Bundessozialgericht, Urteil vom 31.01.2012, Az. B 2 U 3/11 R

Zwischen den Beteiligten ist die Zuständigkeit der Beklagten für die Klägerin als Unternehmerin streitig.

Die Klägerin ist seit 2003 als selbstständige Tagesmutter für ausschließlich nach dem [X.] geförderte Kinder tätig. Sie betreut jeweils fünf Kinder aus verschiedenen Familien. Im Bescheid vom 16.6.2006 stellte die Beklagte nach § 136 [X.] ihre Zuständigkeit für die Klägerin mit Wirkung ab 1.1.2005 fest. In weiteren Bescheiden vom 16.6.2006 veranlagte sie diese mit Wirkung ab 1.1.2005 zur [X.] 2,10 des ab 1.1.2001 gültigen Gefahrtarifs der Beklagten und setzte sie ihren Beitragsanspruch in Höhe von 66,15 Euro für das Jahr 2005 fest.

Die Beklagte wies den Widerspruch "gegen den Bescheid über die Feststellung der Zuständigkeit vom 16.06.2006" zurück (Widerspruchsbescheid vom [X.]). Die Betreuung von Kindern sei eine Tätigkeit in der [X.]. Die Klägerin sei daher nach § 2 Abs 1 Nr 9 [X.] pflichtversichert und damit als Unternehmerin selbst beitragspflichtig.

Das [X.] hat "die" Klage abgewiesen. Aufgrund der geschichtlichen Entwicklung des Begriffs "[X.]" erstrecke sich die [X.] auch auf die Tagesbetreuung von Kindern. Die Beklagte habe daher als zuständiger Unfallversicherungsträger Beiträge in zutreffender Höhe erhoben.

Die mit dem Begehren verfolgte Berufung, "das Urteil des [X.] vom 10.02.2009 sowie den [X.] der Beklagten vom 16.06.2006 und den Widerspruchsbescheid vom [X.] aufzuheben", hat das [X.] zurückgewiesen. Streitgegenstand des Verfahrens sei der [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheids. Da nach § 68 Abgabenordnung ([X.]) [X.] Kindergärten zu den Einrichtungen der [X.] zählten, seien auch kinderbetreuende und -erziehende [X.]personen der [X.] zuzuordnen. Für die [X.] sei typisch, dass Personen betreut würden, die [X.] wegen ihres Alters auf eine besondere Fürsorge angewiesen seien. Die Beklagte sei demnach der sachlich zuständige Unfallversicherungsträger. Umstände, die Zweifel an der Veranlagung zur [X.] 2,10 des Gefahrtarifs aufkommen ließen, seien nicht vorgetragen worden. Im Übrigen werde auf die zutreffenden Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen.

Mit der vom [X.] zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung des § 2 Abs 1 Nr 9 [X.]. Gegenstand des Verfahrens sei von Anfang an die Frage der Zuordnung der Tätigkeit als Tagesmutter zur [X.] gewesen. Darunter sei nach der Rechtsprechung des [X.] die planmäßige, zum Wohle der Allgemeinheit und nicht des Erwerbes wegen ausgeübte vorbeugende oder abhelfende unmittelbare Betreuung von gesundheitlich, sittlich oder wirtschaftlich gefährdeten Menschen zu verstehen. Zu diesem Personenkreis zählten nicht in [X.] betreute Kinder. Abgesehen davon werde die Tätigkeit als Tagesmutter zu Erwerbszwecken verrichtet. Daher sei auch nicht die Definition in § 66 Abs 2 [X.] erfüllt. Gegen eine Versicherungspflicht spreche auch § 23 Abs 2 Nr 3 [X.]. Danach sei nicht von der gesetzlichen, sondern "einer" Unfallversicherung die Rede. Wegen der Absicherung durch eine private Unfallversicherung komme es zu einer Doppellast.

Sie trägt vor, die Revision könne schon aus verfahrensrechtlichen Gründen keinen Erfolg haben. Das [X.] habe lediglich über den [X.] entschieden. Unabhängig davon gehöre die Jugendhilfe und damit die stationäre Kinderbetreuung in Kindergärten zu den klassischen Betätigungsfeldern der freien [X.]. [X.]personen ergänzten dies durch eine ambulante Betreuungsform.

