Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.12.2014, Az. VII ZR 4/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 4/13
Verkündet am:

4. Dezember 2014

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 322 Abs. 2
Die Rechtskraft eines die [X.] abweisenden Urteils erstreckt sich entsprechend §
322 Abs.
2 ZPO auch auf die Aberkennung von [X.], mit denen der Kläger gegen die titulierte Forderung aufgerechnet hat (im [X.] an [X.], Urteil vom 30.
März
1994

VIII
ZR
132/92, NJW 1994, 2769, 2770 und Beschluss vom 28.
Juni 2006

[X.], NJW-RR 2006, 1628 Rn. 10).
[X.], Urteil vom 4. Dezember 2014 -
VII ZR 4/13 -
O[X.]

[X.]

-
2
-

Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2014
durch die
Richter Dr. [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Graßnack

für Recht erkannt:
1.
Auf die Revision der Kläger wird das Teil-
und Grundurteil des
12.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
November 2012 hinsichtlich der Entscheidung über den [X.] Nr.
1 (Klage auf Unzulässigerklärung der [X.]) unter Zurückweisung der weitergehenden Revision in dem Umfang aufgehoben, der sich aus der nachstehenden teil-weisen Neufassung des Berufungsurteils ergibt:
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 9.
Zivilkammer des [X.] vom 28.
Juni 2011 hinsichtlich der Entscheidung über den Klageantrag Nr. 1 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Zwangsvollstreckung der [X.]n aus dem Urteil des [X.] vom 6.
Mai
2010

12 [X.]/09 wird unter Abweisung des weitergehenden Klageantrags Nr.
1 für unzulässig erklärt, soweit die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt worden sind, an die [X.] 67.144,88

eraus seit dem 24.
Juli 2010 zu zahlen.
Die weitergehende, auf den Klageantrag Nr.
1 bezogene Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.

-
3
-

2.
Auf die Revision der Kläger wird das genannte Urteil des Ober-landesgerichts Düsseldorf
ferner insoweit
aufgehoben, als das Berufungsgericht die
Abweisung des Klageantrags Nr.
2 (Haupt-

hat.
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 9.
Zivilkammer des [X.] vom 28.
Juni 2011 hinsichtlich der Entscheidung über den Klageantrag Nr.
2 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die [X.] wird verurteilt, an die Kläger 152.525

zahlen.
Im Umfang der Aufhebung der Zinsentscheidung (Zinsen aus

Verhandlung und Entschei-dung an einen anderen [X.] des Berufungsgerichts zurückver-wiesen.

3.
Auf die Revision der Kläger wird das genannte Urteil des Ober-landesgerichts Düsseldorf
außerdem
insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht den [X.] Nr.
3 (entgangener Gewinn) dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet hat.

4.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen [X.] des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

-
4
-

Tatbestand:
Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben
auf einem Grundstück in L.
Das Grundstück befand sich ursprünglich im Eigentum der Klägerin zu 1 (nachfolgend nur: Klägerin), die
beabsichtigte, es wirtschaftlich durch Errichtung eines Mehrfamilienhauses unter Bildung von Wohnungseigentum
zu verwerten. Vom 10.
April
2006 datiert ein von der [X.]n unterzeichneter "[X.]", in dem eine "Bauherrengemeinschaft [X.]-Straße 36"
die [X.] mit den Rohbauarbeiten für den "Neu-Rohbau des Hauses der Auftraggeber"
beauftragte. Die Zahlung des [X.] sollte nach Baufortschritt gemäß einem dem Vertrag beigefügten Zahlungsplan, in dem der Werklohn mit insgesamt 219.669,88

ert ist,
erfolgen.

In der Folge einigten sich die Parteien darauf, dass die [X.] das Grundstück von der Klägerin kaufen,
als Bauträgerin auf dem Grundstück das
Mehrfamilienhaus errichten und unter Bildung von Wohnungseigentum verwerten
sollte.
Da die [X.] Schwierigkeiten mit der Finanzierung hatte, wurde [X.] vereinbart, dass die Klägerin
den Rohbau vorfinanziert.
In Umsetzung dieser Pläne schloss die Klägerin am 9.
Mai
2006 mit
der [X.]n einen notariell beurkundeten
Kaufvertrag über das Grundstück. Der Kaufpreis in Höhe von 186.000

[X.]n längstens bis zum 31.
Dezember
2008 gestundet. Zur Absicherung der Kaufpreisforderung ist zu Gunsten der Klägerin eine Sicherungshypothek bestellt. Wegen des [X.] unterwarf sich die [X.] in §
3 des Kaufvertrags der sofor-tigen Zwangsvollstreckung in das Grundstück. In
§
4 des Kaufvertrags unterwarf sich die [X.] zudem in Höhe des Kaufpreises der sofortigen Zwangsvollstre-ckung aus der Urkunde. Am 4.
August
2006 wurde die [X.] als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.

