Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2001, Az. III ZR 294/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:8. November 2001F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:jaBGHZ:[X.]:ja BGB §§ 677, 683, 670Zur Frage eines anteiligen Kostenerstattungsanspruchs aus Geschäftsfüh-rung ohne Auftrag, wenn ein Straßenanlieger der Gemeinde gegenüber [X.] einer Erschließungsanlage übernommen hat, durch die zugleichGrundstückszufahrten für weitere Anlieger geschaffen werden ([X.], 359).BGH, Urteil vom 8. November 2001 - [X.]/00 [X.] [X.] [X.] hat auf die mliche [X.] 8. November 2001 durch [X.] [X.] und dieRichter Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.] erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] [X.] in [X.] vom 26. Oktober 2000aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts wegenTatbestandMitte der neunziger Jahre wurde in [X.] in dem Bereich der M.-Straûe, indem auf der einen [X.] die [X.] einen Baumarkt und die Beklagtezu 1 bzw. ihre Rechtsvorrin (im folgenden: Beklagte zu 1) ein Autohauserrichteten sowie auf der anderen [X.] ein weiteres Autohaus (im fol-genden: [X.]) und eine Tankstelle (im folgenden: [X.]) vorhanden oder im Aufbauwaren, eine neue Straûenkreuzung angelegt ("Knoten M.-Straûe/Bereich [X.]"), die die Zufahrt zu den genannten unmittelbar anliegenden [X.]. In einer Besprechung vom 7. Juni 1994 zwischen Vertretern derbetroffenen Anlieger und der Stadt [X.] wurde Einigkeit [X.] erzielt, [X.] diein der Vorplanung ermittelten Baukosten von etwa 770.000 DM unter den Nutz-nieûern des Knotenpunktes aufgeteilt werden sollten. Die Stadt [X.] sollte 10 %rnehmen; r die Finanzierung der verbleibenden Kosten sollte eine Eini-gung der rigen vier Partner erzielt werden. Im [X.] an diese Bespre-chung bot die Beklagte zu 1 - deren persönlich haftende Gesellschafterin [X.] zu 2 und deren Kommanditisten die [X.] zu 3 und 4 sind - an,sich mit 20 %, jedoch maximal 100.000 DM zu beteiligen. Die [X.] war [X.] wiederholten Vorschlag der [X.] zu 1 jedoch nicht einver-standen. In einer weiteren Verhandlung vom 10. Februar 1995 mit der Stadt [X.]- unter Teilnahme auch der [X.] zu 1 - rnahmen es die [X.] und[X.], die Erschlieûungsanlage in eigenem Namen und [X.] eigene Rechnung her-zustellen und je 45 % der Baukosten zu tragen. Die [X.] und [X.] vereinbar-ten zugleich, [X.] jede [X.] eine interne Kostenregelung mit ri-gen Anliegern treffen sollte. Am 11. Mai 1995 schlossen die [X.] und [X.]einen Erschlieûungsvertrag mit der Stadt. [X.] wurde die Erschlie-ûungsanlage erstellt und von der Stadt [X.] rnommen.Die [X.], die die gesamten Baukosten verauslagt und mit [X.] sowieder Stadt [X.] vereinbarungsgemû abgerechnet hat, verlangt von den [X.]anteilige Erstattung. Sie behauptet, sie habe mit der [X.] zu 1 im [X.] die Übernahme eines Anteils von 23 % der gesamten privaten [X.] verbindlich vereinbart. Auf dieser Grundlage hat die [X.], [X.] Beklagte zu 1 bis zum 27. Dezember 1996 insgesamt 100.000 DM zahlte,die [X.] auf Zahlung weiterer 62.593,56 DM nebst Zinsen verklagt. [X.] haben die von der [X.] behauptete [X.] eine Ko-- 4 -stenbeteiligung der [X.] zu 1 mit dem genannten Prozentsatz in [X.] und gemeint, die Beklagte zu 1 habe sich mit den geleisteten [X.] hinreichend an den Kosten [X.] die Errichtung des Verkehrsknotens betei-ligt, zumal die Baukosten ihre tatschliche Grûenordnung nur wegen beson-derer Gestaltungswsche der [X.] erreicht tten und der jetzige [X.] [X.] die [X.] wesentlich grûere Erschlieûungsvorteileals [X.] die Beklagte zu 1 gebracht habe.[X.] und [X.] haben die Klage abgewiesen. [X.] Revision verfolgt die [X.] ihren Anspruch weiter.[X.] Revision der [X.] [X.] zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] vertraglichen Zahlungsanspruch der [X.] gegen die Beklagtezu 1 ([X.] den die Beklagte zu 2 gemû § 161 Abs. 2 i.V.m. § 128 Satz 1 HGBund die [X.] zu 3 und 4 gegebenenfalls gemû § 171 Abs. 1 HGB haften[X.]n) auf der Grundlage der von der [X.] behaupteten Kostenbeteili-gungsvereinbarung verneint das Berufungsgericht mit der Begr, die- 5 -[X.] habe nicht bewiesen, [X.] sie sich mit der [X.] zu 1 auf [X.] in [X.] 23 % an den gesamten privaten [X.]- mithin 46 % an dem Kostenanteil der [X.] - geeinigt habe. Bei seiner Be-weiswrdigung [X.] das Berufungsgericht unter anderem aus, zwar werde- wie das Berufungsgericht r erltert - die Behauptung der [X.] imSinne eines Indizes durch das Schreiben der [X.] zu 1 vom [X.] gesttzt. Es verblieben aber Zweifel im Hinblick auf den Vortrag der Kl-gerin, [X.] bei der von ihr behaupteten Vereinbarung der Zeuge [X.] sei, dieser - vom [X.] - Zeuge aber ausgesagthabe, [X.] in seiner Anwesenheit keine Vereinbarung getroffen worden sei,ohne [X.] (von der [X.]) Bedenken gegen die [X.] Zeugen best.2.Diese Beurteilung ist von einem Verfahrensfehler beeinfluût. Das [X.] ttmlich, wie die Revision mit Recht rt, nach den Beson-derheiten des vorliegenden Verfahrensablaufs eine eigenstige Prfung derGlaubwrdigkeit des Zeugen T. vornehmen, d.h. diesen Zeugen im Berufungs-verfahren erneut vernehmen mssen, bevor es zu der dargestellten [X.] ([X.] gegen § 398 ZPO).a) Allerdings steht es grundstzlich im Ermessen des Rechtsmittelge-richts, ob es im ersten Rechtszug vernommene Zeugen erneut vernimmt. [X.] gibt es jedoch Ausnahmen. So ist nach [X.] Rechtsprechung des[X.] das Ermessen des Berufungsgerichts gebunden und die-ses zur erneuten Vernehmung verpflichtet, wenn es die Glaubwrdigkeit einesin erster Instanz vernommenen Zeugen abweichend vom [X.] beurteilenwill und es [X.] diese Beurteilung auf den perslichen Eindruck von dem Zeu-- 6 -gen ankommt (vgl. Urteile vom 3. Mai 1995 - [X.] - VersR 1995,1464, vom 29. Oktober 1996 - [X.] - VersR 1997, 256 und vom16. Dezember 1999 - [X.] - [X.], 227). Ähnliches gilt, wenn dieerste Instanz von einer Wrdigung der Aussagen der von ihr vernommenenZeugen und der Errterung der Glaubwrdigkeit der Zeugen ganz abgesehenhat; auch dann [X.] eine Wiederholung der Beweisaufnahme erfolgen, wennes [X.] die Glaubwrdigkeit der Zeugen auf deren perslichen Eindruck an-kommt und dieser sich nicht aus dem Vernehmungsprotokoll ergibt und auchnicht sonst in die Verhandlung einge[X.] worden ist (vgl. [X.], 245, 257;BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85 - BGHR ZPO § 398 Abs. 1- Ermessen 6). Wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Dezember 1999 (aaO)ausge[X.] hat, kann nichts anderes gelten, wenn die erstinstanzliche Beweis-wrdigung vlliist. Denn in einem solchen Fall bleibt dem [X.] zur Klrung des Sachverhalts grundstzlich nur der Weg, sich [X.] Zeugen, [X.] deren Glaubwrdigkeit es auf ihren perslichen Eindruck an-kommt, ein eigenes Bild zu [X.]) Im Streitfall liegt es lich. Das [X.] hat sich im Rahmen sei-ner - anders akzentuierten - Beweiswrdigung mit der Glaubwrdigkeit [X.] T. nicht r befaût, es hat anscheinend nach seinem perslichenEindruck bei der Vernehmung keine Glaubwrdigkeitsbedenken gesehen. [X.] - mehr [X.] - Eingehen auf die Glaubwrdigkeit eines Zeugen inden Entscheidungsgrs Urteils kann im Normalfall auch ausreichen. [X.] hatte allerdings die [X.] im [X.] an den Vernehmungstermingewichtige [X.] Glaubwrdigkeit des Zeugen T. angebracht,die das [X.] dem [X.] vorhalten oder mit denen es sich, wenn- 7 -es der Aussage weiterhin entscheidungserhebliche Bedeutung beimessenwollte, wenigstens r tte auseinandersetzen mssen.Immerhin hat im zweiten Rechtszug das Berufungsgericht, wie sich ausseinen [X.], durchaus [X.] gesehen, sich mit derFrage der Glaubwrdigkeit des Zeugen T. im Hinblick auf die von der [X.]erhobenen [X.] zu befassen, ohne sich jedoch ein [X.] zu machen. Eine solche Verfahrensweise ist mit demGrundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nicht vereinbar.[X.] Revision macht geltend, das Berufungsgericht tte im Hinblick aufdie Absprachen vom 7. Juni 1994 und vom 10. Februar 1995 ungeachtet einerEinigung der [X.] die Verteilung der aufzuwendenden Erschlieûungs-kosten ein Auftragsverltnis (§§ 662 ff BGB), mithin einen Aufwendungser-satzanspruch der [X.] nach § 670 BGB in Betracht ziehen mssen; [X.] nach sei die [X.] von der [X.] zu 1 beauftragt worden, ge-meinsam mit [X.] die Erschlieûungstrrschaft zrnehmen und [X.] dieDurch[X.]ung der Erschlieûung im Sinne der Besprechungsergebnisse Sorgezu tragen.Ob schon darin mit der Revision ein weiterer - durchgreifender - Rechts-fehler des Berufungsgerichts gesehen werden kann, ist zweifelhaft. Das [X.] verneint, wenn auch in anderem Zusammenhang (bei der [X.]), jeden vertraglichen Bin-- 8 -dungswillen der Parteien: Die Beklagte zu 1 habe auf einer Obergrenze [X.] ihreBeteiligung von 100.000 DM beharrt, die umgekehrt von der [X.] nicht [X.] worden sei. Es sei nicht erkennbar, [X.] sich die Parteien trotz diesesoffenen Einigungsmangels tten binden wollen. Das [X.] eine Einigkeit derParteien [X.] voraussetzen, [X.] die anfallenden [X.] zwi-schen ihnen aufzuteilen seien, [X.] davon, ob sie sich [X.] weiteren Gesprche noch auf die Hr Kostenbeteiligung einigen [X.] oder nicht. Gerade dies sei aber der zentrale Punkt in den gesamten [X.] zwischen den Parteien gewesen. Es spreche daher nichts da[X.],[X.] die Beklagte zu 1 sich [X.] von einer Einigung auf die von ihreingenommene Position an den anfallenden [X.] habe beteili-gen wollen.Ob aus der Sicht des Berufungsgerichts nicht gleichwohl noch Raum [X.]die Annahme eines Auftrags im Sinne von § 662 BGB - bei dem sich ein [X.] aus dem Gesetz ergibt (§ 670 BGB) - tte sein [X.], braucht im Revisionsverfahren nicht abschlieûend beurteilt zu werden.Das Berufungsgericht hat im erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit, sichmit dem [X.] auch unter dem Gesichtspunkt dieser Anspruchs-grundlage zu befassen.2.Im Revisionsverfahren kommt es hierauf nicht an, weil jedenfalls [X.] eines Aufwendungsersatzanspruchs aus [X.]s[X.]ung ohneAuftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) durch das Berufungsgericht der [X.] nicht [X.] 9 -a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die [X.], indem siedie Erschlieûung aufgrund eines Erschlieûungsvertrages mit der Gemeindernommen hat, kein [X.] [X.] die [X.] ge[X.]. Unter [X.] [X.], 359, 361 ff [X.] das Berufungsgericht insoweit aus, die Er-schlieûung des Gewerbegebiets sei eine Aufgabe der Gemeinde gewesen, dier den [X.] die [X.] auch nach der vertraglichen Übertragung auf die Kle-rin verantwortlich geblieben sei. Die Gemeinde sei mit dem [X.] diesesVertrages nur der ihr obliegenden kommunalen Aufgabe in einer bestimmten,vom Gesetz zugelassenen Weise nachgekommen. Die [X.] habe daherausschlieûlich ein [X.] der Gemeinde ge[X.].Diese Aus[X.]ungen tragen, wie die Revision mit Recht rt, die Vernei-nung einer [X.]s[X.]ung ohne Auftrag der [X.] - auch - [X.] die [X.] zu 1 nicht.b) [X.]s[X.]ung ohne Auftrag setzt voraus, [X.] der [X.]s[X.]erein [X.] "[X.] einen anderen" besorgt. Das ist der Fall, wenn er das [X.] nicht (nur) als eigenes, sondern (auch) als [X.]emdes [X.], also in [X.] und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderenzu handeln (vgl. nur Senatsurteil vom 23. September 1999 - [X.] -NJW 2000, 72 m.w.N.). Die Feststellung, ob (auch) ein solcher Fremdge-scfts[X.]ungswille vorliegt, t - abgesehen von den Fllen, in denen be-reits objektiv ein (auch) [X.]emdes [X.] vorliegt und der Fremdgescftsfh-rungswille vermutet wird (BGHZ 40, 28, 31; 98, 235, 240; Senatsurteil vom 23.September 1999 aaO) - von den [X.] ab. Wie die Revi-sion zutreffend hervorhebt, nahmen im Streitfall alle Anlieger des "Knotens"- 10 -durch die Teilnahme an den Besprechungen vom 7. Juni 1994 und vom 10.Februar 1995 [X.] auf die konkrete Gestaltung der Erschlieûungsmaûnah-men, wobei zugleich zum Ausdruck kam, [X.] alle zu den Kosten herangezogen[X.]n; nur die [X.] umstritten. Das legt die [X.] nahe, [X.] der - aus [X.] der [X.] und [X.]rnommene - [X.] des Erschlieûungsvertrages vom 11. Mai 1995 mitder Stadt [X.] auch "[X.]" die anderen Anlieger der neuen Kreuzung erfolgte.Nach dem Sachstand des Revisionsverfahrens gibt dies auch [X.], [X.] es sich um eine im [X.] zur [X.] zu 1 "berechtigte" [X.]s[X.]ung handelte; [X.] sich die Beklagte zu 1 - unbeschadet der Frageder Art der Beteiligung an den Kosten - von dem Gesamtvorhaben distanzierttte, ist nicht ersichtlich.Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die in diesem Zusammenhang er-forderliche umfassende Wrdigung unter Hinweis auf [X.], 359, 361 ffunterlassen. Dieses Urteil, in dem ausgesprochen worden ist, [X.] derjenige,der gemû § 123 Abs. 3 BBauG/BauGB einer Gemeir die Er-schlieûung von [X.] hat, vom Eigentmer eines zum Er-schlieûungsgebiet renden Grundstcks anteiligen Ersatz des [X.] weder aus [X.]s[X.]ung ohne Auftrag noch aus unge-rechtfertigter Bereicherung verlangen kann, betrifft einen anderen Sachverhalt.Im dortigen Fall erscfte sich die "Beteiligung" der Grundstckseigentmerim Bauplanungsgebiet darin, [X.] sie an der Erschlieûung des Gels inter-essiert waren, weil sie damit in die Lage versetzt wurden, ihre Anwesen zu [X.]. Eine solche nur mittelbare Beziehung der Grundstckseigentmer zueinem Erschlieûungsvorhaben reicht nicht aus [X.] die Annahme, der [X.] habe auch ein zu ihrem Rechtskreis rendes [X.] besorgt- 11 -([X.], 359, 363). Eine andere Beurteilung kommt dagegen in Betracht,wenn - wie hier - bestimmte Grundstckseigentmer als zukftige Nutznieûerder Erschlieûung konkret auf das Erschlieûungsvorhaben [X.] nehmen undeinzelne es letztlich nur aus Zweckmûigkeitsgrrnehmen, den maû-geblichen Erschlieûungsvertrag mit der [X.] 12 -III.Da weitere tatrichterliche Feststellungen (zu I und - falls es noch daraufankommt - zu II) erforderlich sind, [X.] die Sache an das Berufungsgericht zu-rckverwiesen werden (§ 565 Abs. 1 ZPO).Fr die erneute Berufungsverhandlung bemerkt der Senat:Sollte sich ergeben, [X.] die [X.] gegen die Beklagte dem Grundenach Anspruch auf Kostenerstattung hat, ohne [X.] eine Einir die H-he vorliegt, so kme ein Leistungsbestimmungsrecht der [X.] [X.] den §§ 315, 316 BGB - wie schon das Berufungsgericht von sei-nem Ausgangspunkt her richtig gesehen hat - nicht in Betracht. Maûstab [X.]eine Beteiligung der [X.] zu 1 an den Kosten kten [X.], wie sie bei einer erzenden Vertragsauslegung in Betracht zu ziehenwren. Nicht entscheidend [X.] den Umfang der Beteiligung der [X.]seiteist, ob ohne die Einrichtung des "Knotens M.-Straûe/Bereich Autser" [X.]die Beklagte zu 1 eine kost[X.]e Zufahrt in Betracht gekommen wre.Vielmehr kommt es auf die objektiven (Erschlieûungs- und gegebenenfallssonstigen) Vorteile der tatschlich - einvernehmlich - angelegten Erschlie-ûungsanlage und die Gewichtung dieser Vorteile im [X.] der Parteien [X.], die erkennbar ausschlieûlich dem Interesse der [X.]dienten bzw. die reinen "Luxus" darstellten und von der [X.]seite abge-lehnt worden waren, mûten bei der Abrechnung unbercksichtigt bleiben.[X.][X.] [X.][X.] [X.]