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das [X.] hat die Berufung gegen das die Klagen abweisende Urteil des [X.] im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

Die Klägerin begehrt allein die Aufhebung des [X.] der Beklagten. Insoweit ist die Revision nicht mangels Beschwer unzulässig. Über den die Zuständigkeit der Beklagten feststellenden Verwaltungsakt hat das [X.] antragsgemäß entschieden. Zwar wird der [X.] in der angefochtenen Entscheidung nicht ausdrücklich erwähnt. Auch wird unter Ziffer 1. der Entscheidungsgründe "der [X.] vom [X.] i.d.[X.] vom 28.02.2007" als "Streitgegenstand des Verfahrens" bezeichnet. Aus der Zusammenschau von Tenor, Tatbestand und Entscheidungsgründen ergibt sich aber, dass das Berufungsgericht über den [X.] befunden hat.

Das [X.] hat die Berufung gegen das Urteil des [X.] zurückgewiesen, das zuvor ausdrücklich die Anfechtungsklage gegen die Zuständigkeitsfeststellung abgewiesen hatte. Eine Überprüfung dieser erstinstanzlichen Entscheidung durch das [X.] war von der Klägerin auch begehrt worden. Denn sie hat in der mündlichen Verhandlung beantragt, das Urteil des [X.], den [X.] "und" den Widerspruchsbescheid aufzuheben, der sich allein auf die Zuständigkeitsfeststellung bezieht. Dass mit dem Urteilsausspruch des [X.] über die Zuständigkeitsfeststellung entschieden wurde, wird durch die Entscheidungsgründe bestätigt. Das Berufungsgericht setzt sich an erster Stelle über mehr als zwei Seiten mit dem die Zuständigkeit der Beklagten begründenden Versicherungstatbestand des § 2 Abs 1 [X.] 2 [X.]B VII auseinander und gelangt dann ausdrücklich zu dem Ergebnis, diese sei der für die Klägerin "sachlich zuständige Unfallversicherungsträger". Ergänzend hierzu wird auf die "zutreffenden Gründe" des Urteils des [X.] verwiesen, das gerade nicht über die Veranlagung, sondern über die Zuständigkeit und den Beitragsanspruch der Beklagten entschieden hatte. Hinsichtlich des [X.]s wird hingegen lediglich kurz ausgeführt, dass die Einstufung in die [X.] 2,10 "ebenso wenig" zu beanstanden sei und die Klägerin hiergegen auch nichts vorgetragen habe. Insoweit sind die Darlegungen zu § 2 Abs 1 [X.] 2 [X.]B VII auch ohne Bedeutung. In der [X.] wird zwischen der Feststellung des [X.] nach § 136 Abs 1 Satz 1 und 2 [X.]B VII über seine Zuständigkeit und der Veranlagung der Unternehmen zu den [X.]n nach § 159 Abs 1 [X.]B VII unterschieden. In einem Veranlagungsstreit ist Prüfungsgegenstand nicht die Zuständigkeit des [X.], sondern allein die Frage, ob der formell und materiell rechtmäßige Gefahrtarif zutreffend angewandt worden ist (vgl B[X.] vom [X.] - B 2 U 2/05 R - Juris Rd[X.]8; [X.], [X.] 2009, [X.], 355).

Die Revision ist allerdings nicht begründet. Die Feststellung der Zuständigkeit im Bescheid der Beklagten vom 16.6.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom [X.] ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Nach § 136 Abs 1 Satz 1 [X.]B VII stellt der Unfallversicherungsträger Beginn und Ende seiner Zuständigkeit für ein Unternehmen durch schriftlichen Bescheid gegenüber dem Unternehmer fest. Der aufgrund dieser Ermächtigungsgrundlage erlassene Verwaltungsakt der Beklagten ist nicht verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Von der unterbliebenen Anhörung konnte abgesehen werden, da die Beklagte von den tatsächlichen Angaben der Klägerin nicht zu deren Ungunsten abgewichen ist (§ 24 Abs 2 Nr 3 [X.]B X).

Die Zuständigkeitsfeststellung entspricht auch der materiellen Rechtslage. Die Klägerin ist selbstständig in der [X.] tätig. Für solche Unternehmen ist die Beklagte der zuständige Unfallversicherungsträger (§ 122 Abs 2 [X.]B VII iVm Abschn A Abs I Buchst a der Verordnung über Träger der Unfallversicherung vom 17.5.1929 ).