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-

Auf die nach Maßgabe des [X.] zum Bauvertrag ab dem 10.
Mai
2006 gestellten sechs
Abschlagsrechnungen zahlte der Kläger zu 2 (nachfolgend
nur: Kläger) insgesamt 152.525

Weitere Zahlungen erfolgten nicht, nachdem seitens der Klägerin erfolglos Sicherheiten für die bereits geleis-teten Zahlungen verlangt worden waren.
Im November 2006 kamen die Bauar-beiten zum Erliegen, wobei die im Zahlungsplan genannten Rohbauarbeiten fer-tig gestellt
sind.
Der
[X.] wurde nach Ablauf der vereinbarten Stundungsfrist
nicht gezahlt. Die Klägerin hat
deswegen die Zwangsvollstreckung
in das Grundstück betrieben. Seit Ende Januar 2009 ist ein Zwangsversteige-rungsvermerk im Grundbuch eingetragen.
In einem vorangegangenen Rechtsstreit
(nachfolgend nur: Vorprozess
12
[X.]/09) hatte die Klägerin die [X.] -
soweit für das Revisionsverfahren von Interesse -
auf Rückzahlung der für den Rohbau geleisteten sechs Raten
in Höhe von 1

in Anspruch genommen. Die [X.] hatte widerklagend von beiden Klägern die Zahlung des
noch ausstehenden [X.] in Höhe von 67.144,88

nebst Zinsen begehrt und gegen die Klägerin [X.] gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der dinglichen Unterwerfungserklärung in § 3 des [X.]. Mit am 6.
Mai
2010 auf die mündliche Verhandlung vom 4.
März
2010 ver-kündetem
Urteil wurde die Klage auf Rückzahlung der
152.525

vom [X.] als zurzeit unbegründet abgewiesen. Unter Abweisung der [X.] im Übrigen wurden die Kläger ferner zur Zahlung von 67.144,88

nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit verurteilt. Die dagegen gerichtete Nichtzulassungs-beschwerde der Kläger blieb erfolglos.
In einem weiteren vorangegangenen Rechtsstreit (nachfolgend nur: Vor-prozess
12
U
60/09) hatte sich die [X.] im Wege der Vollstreckungsgegen-klage auch gegen die Zwangsvollstreckung aus der persönlichen Unterwerfungs-erklärung in § 4 des [X.] gewandt.
Die Klage wies das [X.] durch
Urteil
vom 6. Mai 2010 rechtskräftig ab.
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6
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6
-

Mit notariell
beurkundetem
Kaufvertrag vom 23.
Juli
2010 verkaufte die [X.] das mit dem Rohbau bebaute Grundstück
zu einem Kaufpreis von 400.000

an [X.] und bewilligte zu seinen Gunsten eine Auflassungsvormerkung, die nachfolgend
in das Grundbuch eingetragen
wurde.

Im hiesigen Rechtsstreit verfolgen
die Kläger das Ziel,
die Zwangsvollstre-ckung aus dem Urteil
vom 6. Mai 2010
im
Vorprozess
12 [X.]/09 für unzulässig erklären zu lassen. Ferner begehren sie
die Rückzahlung der sechs zur Vorfi-nanzierung des Rohbaus
geleisteten Raten

Die [X.] macht
-
soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse -
wi-derklagend gegenüber beiden Klägern Schadensersatz geltend, den sie zuletzt
auf 244.050,80

Das [X.] hat sowohl die Klage als auch die Widerklage abgewie-sen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht das Urteil des [X.]s teilweise abgeän-dert und die Widerklage auf Schadensersatz dem Grunde nach insoweit für ge-rechtfertigt erklärt, als die [X.] von den Klägern entgangenen Gewinn wegen des nicht erfolgten Verkaufs der Eigentumswohnungen in Höhe von 198.907,17

verlangt. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgen die Kläger
ihre ab-gewiesenen Klageanträge
sowie ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage

soweit ihr durch das angefochtene Urteil stattgegeben worden ist -
weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Kläger führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit
das Berufungsgericht die Abweisung des Klageantrags Nr.
2
bestätigt
hat, und

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7
-

insoweit unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur [X.] der [X.]n zur Zahlung in Höhe von 152.525

und im Übrigen -
wegen der Entscheidung über die Zinsen -
zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].
Die Revision der Kläger führt ferner zur Aufhebung des Berufungsurteils, als das Berufungsgericht die Abweisung des
Klageantrags
Nr.
1, soweit er sich gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandes-gerichts D.
vom 6.
Mai
2010 -
12
U
59/09 in Höhe der zugesprochenen
Hauptforderung von 67.144,88

Juli 2010 richtet, [X.] hat, und insoweit unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung. Die weitergehende Revision, soweit sie sich auf die Entscheidung über den Klageantrag Nr.
1
bezieht, ist un-begründet.
Die Revision der Kläger führt zuletzt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht den
[X.] Nr.
3
auf Zahlung von [X.] dem Grunde für gerechtfertigt erachtet
hat, und insoweit zur [X.] an das Berufungsgericht.

