Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.05.2005, Az. 3 StR 425/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 [X.] vom 10. Mai 2005 in der Strafsache gegen

1.

2.

wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten u. a.
- 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom 24. März 2005 in der Sitzung am 10. Mai 2005, an denen teilgenommen haben: [X.] am [X.]

Prof. Dr. [X.],

[X.] am [X.]

[X.],

[X.],

von [X.],

[X.]

als [X.],

Staatsanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.], Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.] - jeweils in der Verhandlung vom 24. März 2005 -,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: - 3 - - 4 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklag-ten gegen das Urteil des [X.] vom 12. Juni 2003 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagten im Fall I[X.] 5. der Urteilsgründe wegen Ausspähens von Daten verur-teilt worden sind; im Umfang der Einstellung fallen die Ko-sten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der [X.] der Staatskasse zur Last; b) der Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte [X.] unter Freisprechung im übrigen we-gen Ausspähens von Daten in fünf Fällen und wegen ge-werbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten in Tateinheit mit Computerbetrug in drei Fällen verurteilt ist, der Angeklagte [X.] unter Freisprechung im übrigen wegen Ausspähens von Daten in vier Fällen und wegen ge-werbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten in Tateinheit mit Computerbetrug in zwei Fällen verurteilt ist. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 3. Die Angeklagten tragen die verbleibenden Kosten ihrer [X.]. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft
und die dadurch den Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. Von Rechts wegen - 5 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen "Ausspähens von Daten in sechs Fällen und wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungs-karten in drei Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten [X.] wegen "Ausspähens von Daten in fünf Fällen und wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten in zwei Fäl-len" zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jah-ren verurteilt. Im übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Mit ihrem Rechtsmittel erstrebt die Staatsanwaltschaft die Verurteilung der Angeklagten auch in allen Fällen, in denen Freispruch erfolgt ist. [X.] beanstandet sie, das [X.] habe bei beiden Angeklagten die Vor-aussetzungen des Täter-Opfer-Ausgleichs zu Unrecht angenommen. Die [X.] sei auch in weiteren Punkten rechtsfehlerhaft. Zudem hätte der Pkw des Angeklagten [X.] eingezogen werden müssen. Die Angeklagten rügen die Verletzung materiellen Rechts und wenden sich insbesondere gegen die Annahme gewerbsmäßigen Handelns. Die Rechtsmittel haben lediglich in geringfügigem Umfang Erfolg. [X.] 1. Das [X.] hat festgestellt: a) Die Angeklagten forschten an den Wochenenden 28./29. April, 7./8. Juli und 28./29. Juli 2001 sowie am 14. Juli 2001 an Geldautomaten der [X.]durch den Einsatz technischer Geräte die Datensätze - 6 - von an diesen Tagen benutzten EC-Karten sowie die dazugehörenden Identifi-zierungsnummern ([X.]) aus. Zu einer weiteren - angeklagten - Tat am 15. Juli 2001 kam es nicht. Anschließend übertrug der Angeklagte [X.] die Daten in [X.] in seinen [X.] (Fall I[X.] 1. der Urteilsgründe). b) Später beschlossen die Angeklagten, die erlangten Daten zu verwer-ten. Nach dem Erwerb von [X.] übertrugen sie im Laufe eines Nachmittags innerhalb von etwa drei Stunden die gespeicherten Daten auf die Magnetstreifen von rund 200 Rohlingen und notierten jeweils die dazu gehörige [X.]. Zwischen dem 28. September und 1. Oktober 2001 hoben die Angeklag-ten unter Einsatz der Kartendoubletten an verschiedenen Geldautomaten [X.] insgesamt Bargeld im Wert von über 261.000 • ab (Fall I[X.] 2. der Urteils-gründe). c) Ohne Beteiligung des Angeklagten [X.] zeichnete der Angeklag-te [X.] mit inzwischen technisch verbesserten Geräten am 2. März 2002 weitere Datensätze auf und übertrug sie auf [X.] (Fall I[X.] 3. der Ur-teilsgründe). In der [X.] vom 6. bis 11. Juni 2002 hob er in 223 Einzelfällen ins-gesamt 109.000 • ab (Fall I[X.] 4. der Urteilsgründe). d) Beide Angeklagte ermittelten am 10. und 11. Mai 2002 die Daten von mindestens weiteren 186 Kunden bei einem Geldautomaten der [X.] und übertrugen sie auf [X.] (Fall I[X.] 5. der Urteilsgrün-de). In der [X.] vom 19. bis 21. Juni 2002 hoben sie damit gemeinsam 92.000 • ab (Fall I[X.] 6. der Urteilsgründe). 2. Das [X.] hat die Taten I[X.] 1. (vier Fälle), 3. und 5. jeweils als Ausspähen von Daten gemäß § 202 a StGB abgeurteilt. Es hat in den Fällen, in denen die Angeklagten über Nacht die Geräte betriebsbereit gehalten hatten, - 7 - entgegen der Anklage jeweils nur eine Tat - und nicht noch eine weitere Tat für den Folgetag - angenommen und die Angeklagten in den übrigen angeklagten Fällen freigesprochen. Es hat weiter in den Fällen I[X.] 2., 4. und 6. die Geldabhebungen jeweils als eine Bewertungseinheit zusammengefaßt. Wegen dieser Taten hat es die Angeklagten der gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten gemäß § 152 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB aF schuldig gesprochen. Ausweislich der rechtlichen Würdigung hat es diese Taten - insofern abweichend von der Ur-teilsformel - als gewerbsmäßige Fälschung von Zahlungskarten in Tateinheit mit Computerbetrug (§ 263 a Abs. 1 StGB) gewertet. In den darüber [X.] angeklagten Fällen hat es die Angeklagten freigesprochen. I[X.] Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten war das Verfahren im Fall I[X.] 5. der Urteilsgründe mangels Strafantrags des Berechtig-ten (§ 205 Abs. 1 StGB) einzustellen. Antragsberechtigt war die [X.]. Denn diese war als Verfügungsberechtigte über die Daten, die auf von ihr ausgegebenen EC-Karten gespeichert waren, durch die Vorschrift des § 202 a StGB geschützt. Daß mehrere Inhaber von EC-Karten einen Straf-antrag gestellt haben, ist ohne Belang. Der Inhaber einer EC-Karte ist nicht Berechtigter an den in dem Magnetstreifen gespeicherten Programmdaten [X.] 202 a Rdn. 22; Tröndle/[X.], StGB 52. Aufl. § 202 a Rdn. 7). Infolge der Einstellung waren die Schuldsprüche zu ändern. Die [X.] über die Gesamtfreiheitsstrafen bleiben vom Wegfall der beiden Ein-zelstrafen (sechs und fünf Monate) unberührt. Angesichts der weiteren [X.] 8 - strafen - fünfmal sechs Monate und dreimal ein Jahr neun Monate bei dem [X.] [X.] und viermal fünf Monate und zweimal ein Jahr sechs Monate bei dem Angeklagten [X.] - schließt der Senat aus, daß der Tatrichter auf eine mildere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte, wenn er bedacht hätte, daß die Tat mangels Strafantrags nicht verfolgt werden durfte. II[X.] Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat nur in geringem Umfang [X.]. 1. Soweit die Staatsanwaltschaft beanstandet, daß die Angeklagten nicht auch wegen 730 bzw. 508 Fällen der gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten in Tateinheit mit Computerbetrug verurteilt worden sind, ist die Revision unbegründet. Zutreffend hat das [X.] angenommen, daß das Herstellen zahlreicher [X.] nur eine Tat im Sinne des § 152 a Abs. 1 StGB aF darstellt, wenn es jeweils in einem durchgehenden Arbeits-gang in engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang erfolgt (vgl. [X.] in [X.] § 152 a Rdn. 17). Da die [X.] in der Absicht [X.] wurden, sie später zu gebrauchen, werden das Nachmachen (als [X.]) und das Gebrauchmachen (als Ausführungshandlung) zu einer deliktischen Einheit verbunden (vgl. [X.], 240; BGHSt 46, 48, 52; 146, 152). Zu dieser Tat steht der Computerbetrug in Tateinheit. Allerdings hätte in diesen Fällen kein Freispruch erfolgen dürfen. Denn ein Teilfreispruch kommt nicht in Betracht, wenn ein erwiesener Sachverhalt nur eine andere konkurrenzrechtliche Bewertung als in der Anklage angenom-- 9 - men erfährt. In einem solchen Fall wird der gesamte Verfahrensgegenstand durch die Verurteilung erschöpfend erledigt (Senat BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 14; Senat NStZ 2004, 109 [X.]). 2. Auch soweit es das Ausspähen von Daten anbelangt, hat das [X.] die sich über ein Wochenende erstreckenden Aufzeichnungsvorgänge - abweichend von der Anklage - zu Recht jeweils lediglich als eine Tat gewertet und den Angeklagten [X.] wegen sechs, den Angeklagten [X.] wegen fünf Taten schuldig gesprochen. Die von der Anklage abweichende [X.] Bewertung führt auch hier zu keinem Teilfreispruch. Anders liegt es bei dem als zwei Taten angeklagten Ausspähen am 14. und 15. Juli 2001. Da die Angeklagten das Aufnehmen der Daten am 14. Juli abbrechen mußten, als ihr Aufzeichnungsgerät nicht mehr funktionierte, liegt ein Ausspähen am 15. Juli 2001 nicht mehr vor, so daß in diesem Fall das [X.] die Angeklagten zu Recht freigesprochen hat. Insofern ist ohne Bedeutung, daß die Angeklagten auch an diesem Wochenende nur eine Aus-spähungshandlung vornehmen wollten und im Erfolgsfall bei zutreffender [X.] Würdigung nur wegen einer Tat hätten verurteilt werden dürfen, ohne daß ein Teilfreispruch in Betracht gekommen wäre (vgl. [X.], [X.] Aufl. § 260 Rdn. 13). 3. Die Angriffe gegen die Strafzumessung haben keinen Erfolg. Soweit sich die Beschwerdeführerin dagegen wendet, daß das [X.] bei beiden Angeklagten die Voraussetzungen des Täter-Opfer-Ausgleichs angenommen hat, läßt das Urteil keinen durchgreifenden Rechtsfehler erken-nen. Daß die [X.] bei der Anwendung des § 46 a StGB wesentliche - 10 - Umstände zugunsten der Angeklagten falsch gewichtet oder übersehen haben könnte, ist nicht zu besorgen. Im Hinblick auf die weiteren beanstandeten Strafzumessungserwägun-gen folgt der Senat den Ausführungen des [X.]. 4. Dem Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft muß auch der Erfolg versagt bleiben, soweit die unterlassene Einziehung des bei den [X.] benutzten Pkw des Angeklagten [X.] beanstandet wird. Die [X.] hat das ihr gemäß § 74 Abs. 1 StGB eingeräumte Ermessen pflichtgemäß aus-geübt. Der Einwand der Staatsanwaltschaft, die Einziehung erscheine nicht unverhältnismäßig, erschöpft sich - wie der [X.] zu Recht bemerkt - in dem unzulässigen Versuch, die tatrichterliche Ermessensent-scheidung durch die eigene zu ersetzen. IV. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionen der Angeklagten hat in dem nach der Einstellung des Verfahrens im Fall I[X.] 5. der Urteilsgründe verbleibenden Umfang einen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil nicht ergeben. Auch die Annahme gewerbsmäßigen Handelns gemäß § 152 a Abs. 3 StGB aF, § 263 a Abs. 2, § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die knappen rechtlichen Ausführungen zu der bei beiden Angeklagten für jeden Fall festgestellten Absicht, solange Geld abzuheben, bis die [X.] kein Geld mehr abgeben, belegen in Verbindung mit der Höhe des erzielten - 11 - Gewinns, der Dauer der jeweiligen Abhebungsserie und der Vielzahl der [X.] hinreichend die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit. [X.]
Miebach [X.]

von [X.]

[X.]