Die Klägerin ist als Tagesmutter tätig, indem sie jeweils fünf Kinder aus verschiedenen Familien betreut. Durch diese Tätigkeit wird ein Unternehmen iS der gesetzlichen Unfallversicherung begründet. § 121 Abs 1 Satz 1 [X.]B VII definiert den Begriff des Unternehmens im unfallversicherungsrechtlichen Sinne als Betriebe, Verwaltungen, Einrichtungen und Tätigkeiten. Die Aufzählung im Klammerzusatz dieser Vorschrift macht deutlich, dass unter einem Unternehmen nicht nur ein Betrieb im herkömmlichen wirtschaftlichen Sinne zu verstehen ist. Vielmehr ist in der gesetzlichen Unfallversicherung jede Tätigkeit geeignet, ein Unternehmen zu begründen (vgl B[X.] vom 18.1.2011 - B 2 U 16/10 R - zur Veröffentlichung in [X.]-2700 § 123 [X.] vorgesehen).

Die Klägerin betreibt dieses Unternehmen und ist damit Unternehmerin. Sie ist nicht abhängig beschäftigt, sondern selbstständig tätig. Das Ergebnis dieses Unternehmens gereicht ihr unmittelbar zum Vor- oder Nachteil (§ 136 Abs 3 Nr 1 [X.]B VII).

Das Unternehmen der Klägerin ist der [X.] zuzuordnen. Der Begriff der "[X.]" ist im [X.]B VII nicht definiert. § 2 Abs 1 [X.] 2 [X.]B VII entspricht inhaltlich § 539 Abs 1 [X.] RVO idF vor der Eingliederung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung in das [X.]B (vgl BT-Drucks 13/2204 [X.] zu § 2). Mit dieser Vorläuferregelung hat sich der Senat ua in seinem Urteil vom 26.6.1985 (2 [X.] - B[X.]E 58, 210 = [X.] 2200 § 539 [X.]) auseinandergesetzt. Darin ist ausgeführt, dass das B[X.] in früheren, zu Berufskrankheiten ergangenen Entscheidungen in Anlehnung an die Rechtsprechung des Reichsversicherungsamtes ([X.]) zwar unter der [X.] die planmäßige, zum Wohle der Allgemeinheit und nicht des Erwerbes wegen ausgeübte unmittelbare vorbeugende oder abhelfende Hilfeleistung für gesundheitlich, sittlich oder wirtschaftlich gefährdete oder notleidende Mitmenschen verstanden habe. Da es in § 539 Abs 1 [X.] RVO aber um den allgemeinen Begriff "[X.]" gehe, seien bei der Auslegung dieser Vorschrift unabhängig von der Begriffsbestimmung des [X.] die Aufgaben der allgemeinen [X.] zu berücksichtigen. Zu diesen gehört auch die Kinderbetreuung in [X.] als Maßnahme der Jugendhilfe nach dem [X.]B VIII. Daher kann dahingestellt bleiben, ob die von der Klägerin betreuten Kinder nicht bereits zu den in der Begriffsbestimmung des [X.] genannten Menschen zählen.

Die [X.] ist seit 1.1.1991 in §§ 23 f [X.]B VIII geregelt. Das [X.]B VIII trat an die Stelle des [X.] ([X.]) vom 11.8.1961, das keine konkreten Bestimmungen über die Betreuung von Kindern in Tageseinrichtungen und [X.] enthielt. Allerdings gehörte es nach § 5 Abs 1 Satz 1 Nr 3 [X.] zu den Aufgaben des Jugendamtes, die für die Wohlfahrt der Jugend erforderlichen Einrichtungen und Veranstaltungen anzuregen, zu fördern und ggf zu schaffen, und zwar insbesondere für die Pflege und Erziehung von Säuglingen, Kleinkindern und Kindern im schulpflichtigen Alter außerhalb der Schule. Als Jugendhilfe zur Erziehung wurde auch die Förderung eines Kindes in [X.] angesehen (vgl [X.], [X.]B VIII, Kinder- und Jugendhilfe, Kommentar, 4. Aufl, § 23 Rd[X.]). Die rechtliche Verortung der Jugendhilfe durch Kinderbetreuung in Tageseinrichtungen oder [X.] im Jugend"wohlfahrts"gesetz macht deutlich, dass jedenfalls eine solche Betreuung von der [X.] umfasst war.