A.
Kla

I.
Das Berufungsgericht begründet
seine Entscheidung über
den Klagean-trag Nr. 2
auf

im Wesentlichen wie folgt:
Auch
nach dem Verkauf des Grundstücks samt Rohbau an [X.]
stehe den Klägern kein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten 152.525

, sowohl

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14
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8
-

der Haupt-
als auch der Hilfsantrag seien unbegründet. Wie das Berufungsge-richt in seinem rechtskräftigen Urteil aus dem Vorprozess
12
U
59/09 ausgeführt habe, sei nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien zwischen diesen vereinbart gewesen, dass die Kläger den Rohbau vorfinanzieren, weil die [X.] sich zu dessen Finanzierung nicht in der Lage gesehen habe. Dabei habe sich nach dem Zahlungsplan zum
Bauvertrag
vom 10.
April
2006 bestimmen sollen, wann die Kläger die Raten in welcher Höhe leisten sollten. Die Rückzahlung der von den Klägern an die [X.] gezahlten Beträge sei nach dem Vortrag der [X.]n aus dem Verkauf der Eigentumswohnungen, nach dem Vortrag der Kläger durch Verrechnung mit dem Kaufpreis für eine von der Klägerin zu erwer-bende Eigentumswohnung vorzunehmen gewesen. Keine dieser Voraussetzun-gen
für eine Rückzahlungsverpflichtung sei im ersten Vorprozess
erfüllt gewe-sen. Die [X.] könne sich weiterhin darauf berufen, dass die Bedingungen, unter denen sie den Klägern die zur Errichtung des Rohbaus vorgestreckten Be-träge zurückzahlen müsse, nicht eingetreten seien. Durch den Verkauf des Grundstücks habe sie den [X.] nicht treuwidrig vereitelt und den Klägern erwachse hieraus auch kein Recht zur fristlosen Kündigung des [X.]. Im Übrigen sei der [X.]n die Fertigstellung der Eigentums-wohnungen und deren Verkauf trotz des Kaufvertrags mit [X.]
und der zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung nicht unmöglich geworden.

II.
Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht
stand.
Das
Berufungsgericht hat einen
vertraglichen Zahlungsanspruch der Kläger zu Unrecht verneint.
Die Auffassung des Berufungsgerichts zur Auslegung der Vorfinanzierungsabrede ist von [X.] beeinflus[X.] Entgegen der Ansicht
des Berufungsgerichts ist der den
Klägern aus der Vorfinanzierungsabrede zustehende Anspruch auf

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9
-

Rückzahlung der geleisteten Beträge in Höhe von 152.525

durch den am 23.
Juli
2010
erfolgten Verkauf des Grundstücks an [X.]
fällig geworden. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Auslegung
der Vorfinanzierungsabrede, die der [X.] selbst vornehmen kann, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind.
1.
Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur [X.] überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Juni 2014 -
VII ZR 289/12, [X.], 1773 Rn. 13 =
NZBau 2014, 555; Ur-teil vom 12. September 2013 -
VII ZR 227/11, [X.], 2017 Rn. 11 = NZBau 2013, 695).
Das Berufungsurteil beruht auf derartigen
Auslegungsfehlern.

a) Nicht zu beanstanden sind die Ausführungen des Berufungsgerichts
allerdings
insoweit, als das Berufungsgericht erwogen hat, dass die Zahlung der Beträge auf der Grundlage der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung erfolgte, der [X.]n den Rohbau vorzufinanzieren, weil diese finanziell zu [X.] nicht in der Lage war. Von den Parteien wird in der [X.] nicht in Zweifel gezogen, dass die zur Vorfinanzierung geleisteten [X.] nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nicht endgültig
im Vermö-gen der [X.]n verbleiben sollten, sondern die [X.] grundsätzlich ver-pflichtet sein sollte, diese Beträge an die Kläger
zurückzuzahlen. Damit haben die Parteien konkludent eine darlehensweise Überlassung der gemäß [X.] zum Bauvertrag
zu leistenden Beträge vereinbart, § 488 Abs. 1 Satz 1 [X.].

b) Keinen Bedenken begegnet es, dass das Berufungsgericht nicht nur die Klägerin, sondern auch den Kläger als aktivlegitimiert angesehen hat, die Rück-zahlung der zur Vorfinanzierung geleisteten
Beträge zu fordern. Das Berufungs-gericht war im Vorprozess 12 [X.]/09 davon ausgegangen, dass sich beide Klä-ger gegenüber der [X.]n zur Vorfinanzierung des Rohbaus nach Maßgabe

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des [X.] zum Bauvertrag
verpflichtet haben. Diese mögliche und von den Parteien unbeanstandet gebliebene tatrichterliche Auslegung hat das [X.] auch hier zugrunde gelegt. Dagegen ist nichts zu erinnern.
c) Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet
ist die Auslegung der Parteiabsprachen
durch das Berufungsgericht ferner
insoweit, als
die zur Vorfinanzierung geleisteten Beträge
entweder durch eine Verrechnung mit der Kaufpreisforderung der [X.]n für eine an die Klägerin zu verkaufende Woh-nung oder aus dem Verkauf der Eigentumswohnungen an andere Erwerber [X.] werden sollten. Hierin liegt eine konkludente
Laufzeitvereinbarung, verbunden mit dem Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts
nach §
488 Abs.
3 Satz
1 [X.]
(vgl. [X.]/[X.], [X.], 73.
Aufl., §
488 Rn.
10; MünchKomm[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
488 Rn.
226).
d) Von [X.] beeinflusst ist jedoch die Annahme, die [X.] könne sich darauf berufen, dass
weiterhin
keine dieser
Bedingungen für das [X.] der Laufzeit
eingetreten sei und auch der Verkauf des Grundstücks an [X.]
nicht zur Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs
führe. Diese Beurteilung des [X.]s lässt wesentliches Auslegungsmaterial außer [X.] und wird der beiderseitigen Interessenlage und dem beabsichtigten Zweck des Vertrags nicht gerecht.
[X.]) Das Berufungsgericht beachtet nicht hinreichend, dass die Vereinba-rung über die Vorfinanzierung des Rohbaus getroffen wurde, um das zwischen den Parteien verabredete
Konzept
zur wirtschaftlichen Verwertung des Grund-stücks
zu realisieren. Danach
sollte die [X.] auf dem von der Klägerin er-worbenen Grundstück ein
Mehrfamilienhaus als Bauträgerin errichten und unter Bildung von Wohnungseigentum verwerten.
Diese Planung beruht auf großem gegenseitigen persönlichen Vertrauen, denn die Klägerin hat der [X.]n das Grundstück verkauft und den vereinbarten Kaufpreis bis Ende 2008 gestundet.

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Gleichzeitig haben die Kläger die zinslose Vorfinanzierung des Rohbaus in [X.] übernommen, ohne von der [X.]n dafür eine Sicherheit zu ver-langen. Dies
alles
war Teil der vertraglichen Abreden und der [X.] der Parteien. Die [X.] hat dieses Konzept durch den Verkauf des Grundstücks an [X.] aufgegeben. Anstatt nach
der gerichtlichen
Durchsetzung
des
Anspruchs
auf Auszahlung der siebten
Rate das Projekt fortzusetzen,
hat sich
die [X.]
durch den Verkauf des mit dem Rohbau bebauten Grundstücks an [X.] für eine andere wirtschaftliche Verwertung entschieden. Damit ist
das zwi-schen den Parteien verabredete Konzept, das einen Verkauf und
eine
Fertigstel-lung der Eigentumswohnungen durch die [X.] als Bauträgerin vorsieht, ge-scheitert.

[X.]) Dem entspricht, dass die [X.] selbst mit dem [X.] Nr.
3
von den Klägern Ersatz desjenigen Gewinns
begehrt, den sie nach ihrer Behauptung bei einer erfolgreichen Realisierung des verabredeten Konzepts

Verkauf und Fertigstellung der Eigentumswohnungen durch sie als Bau-trägerin
-
erzielt hätte. Zur Schlüssigkeit der Geltendmachung des entgangenen Gewinns gehört die Behauptung, dass die [X.]
diesen Gewinn nicht mehr erzielen wird. Die
[X.] setzt mit dem [X.] Nr.
3
daher selbst voraus, dass der
Plan, auf dem Grundstück als Bauträgerin Wohnungen zu er-richten und diese als Eigentumswohnungen zu verkaufen, gescheitert i[X.] Hierfür ist ohne Bedeutung, ob
aufgrund des nunmehr vorgelegten Urteils des Oberlan-desgerichts D. vom 20. Oktober 2014 -
9 [X.]/14
zugrunde zu legen ist, dass der am 23.
Juli
2010 zwischen der [X.]n und
[X.] geschlossene Kaufvertrag we-gen Beurkundung eines unrichtigen Kaufpreises nach
§
117 Abs.
1 [X.] nichtig i[X.]
[X.]) Damit ist dem Ergebnis der Auslegung des Berufungsgerichts die Grundlage entzogen. Das Verständnis des Berufungsgerichts führt zu einem Er-gebnis, das der beiderseitigen
Interessenlage
und dem beabsichtigten Zweck

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-
12
-

des Vertrags zuwider läuft. Denn zu dem Eintritt der
vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Betrachtung gerückten Bedingungen für die Fälligkeit wird es nicht
mehr
kommen, so dass der Rückzahlungsanspruch der Kläger
auch in Zu-kunft nicht fällig werden könnte, obwohl die zur Vorfinanzierung geleisteten
Be-träge nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nicht endgültig im Ver-mögen der [X.]n verbleiben sollten.
Ohne Erfolg macht die
Revisionserwiderung
in diesem Zusammenhang geltend, die Fälligkeitsvoraussetzungen könnten noch eintreten, weil der Käufer [X.] das Vorhaben fertig stellen
und die Wohnungen veräußern könne.
Es kann
dahinstehen, ob die [X.] diesen Einwand vor dem Hintergrund des von ihr mit späterem Schriftsatz vom 19.
November 2014 vorgelegten Urteils des [X.] vom 20.
Oktober
2014 -
9 [X.]/14 überhaupt noch [X.]. Denn dieser Einwand muss nach §
559 Abs.
1 ZPO
schon deshalb [X.] bleiben, weil ihm die Behauptung zu Grunde liegt, dass es nach dem Willen der Parteien für das Laufzeitende des Darlehens nicht darauf ankommen sollte, ob die [X.] oder ein Dritter das Projekt durchführt und die Eigentums-wohnungen verkauft. Das steht in Widerspruch zu den nicht angegriffenen Fest-stellungen des Berufungsgerichts, nach denen die Parteien die Rückzahlung der zur Vorfinanzierung des Rohbaus geleisteten
Beträge an einen Verkauf der Ei-gentumswohnungen durch die [X.] geknüpft haben.

2.
Das Scheitern des
verabredeten Konzepts zur Verwertung des Grund-stücks
haben die Parteien nicht in Betracht gezogen. Diese Lücke ist durch er-gänzende Auslegung der Vorfinanzierungsvereinbarung zu schließen (§§
133, 157 [X.]). Die dem [X.] selbst mögliche Auslegung (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November
2012 -
VII
ZR
99/10, [X.], 236 Rn.
18 m.w.[X.]) ergibt, dass die [X.] auch in diesem Fall zur Rückzahlung der
zur Vorfinanzierung geleis-teten
Beträge verpflichtet sein sollte.
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-

a) Eine ergänzende Vertragsauslegung ist geboten, wenn
die Vereinba-rung der Parteien eine planwidrige Regelungslücke aufweist
([X.] Rspr.;
vgl.
[X.], Urteil vom 23.
Mai
2014

V
ZR
208/12, NJW 2014, 3439
Rn.
8; Urteil vom 12.
Februar
2014

XII
ZR
76/13, [X.]Z 200, 133 Rn.
17; Urteil vom 15.
November 2012 -
VII ZR 99/10, [X.], 236
Rn. 15, jeweils m.w.[X.]). [X.] solche Regelungslücke
liegt vor, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder wenn sie ihn bewusst offen gelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und wenn sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt. Dabei kann von
einer planwidrigen Regelungslücke
nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre ([X.], Urteil vom 15.
November
2012

VII
ZR 99/10, [X.]O
Rn. 15
m.w.[X.]). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Vereinbarungen zur Fälligkeit des Rückzah-lungsanspruchs
waren

von den Parteien unbemerkt
-
lückenhaft. Nach dem vertraglichen Regelungsplan gingen die Parteien davon aus, dass die [X.] nach Errichtung des Rohbaus die Eigentumswohnungen
verkaufen
und es ihr dadurch
möglich sein würde, aus den
von Erwerbern zu zahlenden Bauraten
den weiteren
Ausbau zu finanzieren und die
zur Vorfinanzierung geleisteten
Beträge
an die Kläger zurückzuführen. Die Parteien haben davon die Fälligkeit des Zah-lungsanspruchs der
Kläger
abhängig gemacht, aber keine Regelung für den Fall getroffen, dass die geplante Projektdurchführung

aus welchen Gründen auch immer
-
scheitert.
b) Bei der Schließung der [X.] durch ergänzende Auslegung ist darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart [X.], wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten ([X.] Rspr.; siehe [X.], Urteil vom 15.
November
2012

VII
ZR
99/10, [X.], 236 Rn.
16

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14
-

m.w.[X.]). Die Regelungslücke ist dahin zu schließen, dass die Parteien für den
Fall des Scheiterns der Projektdurchführung ein Laufzeitende
für die Überlas-sung der Beträge vereinbart hätten.
Sinn der Vereinbarung, die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs an den Verkauf der Eigentumswohnungen zu
knüpfen,
war es, der [X.]n die Gele-genheit einzuräumen, das Grundstück als Bauträgerin zu verwerten
und aus den Erlösen die
zur Vorfinanzierung geleisteten
Beträge zurückzuführen.
Das bedeu-tet aber nicht, dass die Beträge auch bei einem Scheitern der Projektdurchfüh-rung bei der [X.]n verbleiben
sollten. Das liefe im Ergebnis darauf hinaus, dass die Kläger bis zu dem Finanzierungsbetrag das wirtschaftliche Risiko des Gelingens des Projekts übernommen
hätten. Das war ersichtlich nicht gewollt. Daher ist die Einräumung einer Fälligkeitsregelung auch für den Fall des Schei-terns der
Projektdurchführung
und damit des verabredeten Konzepts zur Verwer-tung des Grundstücks geboten. Der Rückzahlungsanspruch der Kläger war [X.] mit dem Verkauf des Grundstücks an [X.] durch die [X.] am 23. Juli 2010 fällig.

III.
Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben
und ist auf-zuheben, soweit die Zahlungsklage in Haupt-
und Hilfsantrag abgewiesen [X.] i[X.]
1. Über die Hauptforderung der Kläger auf Zahlung von 152.525

der [X.] selbst entscheiden, weil die Sache
insoweit
zur Endentscheidung reif ist, §
563 Abs. 3 ZPO.

Auf die Berufung der Kläger ist das landgerichtliche Urteil dahingehend abzuändern, dass die [X.] auf den Hauptantrag hin verurteilt wird, an die

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31
32

-
15
-

Kläger 152.525

, denn den
Klägern steht aus der [X.] ein durch den Verkauf des Grundstücks an [X.] am 23. Juli 2010 fällig ge[X.]er Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten sechs Raten gegen die [X.] zu, § 488 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbs. [X.].

Diesem Anspruch steht nicht entgegen, dass die Kläger
zuvor vertragswid-rig
die Auszahlung der letzten
Rate
verweigert
haben. Zwar kann die Ausübung eines Rechts
in Anwendung von §
242 [X.] nach [X.] und Glauben im Einzelfall unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang stehende schwerwiegende Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt (vgl. [X.], Urteil vom 25. Oktober 2012

I
ZR
162/11, NJW-RR 2013, 1057 Rn.
45; Urteil vom 4.
August 2010

[X.], [X.]Z 186, 372
Rn. 29; Urteil vom 15.
November
2006

VIII
ZR
166/06, [X.], 504 Rn.
17; Urteil vom 26.
November
2004

V
ZR
90/04, NJW-RR 2005, 743, 745; Urteil vom 8.
November
1999 -
II
ZR
197/98, [X.], 505, 506; [X.]/[X.], [X.], 73.
Aufl., §
242 Rn.
46). Davon abgesehen führt die Verletzung eigener Pflichten durch den Gläubiger jedoch
nur zu Gegenansprüchen des Schuldners und hindert den Gläubiger nicht an der Geltendmachung seines Anspruchs ([X.], Urteil vom 25.
Oktober 2012 -
I
ZR
162/11, [X.]O Rn.
45; Urteil vom 4.
August
2010 -
[X.], [X.]O
Rn.
29; Urteil vom 26.
November 2004

V
ZR
90/04, [X.]O
S.
745). Allein darin, dass die Kläger die Zahlung des noch ausstehenden [X.] in Höhe von
67.144,88

unberechtigt von der Leistung einer Sicherheit für die bisher erbrachten sechs Darlehensraten abhän-gig gemacht
haben, liegt keine Pflichtverletzung, die so schwerwiegend ist, dass sie nicht nur Schadensersatzansprüche der [X.]n begründen, sondern sogar zu einem Wegfall des Rückzahlungsanspruchs der Kläger
führen könnte.
Der Einwand von [X.] und Glauben
steht der Begründetheit des [X.] daher nicht entgegen.
2. Wegen der Entscheidung über die Zinsen war die Sache an das [X.] zurückzuverweisen, weil der [X.] anhand des
vom Berufungsge-

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-
16
-

richt festgestellten Sachverhalts hierüber nicht abschließend entscheiden kann. Soweit die
Kläger Verzinsung der
Hauptforderung schon
vor Eintritt der Rechts-hängigkeit begehren, kann diese Forderung nur unter [X.] begründet sein. Die insoweit erforderlichen Feststellungen hat das
Berufungsge-richt
-
aus seiner Sicht folgerichtig -
nicht getroffen. Der [X.] macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an einen anderen Spruchkörper des [X.]s zurückzuverweisen, §
563 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

[X.]
Klage
gegen die
Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung der [X.]n aus dem Urteil vom 6. Mai 2010 -
12 [X.]/09
I.
Das Berufungsgericht hält den Klageantrag Nr.
1, der
sich gegen die Zu-lässigkeit der Zwangsvollstreckung der [X.]n aus dem Urteil des Oberlan-desgerichts D. vom 6. Mai 2010

12 [X.]/09 richtet, für unbegründet. Seine Ent-scheidung
begründet das Berufungsgericht im Wesentlichen
damit, erhebliche Einwendungen gegen den im
Urteil festgestellten Anspruch hätten die Kläger nicht erhoben. Sie könnten sich nicht darauf berufen, dass die Geltendmachung des Anspruchs nach §
242 [X.] treuwidrig sei, weil die [X.] mit Blick auf den Verkauf des Grundstücks an [X.]
die siebte Rate nicht verlangen oder sie [X.] umgehend zurückgewähren müsse. Die Zahlung dieser Rate sei auch nicht deshalb entbehrlich, weil der [X.]n nach dem Verkauf des Grundstücks an [X.]
kein weiterer Aufwand mehr entstehen könne. Der
in zweiter Instanz erho-bene Erfüllungseinwand habe keinen Erfolg, weil diese Einwendung gemäß §
531 Abs. 2 Satz 1 Nr.
3 ZPO verspätet und deshalb nicht zuzulassen sei.

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17
-

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen
Punkten
stand.
1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision allerdings, das Berufungsgericht
habe den von den Klägern im Rahmen der [X.] erhobenen Erfüllungseinwand
nicht
nach §
531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurückweisen [X.]. Die insoweit erhobene Verfahrensrüge hat der [X.] geprüft,
aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird abgesehen, §
564 ZPO.
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, auch
der
Einwand, die Vollstreckung der [X.]n aus dem Urteil vom 6.
Mai
2010

12 [X.]/09
verstoße gegen [X.] und Glauben,
§ 242 [X.],
verhelfe den Klä-gern
nicht zum Erfolg.
a) Nach §
767 Abs.
1 ZPO kann der Schuldner Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch betreffen, im Wege der Vollstreckungs-gegenklage geltend machen. Zu Einwendungen im Sinne dieser Vorschrift führen solche Umstände, die den festgestellten Anspruch nachträglich vernichten oder in seiner Durchsetzbarkeit hemmen (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2012

IX
ZR
103/11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 9;
Musielak/[X.], ZPO, 11.
Aufl., §
767 Rn.
22).
Ein
rechtsmissbräuchliches, gegen den Grundsatz von [X.] und Glauben im Sinne des §
242 [X.] verstoßendes Verhalten kann eine Einwen-dung in diesem Sinne begründen
(vgl. [X.], Urteil vom 18.
Dezember
1963

Ib
ZR
88/62,
[X.]Z 42, 1, 5
f.;
OLG Jena, [X.] 2008, 925, 926).
Vo-raussetzung ist, dass der Rechtsmissbrauch den Bestand der Forderung betrifft und nicht nur einzelne Vollstreckungsmaßnahmen (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 30.
Aufl., §
767 Rn.
12 "Rechtsmissbrauch"; Musielak/[X.],
ZPO, 11.
Aufl., §
767 Rn.
26).
Zulässig ist eine Einwendung nach §
767 Abs.
2 ZPO zudem nur insoweit, als die Gründe, auf denen sie beruht, nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung entstanden sind.

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18
-

b) So liegt es hier. Aus den
unter A. angeführten Gründen folgt, dass die Zeit
des vereinbarten Darlehens zur Vorfinanzierung des Rohbaus abgelaufen i[X.] Der [X.]n fehlt daher ein nach Maßgabe des Grundsatzes von [X.] und Glauben schutzwürdiges Interesse an der Vollstreckung der
titulierten
Hauptfor-derung in Höhe von 67.144,88

, weil sie diese letzte Rate wegen der fälligen vertraglichen Rückgewährverpflichtung sofort wieder zurückgeben müsste (dolo agit qui petit quod
statim redditurus est, §
242 [X.]). Dieses Fehlen eines schutzwürdigen Interesses
begründet eine zulässige Einwendung im Sinne des §
767 Abs.
2 ZPO, da sie von den Klägern im Vorprozess 12 [X.]/09
vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht geltend gemacht werden konnte.

c) Diese
Einwendung kann der [X.] allerdings nicht in vollem Umfang, sondern nur teilweise zum Erfolg verhelfen. Die Kläger haben beantragt, die Vollstreckung aus dem rechtskräftigen Urteil des Oberlandesge-richts D.
vom 6. Mai 2010 -
12
U
59/09 insgesamt für unzulässig zu erklären. Der Klageantrag erfasst die titulierte Hauptforderung einschließlich Rechtshängig-keitszinsen gemäß §§
291, 288 Abs.
1 [X.] seit dem 23.
Januar
2008. Der [X.], dass die [X.] den noch ausstehenden Vorfinanzierungsbetrag
wegen der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs sofort wieder zurückgeben müsste, vernichtet den vollstreckbar titulierten Anspruch nur insoweit, als die Kläger durch den Titel zur Zahlung der Hauptforderung nebst Zinsen auch noch nach der am 23.
Juli
2010 eingetretenen Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs
verpflichtet sind.

III.
Das angefochtene Urteil ist wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers [X.] aufzuheben.
Einer Zurückverweisung an das Berufungsgericht bedarf es in

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soweit nicht, weil die Entscheidung über den Klageantrag Nr.
1
auf Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts
zur Endentscheidung reif ist, §
563 Abs.
3
ZPO.

Auf die Berufung der Kläger ist das landgerichtliche Urteil teilweise [X.] und die Zwangsvollstreckung aus dem rechtskräftigen Urteil des [X.] vom 6.
Mai 2010

12
U
59/09 in dem aus dem Tenor ersichtli-chen Umfang für unzulässig zu erklären.
Im Übrigen, soweit die Kläger mit ihrem Rechtsmittel die Vollstreckbarkeit dieses
Urteils auch insoweit beseitigen wollen, als sie
durch das Urteil als Gesamtschuldner zur Zahlung von Zinsen auf die Hauptforderung für den Zeitraum vom 23.
Januar
2008 bis zum 23.
Juli
2010
verurteilt worden sind,
ist
die Revision zurückzuweisen.

C.
Widerklage (entgangener Gewinn)
I.
Das Berufungsgericht führt zur Begründung seiner Entscheidung über den [X.] Nr.
3 aus:
Der mit der Widerklage verfolgte Schadensersatzanspruch bestehe dem Grunde nach, soweit die [X.] entgangenen Gewinn wegen des nicht erfolg-ten Verkaufs der Eigentumswohnungen in Höhe von 198.907,17

das Berufungsgericht in seinem rechtskräftigen Urteil im Vorprozess
12
U
59/09
festgestellt habe, sei die fehlende Fertigstellung der Wohnungen und der [X.], dass diese nicht wie geplant durch die [X.] verkauft werden konnten, von den
Klägern verursacht worden. Die Entstehung des Schadens habe die [X.] schlüssig dargetan. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wäre der Rohbau mittels der von den Klägern gezahlten Raten erstellt und wären die

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Eigentumswohnungen
im Zuge ihrer Errichtung verkauft worden. Die Verkaufser-löse wären der [X.]n zugeflossen. Da die Wohnungen auf Grund des ver-tragswidrigen Verhaltens der Kläger nicht fertig gestellt und verkauft worden [X.], habe die [X.] keine Verkaufserlöse erzielt. Der erst in zweiter Instanz erhobene Einwand der Kläger, die [X.] hätte
auch bei Zahlung der siebten Rate die Wohnungen nicht fertig gestellt und verkauft, weil sie zu deren Ausbau finanziell nicht in der Lage gewesen sei, sei gemäß §
531 Abs.
2 ZPO unbeacht-lich. Im
Übrigen handele es sich bei diesem Einwand um eine unbeachtliche [X.]. Über den nach der Behauptung der Kläger für die Fertigstellung der Wohnungen erforderlichen Betrag in Höhe von 473.278,95

verfügen müssen, denn die zu erstellenden Wohnungen seien bereits während der Bauphase verkäuflich gewesen. Der Verkauf hätte es der [X.]n ermög-licht, aus den von den Erwerbern erhaltenen
Raten den Weiterbau zu finanzie-ren, außerdem sei ihr dann nach ihrem Vortrag eine Kreditaufnahme möglich gewesen.

II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1.
Soweit das Berufungsgericht der [X.]n wegen der vertragswidrig unterbliebenen
Auszahlung der letzten Darlehensrate
einen [X.] gegen beide Kläger dem Grunde nach insoweit zuerkannt hat, als ent-gangener Gewinn wegen des gescheiterten
Verkaufs der Eigentumswohnungen in Höhe von 198.907,17

Widerklage ist, hat
das Berufungsge-richt
rechtsfehlerhaft verkannt, dass
einer Sachentscheidung gegenüber der Klä-gerin in Höhe eines [X.] von 157.750

ils vom 6.
Mai
2010 im Vorprozess 12
U
59/09 entgegensteht. Die Revision rügt zu Recht, dass
die [X.]
im Vorprozess die streitgegenständliche Forderung in

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-

dem genannten Umfang zur Aufrechnung gestellt hat und
insoweit eine der Rechtskraft fähige
Entscheidung ergangen ist, §
322 Abs.
2 ZPO. Der weiterge-hende Einwand der Revision, auch im Vorprozess 12
U
60/09 sei eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über den Schadensersatzanspruch ergangen, ist dagegen unbegründet.
a)
Wird mit einer Gegenforderung aufgerechnet, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung besteht oder nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig, §
322 Abs.
2 ZPO
(vgl. [X.], Urteil vom 12.
Dezember
1990

VIII
ZR
355/89, NJW-RR 1991, 971, 972).
Ihrem Wortlaut
nach gilt die Vorschrift des §
322 Abs.
2 ZPO nur für die Aufrechnung des [X.]n. In Rechtsprechung und Schrifttum ist allerdings anerkannt, dass sie trotz ihres Ausnahmecharakters auch Anwendung findet, wenn
die Aufrechnung mit einer Gegenforderung nicht als [X.] gegen eine Klage, sondern

wie hier

als Angriffsmittel
im Rahmen einer [X.] des Schuldners eingesetzt wird
([X.], Urteil vom 13.
Januar
1984

V
ZR
55/83, [X.]Z 89, 349, 352
f.; Urteil vom 30.
März 1994

VIII
ZR
132/92, NJW 1994, 2769, 2770 -
insoweit in [X.]Z 125, 351 nicht ab-gedruckt; Beschluss vom 28.
Juni
2006 -
XII
ZB
9/04, NJW-RR 2006, 1628 Rn.
10; [X.]/Vollkommer, ZPO, 30.
Aufl., §
322 Rn.
24;
Musielak/Musielak, ZPO, 11.
Aufl., §
322 Rn.
78
f.). Eine der Rechtskraft fähige
Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung setzt voraus, dass sachlich über sie entschieden wird. Das ist nicht nur dann der Fall, wenn materiell-rechtlich
über ihre Begründetheit
entschieden wird, sondern kommt
auch in Betracht, wenn die Aufrechnung aus prozessualen Gründen, insbesondere wegen Ver-spätung tatsächlichen Vorbringens
oder wegen fehlender Substantiierung, nicht durchgreift
(vgl. [X.], Urteil vom 3.
November
1960 -
VII
ZR
150/59, [X.]Z 33, 236, 242; Urteil vom 12.
Dezember
1990 -
VIII
ZR
355/89, NJW-RR 1991, 971, 972;
Urteil vom 7.
Mai
1987 -
VII
ZR
158/86, [X.], 476).
Wird dagegen der Aufrechnungseinwand als solcher
nicht zugelassen
oder die Aufrech-

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22
-

nung für unzulässig gehalten, entfaltet ein Urteil keine Rechtskraftwirkung hin-sichtlich der zur Aufrechnung
gestellten Gegenforderung
(vgl. [X.], Urteil vom 3.
November
1960 -
VII
ZR
150/59, [X.]O
S.
242; Urteil vom 30.
März
1994

VIII
ZR
132/92, NJW 1994, 2769, 2770;
Urteil vom 12.
Dezember
1990

VIII
ZR
355/89, [X.]O
S. 972)
und
auch sonst treten keine materiell-rechtlichen
Wirkungen der im Vorprozess erklärten Aufrechnung ein ([X.], