Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.02.2018, Az. 9 AZR 238/17

Die Parteien streiten über die Berechnung des [X.] im Zusammenhang mit geleisteter Mehrarbeit.

Der Kläger ist seit dem 24. Juli 1995 bei der [X.] in einem Vollzeitarbeitsverhältnis als [X.] tätig. Auf das Arbeitsverhältnis fand im Jahr 2012 der seit dem 1. Januar 2012 für allgemeinverbindlich erklärte [X.] für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom 28. Juni 2011 ([X.]) Anwendung.

Dort heißt es ua. wie folgt:

Der Kläger leistete in den Jahren 2011 und 2012 wie die meisten anderen bei der [X.] beschäftigten [X.] nahezu jeden Monat Mehrarbeit in unterschiedlichem Umfang.

Die Beklagte gewährte dem Kläger von Montag, dem 16. Juli 2012, bis Dienstag, dem 21. August 2012, Urlaub. Dies waren im Juli 2012 12 Urlaubstage und im August 2012 15 Urlaubstage. Die Beklagte rechnete für den im Juli gewährten Teil des Urlaubs 94 Arbeitsstunden und für den im August gewährten Teil 117 Arbeitsstunden ab. Dabei legte sie die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit von 39 Stunden zugrunde (Montag bis Donnerstag jeweils acht Stunden und Freitag sieben Stunden). Bei der Ermittlung des „durchschnittlichen Lohns der letzten zwölf Monate“ errechnete die Beklagte ohne Berücksichtigung der [X.] für den Urlaub im Monat Juli 2012 einen Stundensatz von 12,42 Euro brutto und für den Urlaub im August 2012 einen Stundensatz von 12,33 Euro brutto.

Mit Schreiben vom 11. Oktober 2012 machte der Kläger gegenüber der [X.] unter Berücksichtigung der jeweils geleisteten Mehrarbeit in den letzten zwölf Monaten vor Urlaubsantritt für die Berechnung des [X.] höhere Stundensätze geltend. Er bezifferte diese zuletzt für Juli 2012 auf 14,63 Euro brutto und für August 2012 auf 14,91 Euro brutto.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, für die Berechnung des [X.] sei nicht nur die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit, sondern auch die geleistete Mehrarbeit zu berücksichtigen. Dabei sei jeweils der Referenzzeitraum von zwölf Monaten gemäß § 15 Ziff. 2.1 Abs. 1 [X.] zugrunde zu legen.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, für die Berechnung des [X.] sei die für die Mehrarbeit gezahlte Vergütung nicht zu berücksichtigen. Das Urlaubsentgelt habe sich nach § 15 Ziff. 2.1 Abs. 1 [X.] nur nach der Vergütung für die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Referenzzeitraum zu richten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat der Klage auf die Berufung des [X.] stattgegeben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Das [X.] durfte der Klage nicht stattgeben. Es hat den Geldfaktor zur Urlaubsentgeltberechnung gemäß § 15 Ziff. 2.1 Abs. 1 [X.] unzutreffend bestimmt. Da es zum Zeitfaktor bei der Urlaubsentgeltberechnung keinerlei Feststellungen getroffen hat, konnte der [X.] nicht abschließend entscheiden. Die Sache war deshalb nach § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

I. Die Berechnung des [X.] richtet sich nach § 15 Ziff. 2.1 [X.]. Dieser ist gemäß der Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags für die Gebäudereinigung vom 7. Mai 2012 (BAnz. [X.] 18. Mai 2012 [X.]) seit 1. Januar 2012 allgemeinverbindlich und damit nach § 5 Abs. 4 Satz 1 [X.] auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden. Unstreitig ist der räumliche, betriebliche sowie persönliche Geltungsbereich des Rahmentarifvertrags für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung gemäß § 1 [X.] eröffnet.

II. Das [X.] hat angenommen, für den Zeitfaktor sei gemäß § 15 Ziff. 2.1 Abs. 1 [X.] auf die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit iSv. § 3 Ziff. 1.1 [X.] abzustellen. Dies seien für den Kläger wöchentlich 39 Stunden. Bei der Berechnung des [X.] sei nach § 15 Ziff. 2.1 Abs. 1 [X.] auch die Vergütung für Mehrarbeit zu berücksichtigen, die der Kläger im Referenzzeitraum erhalten habe. Das ist unrichtig. § 15 Ziff. 2.1 Abs. 1 [X.] regelt nur den Geldfaktor, nicht aber den Zeitfaktor bei der Urlaubsentgeltberechnung. Dies ergibt die Auslegung des Tarifvertrags.

1. Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom [X.] auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem [X.] ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mitzuberücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann ([X.] 15. Dezember 2015 - 9 [X.] - Rn. 10). Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt ([X.] 15. November 2016 - 9 [X.] - Rn. 18).

2. § 15 Ziff. 2.1 Abs. 1 [X.] regelt nach dem Wortlaut seiner Überschrift den „[X.]“ für den in § 15 Ziff. 1 [X.] normierten Urlaubsanspruch. Insoweit entspricht die Norm § 11 [X.], der unter der Überschrift „Urlaubsentgelt“ ebenfalls lediglich den Geldfaktor für den aus §§ 1, 3 [X.] folgenden gesetzlichen Urlaubsanspruch regelt (vgl. [X.] 21. September 2010 - 9 [X.] - Rn. 16 mwN, [X.]E 135, 301). Nach dem weiteren Wortlaut von § 15 Ziff. 2.1 Abs. 1 [X.] erhält der Arbeitnehmer „während des Urlaubs … den durchschnittlichen Lohn der letzten zwölf Monate für seine/ihre aktuelle regelmäßige Arbeitszeit“. Was in zeitlicher Hinsicht „Urlaub“ ist - mithin den Zeitfaktor - regelt die [X.] damit nicht, sondern nur, welches Entgelt „während“ dieses Zeitraums zu zahlen ist.

3. Diese Auslegung entspricht dem Grundsatz, dass Tarifvertragsparteien im Zweifel eine mit dem Gesetz vereinbare Regelung treffen wollen (vgl. [X.] 21. September 2010 - 9 [X.] - Rn. 23, [X.]E 135, 301). Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] besteht die unabdingbare Pflicht, die gewöhnlich zu erwartende Vergütung nach § 1 [X.], § 611 Abs. 1 BGB während des gesetzlichen Mindesturlaubs weiterzuzahlen. Soweit in Tarifverträgen auch für den gesetzlichen Mindesturlaub [X.] getroffen werden, ist die Vergütung sicherzustellen, die der Arbeitnehmer ohne die Freistellung beanspruchen könnte (vgl. [X.] 21. September 2010 - 9 [X.] - aaO). Soweit der gesetzliche Mindesturlaub betroffen ist, sind danach beim Zeitfaktor gemäß § 1 [X.], § 611 Abs. 1 BGB Mehrarbeitsstunden, die am jeweiligen Urlaubstag angefallen wären, zwingend zu berücksichtigen. Eine hiervon abweichende tarifliche Vorschrift ist unwirksam, soweit der gesetzliche Mindesturlaub betroffen ist (vgl. [X.] 22. Februar 2000 - 9 [X.] - zu I 4 der Gründe, [X.]E 93, 376).

§ 15 Ziff. 2.1 Abs. 1 [X.] stellt jedoch - ohne zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem [X.] zu unterscheiden - auf die „regelmäßige Arbeitszeit“ ab und will Mehrarbeit iSv. § 3 Ziff. 3.1 [X.] damit gerade aus der Urlaubsentgeltberechnung herausnehmen. Würde man diese Regelung auch auf den Zeitfaktor beziehen, so wäre die Vorschrift (teilweise) unwirksam. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien - in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung in § 11 Abs. 1 [X.] - die Mehrarbeit lediglich beim Geldfaktor aus der Berechnung herausnehmen wollten, nicht jedoch beim Zeitfaktor. Insoweit hat § 15 Ziff. 2.1 [X.] den primären Zweck, einen von der gesetzlichen Regelung abweichenden Referenzzeitraum (zwölf Monate statt 13 Wochen) festzulegen. Die Festlegung eines anderen [X.] beim Geldfaktor ist von der Öffnungsklausel in § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] gedeckt (vgl. [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] 844/08 - Rn. 38, [X.]E 132, 247).

III. Das [X.] hat den Geldfaktor unzutreffend bestimmt.

1. Es hat - unter Anwendung von § 15 Ziff. 2.1 [X.] - die Berechnungsweise des Klägers bezüglich des [X.] unverändert übernommen und die gesamte Vergütung inklusive des für Mehrarbeit erzielten Entgelts der letzten zwölf abgerechneten Monate vor Urlaubsantritt bei der Berechnung des [X.] im Zähler (Dividend) berücksichtigt. Der Kläger hat für die Berechnung des [X.] für den Monat Juli 2012 die gesamte Vergütung für die Monate Juli 2011 bis Juni 2012 und bezüglich des [X.] für den Monat August 2012 die gesamte Vergütung für die Monate August 2011 bis Juli 2012 (jeweils abzüglich erhaltenem Urlaubsgeld in Höhe von 450,34 Euro) zugrunde gelegt und daraus bei einer täglichen Arbeitszeit von 7,8 Stunden (39 Stunden wöchentlich) jeweils den durchschnittlichen Stundensatz für die Berechnung des [X.] errechnet.

2. Diese Berechnung ist unzutreffend, da das [X.] nicht die gesamte Arbeitszeit im jeweiligen Referenzzeitraum, sondern nur die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit im Divisor angesetzt hat.

a) Zur Bestimmung des [X.] iSv. § 11 Abs. 1 [X.] ist das während des [X.] erzielte [X.] zu ermitteln (vgl. [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] 844/08 - Rn. 32 mwN, [X.]E 132, 247). Der zu bildende Quotient stellt damit das durchschnittliche im Referenzzeitraum erzielte [X.] dar. Hierfür ist es zwingend erforderlich, das berücksichtigungsfähige Entgelt im Referenzzeitraum durch die gesamte Anzahl der Arbeitsstunden zu teilen, in denen dieses Entgelt erzielt wurde (vgl. [X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] 279/12 - Rn. 17). Aus diesem Grund ist auch der Streit, ob wegen § 11 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. [X.] nur der Mehrarbeitszuschlag oder auch die [X.] nicht zu berücksichtigen ist, zumeist nicht von praktischer Relevanz. Denn wenn das für die Mehrarbeit gezahlte Entgelt (ohne Zuschläge) berücksichtigt und bei der Arbeitszeit die Mehrarbeit ebenso einbezogen wird, ändert sich der Quotient nicht (vgl. [X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] 279/12 - Rn. 17 mwN; Hk-[X.]/[X.] 3. Aufl. § 11 Rn. 42).

b) Es ist nicht erkennbar, dass von dieser Berechnungsweise in § 15 Ziff. 2.1 [X.] abgewichen werden sollte. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien den Geldfaktor nicht als durchschnittlichen Arbeitsverdienst ausgestalten wollten. Im Gegenteil spricht § 15 Ziff. 2.1 Abs. 1 [X.] - ähnlich wie § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] - vom „durchschnittlichen Lohn“. Ohne die Berücksichtigung der gesamten Zeiten, in denen der Arbeitsverdienst erzielt wurde, drückt der Quotient jedoch den „durchschnittlichen Lohn“ pro Zeiteinheit der Arbeitserbringung nicht aus.

c) Demnach hätte das [X.] - ausgehend von seinem Standpunkt, dass die gesamte Vergütung im Referenzzeitraum berücksichtigungsfähig ist - für die Berechnung des [X.] hinsichtlich des [X.] die gesamte Vergütung im Referenzzeitraum durch die Anzahl der tatsächlich in diesem Zeitraum insgesamt geleisteten Arbeitsstunden inklusive Mehrarbeit teilen müssen. Hieraus hätte sich das für die Urlaubsentgeltberechnung maßgebliche durchschnittliche [X.] errechnet.

3. Ebenso ist die Berechnung des Dividenden durch das [X.] rechtsfehlerhaft. Der Arbeitsverdienst im Referenzzeitraum ist nach § 15 Ziff. 2.1 Abs. 1 [X.] nicht voll zu berücksichtigen. Vielmehr ist die [X.] herauszurechnen. Dies ergibt die Auslegung des Tarifvertrags.

a) Nach dem Wortlaut von § 15 Ziff. 2.1 Abs. 1 [X.] erhält der Arbeitnehmer „während des Urlaubs … den durchschnittlichen Lohn der letzten zwölf Monate für seine/ihre aktuelle regelmäßige Arbeitszeit“. Nach § 3 Ziff. 1.1 [X.] beträgt die „regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit“ 39 Stunden, die „regelmäßige werktägliche Arbeitszeit“ acht Stunden, wobei gemäß § 3 Ziff. 1.2 [X.] abweichende Vereinbarungen unter bestimmten Umständen zulässig sind. Gemäß § 3 Ziff. 3.1 ist „Mehrarbeit (Überstunden) … die Arbeitszeit, die über die regelmäßige wöchentliche oder werktägliche Arbeitszeit gemäß Ziff. 1 hinaus geleistet wird“.

Nach Wortlaut und Systematik differenziert der Tarifvertrag danach zwischen zwei Kategorien: regelmäßiger Arbeitszeit und Mehrarbeit. Dies spricht dafür, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien jegliche Mehrarbeit bei der Berechnung des [X.] keine Berücksichtigung finden sollte.

b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Verwendung der Worte „seine/ihre“ in § 15 Ziff. 2.1 Abs. 1 [X.]. Es kann nicht angenommen werden, dass sich die Tarifvertragsparteien hierdurch vom Begriffsverständnis des § 3 [X.] lösen wollten. Vielmehr liegt es nahe, dass die Bezugnahme auf die individuelle Arbeitszeit einen Verweis auf § 3 Ziff. 1.2 [X.] darstellt, der von der regelmäßigen tariflichen Wochenarbeitszeit abweichende Vereinbarungen grundsätzlich zulässt. Maßgeblich ist danach ein ggf. abweichender vertraglicher Arbeitszeitumfang und nicht die tarifliche Regelarbeitszeit.

c) Etwaige vom Kläger über den Umfang von 39 Stunden pro Woche hinaus erbrachte Arbeitsstunden stellen auch Mehrarbeit dar. Es handelt sich um Mehrarbeit (Überstunden) iSv. § 3 Ziff. 3.1 [X.], da sie nicht Teil der geschuldeten Regelarbeitszeit nach § 3 Ziff. 1.1 [X.] sind.

IV. Das Berufungsurteil ist fehlerhaft und aufzuheben, da es das [X.] unterlassen hat, Feststellungen bezüglich des Zeitfaktors zu treffen. Es hat nicht festgestellt, welche Arbeitszeit einschließlich Mehrarbeit während des [X.] ausgefallen ist. Aus dem Urteil des [X.]s ist ebenso wie aus dem in Bezug genommenen Urteil des Arbeitsgerichts nicht ersichtlich, wie viele Arbeitsstunden an den Urlaubstagen angefallen wären. Diese Feststellungen wird das [X.] nachzuholen haben.

V. Die Klage ist nicht abweisungsreif (vgl. § 563 Abs. 3 ZPO). Der Kläger hat die Ausschlussfristen gemäß § 23 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] gewahrt. Er hat den am 15. August 2012 (Urlaub Juli 2012) und am 15. September 2012 (Urlaub August 2012) gemäß § 9 Ziff. 2 [X.] jeweils fälligen Urlaubsentgeltanspruch innerhalb der zweimonatigen Ausschlussfrist mit Schreiben vom 11. Oktober 2012 gegenüber der Beklagten schriftlich geltend gemacht und mit der am 19. Dezember 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die weitere in § 23 [X.] vorgesehene Frist zur gerichtlichen Geltendmachung gewahrt.