Daran hat sich mit der Ablösung des [X.] durch das [X.]B VIII nichts geändert. Die Förderung der Entwicklung und Erziehung von Kindern in Tageseinrichtungen und in [X.] ist seit der Einführung des [X.]B VIII gesetzlich konkretisiert (§§ 22 ff [X.]B VIII). Auch das [X.]B VIII stellt die [X.] als Leistung der Jugendhilfe zur Verfügung (§ 2 Abs 2 Nr 3 [X.]B VIII). Zwar ist das [X.]B VIII - anders als das [X.] - nicht mehr fürsorge- und ordnungsrechtlich ausgerichtet. Das Recht der Kinder- und Jugendhilfe räumt vielmehr in erster Linie Leistungsansprüche ein mit dem Ziel, junge Menschen in ihrer Entwicklung zu fördern und sie zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu erziehen (vgl § 1 Abs 1 [X.]B VIII). Unabhängig von diesem Wandel verfolgt die Jugendhilfe als öffentliche, im Interesse der [X.] liegende Aufgabe aber weiterhin das Anliegen, ein individuelles oder strukturelles Defizit an familiären Erziehungs-, Bildungs- und Betreuungsleistungen auszugleichen.

Die Klägerin ist auch in der [X.] "tätig".

Eine Person, die ein Kind oder mehrere Kinder außerhalb des Haushalts des Erziehungsberechtigten während eines Teils des Tages und mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt länger als drei Monate betreuen will, bedarf nach § 43 Abs 1 [X.]B VIII der Erlaubnis, die im Falle ihrer Geeignetheit iS des § 43 Abs 2 S 1 und 2 [X.]B VIII zu erteilen ist. Dieser Erlaubnisvorbehalt besteht unabhängig davon, ob die Kinderbetreuung nach §§ 23 f [X.]B VIII gefördert oder privat finanziert wird.

Die Förderung in [X.] umfasst nach Maßgabe des § 24 [X.]B VIII die Vermittlung des Kindes zu einer geeigneten [X.]person (§ 23 Abs 1 [X.]B VIII). Nach § 24a Abs 3 [X.]B VIII ist ein Kind, das das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, in [X.] zu fördern, wenn diese Leistung für seine Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit geboten ist oder die Erziehungsberechtigten einer Erwerbstätigkeit nachgehen, Arbeit suchend sind, sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder Leistungen zur Eingliederung in Arbeit iS des [X.]B II erhalten. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, können nach § 24 Abs 5 Satz 1 [X.]B VIII geeignete [X.]personen vermittelt werden, so dass an die Stelle der [X.] und des Anspruchs auf entsprechende Förderung die Pflicht zur Ermessensbetätigung und das Recht auf fehlerfreie Ermessensausübung tritt. Eine Selbstständige, die an einer solchen Förderung mitwirkt, ist für die Dauer ihrer Kinderbetreuungsleistung "in der [X.] tätig". Das ist bei der Klägerin der Fall, weil sie als selbstständige Unternehmerin [X.] ist. Sie erbringt als selbstständige Tagesmutter Betreuungsleistungen an Kinder, die vom zuständigen Träger nach dem [X.]B VIII gefördert werden.

Dass die Tätigkeit der Klägerin des Erwerbes wegen ausgeübt wird, führt zu keiner anderen Beurteilung. Für den Versicherungstatbestand des § 2 Abs 1 [X.] 2 [X.]B VII ist es unerheblich, ob die Tätigkeit in der [X.] gegen Entgelt oder ehrenamtlich verrichtet wird (vgl B[X.] vom [X.] - Juris RdNr 15). Danach ist ua die "selbstständig" in der [X.] tätige Person versichert. Eine selbstständige Tätigkeit ist aber gerade dadurch gekennzeichnet, dass sie des Erwerbes wegen und mit einer Gewinnerzielungsabsicht verrichtet wird.

Auch rechtfertigt § 23 Abs 2 Satz 1 Nr 3 [X.]B VIII kein anderes Ergebnis. Dass danach Beiträge zu "einer" Unfallversicherung zu erstatten sind, schließt die Versicherungspflicht der Klägerin nicht aus. Die gesetzliche Unfallversicherung nach dem [X.]B VII wird von dieser Bestimmung erfasst. Die Vorschrift bleibt durch die vorgestellte Auslegung auch nicht ohne Anwendungsbereich, weil selbstständige Tagesmütter, die ausschließlich nicht als Leistungserbringerinnen einer "Wohlfahrtsbehörde" tätig sind, sich privat gegen Unfall versichern müssen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 [X.]G iVm § 154 Abs 2 Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 1 [X.]G iVm § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 Satz 1 und § 63 Abs 3 Gerichtskostengesetz ([X.]). Für die Festsetzung des Streitwerts fehlt es vorliegend an hinreichenden Anhaltspunkten. Für solche Fälle sieht § 52 Abs 2 [X.] einen Auffangstreitwert von 5.000 Euro vor (vgl B[X.] vom 18.1.2011 - B 2 U 16/10 R - zur Veröffentlichung in [X.]-2700 § 123 [X.] vorgesehen).