.], 313 [X.]. 8 f.; [X.]/[X.], [X.], 315, 316). Auch hat das irrtumsbedingte Verhalten auf [X.]iten der Wettanbieter ohne weitere deliktische Zwischenschritte der Angeklagten zu der Vermögensverfügung geführt (vgl. [X.], Urteil vom 20. Februar 1991 – 2 [X.], [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 29).

3. Die Wertung des [X.]s, die Angeklagten [X.]und [X.]hätten in den Fällen [X.] 6, 7, 11, 12, 13, 14, 16 und 18 jeweils als Mitglieder einer [X.]nde gewerbsmäßig gehandelt (§ 263 Abs. 5 StGB) und der Angeklagte [X.] nur in den Fällen [X.] 6 und 7 als Gehilfe, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden.

a) Der Begriff der [X.]nde setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz benannten Deliktstyps zu begehen. Ein „gefestigter [X.]ndenwille“ oder ein „Tätigwerden in einem übergeordneten [X.]ndeninteresse“ ist nicht erforderlich. Es steht der Annahme einer [X.]nde deshalb nicht entgegen, wenn deren Mitglieder bei der Tatbegehung ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung sowie Beute- und Gewinnerzielung verfolgen ([X.], Beschluss vom 22. März 2001 – [X.], [X.]St 46, 321, 335; Urteil vom 16. November 2006 – 3 [X.], [X.], 269).

b) Das [X.] hat im angefochtenen Urteil, ausgehend von diesen rechtlichen Grundsätzen, eine zumindest konkludente [X.]ndenabrede zwischen den Angeklagten [X.] und [X.] mit dem gesondert verfolgten [X.]    mit zutreffenden Erwägungen dargelegt. Diese bei einem gemeinsamen Treffen im Zusammenhang mit der im Fall [X.] 5 misslungenen Manipulation getroffene Abrede war nach den Feststellungen ersichtlich auf eine unbestimmte Vielzahl zukünftiger Betrugstaten zum Nachteil einer Reihe unterschiedlicher Wettanbieter gerichtet. Dass die Angeklagten und der gesondert verfolgte [X.]    in der Absicht dauerhafter Erzielung erheblicher Gewinne handelten, hat die [X.] vor dem Hintergrund der großen Zahl manipulierter [X.] mit erheblichen Wetteinsätzen in einem Tatzeitraum von lediglich acht Monaten ebenfalls hinreichend belegt.

4. Zu Unrecht wendet sich der Angeklagte [X.]in den Fällen [X.] 5, 6, 11, 13 und 14 gegen die Annahme von Mittäterschaft.

a) Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen [X.] erscheint, er also [X.] fördert, ist nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] vom Tatrichter auf der Grundlage einer wertenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Falles festzustellen ([X.], Urteil vom 20. Januar 1998 – 5 [X.], [X.], 136 mwN). Lässt das angefochtene Urteil erkennen, dass der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkennt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre ([X.] [X.]O).

b) Danach wird die Annahme des [X.]s, der Angeklagte [X.]habe als Mittäter gehandelt, von den Feststellungen getragen. Die [X.] konnte insoweit rechtsfehlerfrei darauf abstellen, dass der Angeklagte mit dem gesondert verfolgten [X.]    zumindest stillschweigend übereingekommen war, in den genannten Fällen die erforderlichen [X.]ielmanipulationen durchzuführen, wofür er von [X.]    jeweils einen Anteil an den [X.] erhalten sollte.

5. Jedoch ist das [X.] bei der Bestimmung des eingetretenen Vermögensschadens nicht in allen Fällen von einem zutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen.

a) In denjenigen Fällen, in denen die Wettanbieter den entsprechend der vereinbarten Quote berechneten Gewinn ausbezahlt und dadurch für sich einen Vermögensverlust in Höhe der Differenz zwischen Wetteinsatz und Wettgewinn herbeigeführt haben, ist das [X.] ohne Rechtsfehler von einem vollendeten Betrug und einem Schaden in dieser Höhe ausgegangen.

(1) Die Tatsache, dass die Wettanbieter schon mit der auf derselben Täuschung beruhenden Eingehung der [X.] einen Vermögensnachteil erlitten haben (dazu unten II. 5 b), steht, wie die [X.] zutreffend ausgeführt hat, einer Schadensbestimmung nach Maßgabe der in der [X.] geleisteten Zahlungen nicht entgegen. Die Erfüllung einer täuschungsbedingt eingegangenen, vermögensnachteiligen Verpflichtung vertieft den bereits eingetretenen Schaden. Beide Verfügungen und die durch sie ausgelösten Nachteile bilden zusammen eine Betrugstat (vgl. [X.], Urteil vom 14. August 2009 – 3 [X.], [X.]St 54, 69 [X.]. 162 f.; Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 [X.], [X.]St 51, 165 [X.]. 35 f.; Urteil vom 29. Januar 1997 – 2 [X.], [X.], 542, 543; RG, Urteil vom 17. März 1932 – [X.] 841/31, [X.], 175, 180; LK-StGB/[X.], 10. Aufl., § 263 [X.]. 292 f.; [X.], 12. Aufl., § 263 [X.]. 274; Tenckhoff in FS [X.], [X.], 680). Dabei ist für die Schadensfeststellung jedenfalls dann allein auf die [X.] abzustellen, wenn – wie hier – die [X.] ihre Verpflichtungen aus dem jeweiligen Vertrag restlos erfüllt haben und der mit dem Vertragsschluss ausgelöste Nachteil deshalb vollständig in dem durch die Vertragserfüllung herbeigeführten Schaden enthalten ist ([X.], Beschluss vom 14. April 2011 − 2 [X.], [X.], 638 [X.]. 12 a.E.; [X.], Das Verhältnis von [X.], 2003, [X.] ff.).

(2) Auf die Frage, ob die Manipulationen tatsächlich den Ausgang der betroffenen [X.]iele beeinflusst haben, kommt es nicht an ([X.], Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 [X.], [X.]St 51, 165 [X.]. 35 f.; a.[X.] [X.]/[X.]/[X.], [X.], 361, 368; [X.] in [X.], [X.], 460). Entscheidend ist vielmehr, dass die Wettanbieter [X.] auf manipulierte [X.]iele nicht angenommen hätten. Dass es den Angeklagten in den Fällen, in denen das gewettete [X.]ielergebnis unabhängig von einer Einflussnahme auf den [X.]ielverlauf eintrat, möglich gewesen wäre, den Wettgewinn auch ohne Manipulation und damit auch ohne eine hierauf bezogene Täuschung zu erzielen, ist schon deshalb ohne Belang, weil für die innere Verknüpfung von Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung allein der tatsächliche Verlauf der Willensbildung maßgebend ist ([X.], Urteil vom 24. Februar 1959 – 5 [X.], [X.]St 13, 13, 14 f.; im Ergebnis ebenso [X.], Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, S. 250 f.).

(3) Soweit [X.] bei [X.] im Ausland platziert wurden, ist es ferner unerheblich, ob das von dort betriebene Wettgeschäft erlaubt war. Jedenfalls aus wirtschaftlicher Sicht ist auf [X.]iten der betreffenden ausländischen Wettanbieter eine Schädigung eingetreten (vgl. auch [X.], Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 [X.], [X.]St 51, 165 [X.]. 49).

b) In den Fällen [X.] 1, 5 und 18 hat das angefochtene Urteil jedoch keinen Bestand. Die [X.] hat das Vorliegen eines Vermögensschadens und damit die Voraussetzungen eines vollendeten Betruges nicht hinreichend festgestellt.

(1) Das [X.] ist bei der Beurteilung des Vermögensschadens in den Fällen, in denen es nicht zur Auszahlung von [X.] kam, weil die [X.] verloren wurden, von den Grundsätzen ausgegangen, die vom 5. Strafsenat des [X.] zum sog. Quotenschaden entwickelt worden sind. In seinem Urteil vom 15. Dezember 2006 (5 [X.]) hat der 5. Strafsenat entschieden, dass bei [X.] mit festen Quoten auf manipulierte Fußballspiele bereits mit Abschluss des [X.] ein vollendeter Betrug zum Nachteil der getäuschten Wettanbieter gegeben ist. Die aufgrund eines bestimmten Risikos ermittelte Quote stelle gleichsam den „Verkaufspreis“ der Wettchance dar. Durch die Manipulationen sei das Wettrisiko erheblich zugunsten der täuschenden [X.]n verschoben worden. Die bei Vertragsschluss von den Wettanbietern vorgegebene Quote entspreche deshalb nicht mehr dem Risiko, das ihrer Kalkulation zugrunde gelegen habe. Die von dem [X.]n erkaufte Chance auf den Wettgewinn sei wesentlich mehr wert, als er dafür in Ausnutzung seiner Täuschung bezahlt habe. Für seine jeweiligen Einsätze hätte der [X.] bei realistischer Einschätzung des tatsächlichen Wettrisikos einen erheblich geringeren Gewinn erkaufen können. Diese „[X.]“ stelle bei jedem Vertragsschluss einen nicht unerheblichen Vermögensschaden dar. Dieser Quotenschaden müsse nicht beziffert werden. Es reiche aus, wenn die insoweit relevanten Risikofaktoren gesehen und bewertet werden ([X.], Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 [X.], [X.]St 51, 165 [X.]. 32 f.; [X.]/Satzger, § 263 [X.]. 212; [X.], [X.] 2007, 477, 479; [X.], [X.] 2007, 16, 18; [X.], [X.], 103, 109; [X.], ZfWG 2007, 253, 260).

(2) Auch im vorliegenden Fall bejaht der [X.]nat grundsätzlich einen Vermögensschaden bereits mit Abschluss des [X.]. [X.]lerdings ist die eingetretene Vermögensminderung abweichend zu bestimmen.

([X.]) Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines gegenseitigen Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug), sind bei der für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den [X.] und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein [X.] zu seinem Nachteil ergibt (st. Rspr. vgl. [X.], Beschluss vom 14. April 2011 – 2 [X.], [X.], 638 [X.]. 12; Urteil vom 14. August 2009 – 3 [X.], [X.]St 54, 69 [X.]. 156; Beschluss vom 18. Februar 1999 – 5 [X.], [X.]St 45, 1, 4; Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 [X.], [X.]St 16, 220, 221; [X.], 12. Aufl., § 263 [X.]. 160, 173). Ist der Getäuschte ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es für die Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr an, die über die vertraglich zu Grunde gelegte hinausgeht (vgl. [X.], Beschluss vom 14. April 2011 – 2 [X.], [X.], 638 [X.]. 12; Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, [X.]St 53, 199 [X.]. 12 f.; Beschluss vom 23. Februar 1982 – 5 [X.], [X.]St 30, 388, 389 f.; J[X.]th in [X.], [X.], 591 f.).

Auch ein nur drohender, ungewisser Vermögensabfluss kann einen Schaden darstellen, wenn der wirtschaftliche Wert des gefährdeten Vermögens bereits gesunken ist (vgl. [X.]/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 263 [X.]. 40 ff.; Schuhr, [X.] 123 [2011], 517, 529 f.; [X.], Vermögensgefährdung und Vermögensschaden, 1989, [X.]). Die bloße Möglichkeit eines Wertverlustes genügt dabei allerdings noch nicht. Auch dürfen die [X.] nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss bleibt. Zur Verhinderung einer tatbestandlichen Überdehnung und zur Wahrung des Charakters des [X.]es als Erfolgsdelikt ist der Schaden daher der Höhe nach zu beziffern und nachvollziehbar darzulegen. Bestehen Unsicherheiten, kann ein Mindestschaden unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege einer tragfähigen Schätzung ermittelt werden ([X.], [X.], 496 [X.]. 176; [X.], 626 [X.]. 28; [X.], Urteil vom 14. August 2009 – 3 [X.], [X.]St 54, 69 [X.]. 163; Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, [X.]St 53, 199 [X.]. 13; [X.], 12. Aufl., § 263 [X.]. 165 mwN; [X.], [X.], 329, 332 ff.). Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung des Schadens eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen ([X.], [X.], 496 [X.]. 176).

([X.]) Bei [X.]n auf [X.]ortereignisse mit verbindlichen Quoten gestehen sich der [X.]de und der Wetthalter gegenseitig je einen Anspruch auf einen bestimmten Geldbetrag zu und übernehmen das entsprechende Haftungsrisiko. Beide Ansprüche stehen zueinander im Verhältnis der [X.]ternativität, weil sie mit unterschiedlichen Vorzeichen von dem Eintritt des gewetteten [X.] oder [X.]ielverlaufs und damit von entgegengesetzten Bedingungen abhängen (vgl. [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2008, § 762 [X.]. 4 f.; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 762 [X.]. 7; [X.], Risiko als Vertragsgegenstand, S. 440 ff.). Der Anspruch des [X.]den ist auf den seinen Einsatz entsprechend der vereinbarten Quote übersteigenden Wettgewinn und der Anspruch des Wettanbieters auf ein Behaltendürfen des vorgeleisteten Wetteinsatzes gerichtet. Ihr Geldwert bestimmt sich nach der vereinbarten Höhe (Einsatz x Quote – Einsatz bzw. Einsatz) sowie der Wahrscheinlichkeit des Eintrittes des zur Bedingung gemachten [X.]ielausganges. Wird durch eine nicht offen gelegte Manipulation des [X.]den die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass es zu dem von ihm gewetteten [X.]ielausgang kommt, erhöht sich damit auch der Geldwert seines Anspruchs gegen den getäuschten Wettanbieter und das korrespondierende Haftungsrisiko. Zugleich vermindert sich der Geldwert des alternativen Anspruchs des Wettanbieters auf ein Behaltendürfen des Einsatzes. Die getäuschten Wettanbieter haben mithin einen Vermögensschaden erlitten, wenn bei objektiver Betrachtung die von ihnen gegenüber den Angeklagten eingegangene – infolge der Manipulationen mit einem erhöhten Realisierungsrisiko behaftete – Verpflichtung zur Auszahlung des vereinbarten [X.] nicht mehr durch den Anspruch auf den Wetteinsatz aufgewogen wird.

(cc) Die Tatsache, dass die beeinträchtigten Ansprüche der Wettanbieter auf ein Behaltendürfen des Wetteinsatzes von dem Nichteintritt des gewetteten [X.] abhingen, lässt den strafrechtlichen Vermögensschutz nicht entfallen. Auch bedingte Forderungen gehören zum strafrechtlich geschützten Vermögen, wenn mit ihrer Realisierung ernsthaft zu rechnen ist und sie deshalb im Geschäftsverkehr als werthaltig angesehen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Mai 2008 – 4 [X.], [X.], 627). Dies war hier ersichtlich der Fall.

([X.]) Soweit die getäuschten Wettanbieter in der Gesamtschau keinen Verlust erlitten haben, weil das auf die betroffenen [X.]iele entfallene Wettaufkommen die an die Angeklagten auszuschüttenden Gewinne gedeckt hat, steht dies der Annahme eines Vermögensschadens nicht entgegen (a.[X.] [X.]/[X.]/[X.], [X.], 361, 366; [X.], [X.]uRt 2007, 52, 54 f.; [X.] in FS Rissing-van S[X.]n, [X.], 528; [X.] in [X.], [X.], 459 f.). Die dem Wettanbieter verbleibenden Wetteinsätze der [X.] stellen im Verhältnis zu den manipulativ agierenden Wettgewinnern keinen unter dem Gesichtspunkt der Schadenskompensation zu berücksichtigenden Ausgleich dar. Kommt es im Zusammenhang mit einer nachteiligen Vermögensverfügung an anderer Stelle zu einem Vermögenszuwachs, scheidet die Annahme eines Vermögensschadens nur dann aus, wenn dieser Vorteil von der Verfügung selbst zeitgleich mit dem Nachteil hervorgebracht worden ist und nicht – wie hier – auf rechtlich selbstständigen Handlungen beruht (vgl. [X.], Beschluss vom 10. November 2009 – 4 [X.], [X.], 330 [X.]. 2; Beschluss vom 27. August 2003 – 5 [X.], [X.], 205 [X.]. 2; Urteil vom 23. Mai 2002 – 1 [X.], [X.]St 47, 295, 301 f.; Urteil vom 4. März 1999 – 5 StR 355/98, [X.], 353, 354; [X.]/Satzger, § 263 [X.]. 144).

(ee) Die Sache bedarf daher in den genannten Fällen neuer Verhandlung und Entscheidung. Der neue Tatrichter wird dabei – gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe – die Wahrscheinlichkeit eines Wetterfolges und dessen Beeinflussung durch die Manipulationen zu beurteilen und danach den wirtschaftlichen Wert sowohl der bedingten Verbindlichkeit (Zahlung des [X.]), als auch des gegenüberstehenden Anspruchs (Behaltendürfen des Wetteinsatzes) des getäuschten Wettanbieters zu bestimmen haben. Dabei können die auf dem Wettmarkt für die jeweiligen [X.]iele anfänglich angebotenen Quoten einen Anhalt für die Bewertung des Wettrisikos vor der Manipulation bieten. Für die Bewertung der Beeinflussung des Wettrisikos durch die Manipulation geben die Zahl und die Bedeutung der beeinflussten [X.]ieler oder sonstigen Teilnehmer einen wesentlichen Anhaltspunkt.

Soweit für eine Schadensbestimmung eine Anknüpfung an die Grundsätze zu Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten und drohende Verluste aus schwebenden Geschäften (§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB) in Betracht kommt (vgl. [X.]/[X.] in Beck'scher [X.]lanzkommentar, 8. Aufl., § 249 [X.]. 60; [X.], [X.], 329, 334), wird besonders zu beachten sein, dass es hier um die Ermittlung eines Mindestschadens geht. Betriebswirtschaftliche sowie handels- und gesellschaftsrechtliche Bewertungsverfahren sind in erheblichem Maß von Grundsätzen geprägt ([X.]), die im Zweifel zur Annahme niedriger Werte und zu einer Überbewertung von Verlustrisiken führen, was ihrer Anwendung auf einen strafrechtlichen Sachverhalt Grenzen setzt (Schuhr, [X.] 123 [2011], 517, 530; [X.], [X.] 2009, 334, 338 f.; [X.] in FS Volk, [X.], 240 f.; [X.] in [X.], [X.], [X.], 415).

Lassen sich keine belastbaren Aussagen treffen und kann deshalb auch ein Mindestschaden nicht mehr geschätzt werden, scheidet ein Schuldspruch wegen vollendeten Betrugs aus.

(ff) Eine Divergenzvorlage nach § 132 Abs. 2 GVG ist nicht erforderlich, weil der 5. Strafsenat die in seinem Urteil vom 15. Dezember 2006 (5 [X.], [X.]St 51, 165 [X.]. 32 f.) vertretene Auffassung, dass der eingetretene Vermögensschaden nicht beziffert werden müsse, mit Beschluss vom 13. April 2012 (5 [X.], [X.], 2370 [X.]. 7) aufgegeben und mit Rücksicht auf den Beschluss des [X.] vom 7. Dezember 2011 (2 BvR 2500/09 u.a., [X.], 496 [X.]. 176) entschieden hat, dass es im Fall der Annahme eines Eingehungsbetrugs einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der täuschungsbedingten Vermögensschäden bedarf.

[X.].

Die Verurteilung der Angeklagten wegen [X.] (§ 263a StGB) begegnet nur in den Fällen [X.] 4, 9 und 17 durchgreifenden rechtlichen Bedenken; im Übrigen weist sie, auch soweit sie tateinheitlich erfolgt ist, keinen die Angeklagten [X.] Rechtsfehler auf.

1. Im Grundsatz zutreffend hat das [X.] angenommen, dass die Angeklagten die Tatmodalität des unbefugten Verwendens von Daten im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB verwirklicht haben, indem sie selbst oder über dritte Personen an elektronischen [X.] der verschiedenen Wettanbieter oder bei von den Wettanbietern nicht überprüften [X.]wetten mit einem Einsatz von unter 5.000 € auf Fußballspiele setzten, deren Manipulation ihnen auf der Grundlage von den [X.] nicht zugänglichem Sonderwissen bekannt war.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist der Anwendungsbereich dieser Tatmodalität unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Zwecks der Vorschrift durch die Struktur- und Wertgleichheit mit dem [X.] bestimmt. Mit § 263a StGB sollte (lediglich) die [X.] geschlossen werden, die dadurch entstanden war, dass der Tatbestand des Betruges menschliche Entscheidungsprozesse voraussetzt, die beim Einsatz von EDV-Anlagen fehlen ([X.], Beschluss vom 21. November 2001 – 2 [X.], [X.]St 47, 160, 162 mN zu den Gesetzesmaterialien). Das Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ erfordert daher eine betrugsspezifische Auslegung ([X.], Urteil vom 22. November 1991 – 2 [X.], [X.]St 38, 120, 124; Beschluss vom 21. November 2011 – 2 [X.], [X.]St 47, 160, 163). [X.] ist die Verwendung der Daten dann, wenn sie gegenüber einer natürlichen Person [X.] hätte ([X.] [X.]O; vgl. auch [X.]/[X.]lerius, 12. Aufl., § 263a [X.]. 44; [X.], StGB, 60. Aufl., § 263a [X.]. 11, jeweils mwN; krit. [X.]/Kindhäuser, 3. Aufl., § 263a [X.]. 25 f.). Diese Voraussetzung ist insbesondere dann gegeben, wenn – entsprechend den Grundsätzen der konkludenten Täuschung beim Betrug – die Befugnis des [X.] typischerweise zur Grundlage des betreffenden ([X.] gehört und nach der Verkehrsanschauung als selbstverständlich vorhanden vorausgesetzt wird ([X.]/[X.]lerius und [X.], jeweils [X.]O; [X.]/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 263a [X.]. 13).

b) Gemessen daran ist die Wertung des [X.]s, das Verhalten der Angeklagten bei Abschluss von [X.]n über [X.] oder im [X.] mit Einsätzen unter 5.000 € stelle eine unbefugte Verwendung von Daten im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB dar, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

[X.]) Die für das Tatbestandsmerkmal der unbefugten Verwendung von Daten erforderliche Täuschungsäquivalenz ergibt sich aus den Ausführungen unter [X.] 1 zur konkludenten Täuschung im Rahmen des [X.]es. Wie dort näher ausgeführt, haben die Angeklagten, soweit der Abschluss der [X.] gegenüber den Wettanbietern persönlich erfolgte, konkludent der Wahrheit zuwider erklärt, dass der Verlauf und das Resultat der jeweils gewetteten [X.]iele von ihnen nicht beeinflusst worden ist. Die Manipulationsfreiheit gehört als notwendige Bedingung zum Inhalt des Antrags auf den jeweiligen Vertragsabschluss. Dementsprechend ist die Benutzung eines Datenverarbeitungssystems, hier in Gestalt der von den Wettanbietern zur Verfügung gestellten und von den Wettern allein zu bedienenden [X.] oder die nicht überprüfte Wette über das [X.], unter Verheimlichung manipulationsbezogenen Sonderwissens täuschungsäquivalent.

[X.]) Dass in der Rechtsprechung des [X.] die für die Anwendbarkeit des Tatbestandes des [X.] erforderliche Täuschungsäquivalenz nur hinsichtlich solcher Tatsachen bejaht worden ist, die von dem jeweiligen elektronischen Datenverarbeitungssystem auch geprüft werden und der Tatbestand nur bezüglich gefälschter, manipulierter oder durch verbotene Eigenmacht erlangter Daten erfüllt ist (vgl. [X.], Beschluss vom 21. November 2001 – 2 [X.], [X.]St 47, 160, 163), steht, wie die [X.] zutreffend ausgeführt hat, der Anwendbarkeit dieser Strafvorschrift hier nicht entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob diese für den Fall des Missbrauchs von Scheckkarten entwickelten Grundsätze uneingeschränkt auf die vorliegende Fallkonstellation zu übertragen sind. Dagegen spricht insbesondere, dass es nicht um mögliches strafbares Verhalten im Rahmen einer bereits bestehenden Vertragsbeziehung geht, sondern um die Erschleichung eines Vertragsabschlusses (zu dieser Unterscheidung [X.], StGB, 60. Aufl., § 263a [X.]. 11). Das [X.] hat indes festgestellt, dass der Wille der Wettanbieter, [X.] auf manipulierte [X.]iele gar nicht oder jedenfalls nicht zu den gegebenen Wettquoten zuzulassen, in den Datenverarbeitungsprogrammen durch die Festlegung von Höchstgrenzen für Wetteinsätze oder durch eine persönliche Kontrolle bei Überschreitung bestimmter Einsatzhöhen seinen Ausdruck gefunden hat. Jedenfalls damit ist die Täuschungsäquivalenz hinreichend dargetan.

2. Auf dieser Grundlage ist die Verurteilung der Angeklagten [X.]und [X.]in den Fällen, in denen es zur Auszahlung von [X.] kam, wegen banden- und gewerbsmäßigen Computerbetrugs aus den unter [X.] 3 und 4 dargelegten Gründen nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Verurteilung des Angeklagten [X.]als Mittäter. Hingegen hat die Verurteilung der Angeklagten [X.]und [X.] im Fall [X.] 4 sowie die Verurteilung des Angeklagten [X.]in den Fällen [X.] 9 und 17 keinen Bestand, da die [X.] auch in diesen Fällen nicht erfolgreicher [X.] bei der Prüfung, ob und in welcher Höhe ein Vermögensschaden eingetreten ist, einen unzutreffenden rechtlichen Ansatzpunkt gewählt hat. Insoweit gelten die Ausführungen unter [X.] 5 auch hier, da der Schadensbegriff des § 263a StGB dem des § 263 StGB entspricht ([X.]/[X.], § 263a [X.]. 30).

IV.

Die [X.] zieht die Aufhebung der Aussprüche über die Gesamtstrafe nach sich.

Die hinsichtlich der Angeklagten [X.]und [X.] ergangenen, jeweils für sich genommen rechtsfehlerfreien Anordnungen über die Rückgewinnungshilfe gemäß § 111i Abs. 2 StPO bleiben von der [X.] unberührt. Das [X.] hat seiner Berechnung insoweit lediglich die den Angeklagten effektiv zugeflossenen Wettgewinne zu Grunde gelegt.

Mutzbauer                         Roggenbuck                            Cierniak

                     Franke                                 [X.]

Meta

4 StR 580/11

20.12.2012

Bundesgerichtshof 4. Strafsenat

Beschluss

Sachgebiet: StR

vorgehend LG Bochum, 14. April 2011, Az: II - 13 KLs 35 Js 56/10 - 15/10

§ 263 StGB, § 263a StGB

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.12.2012, Az. 4 StR 580/11 (REWIS RS 2012, 105)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2012, 105

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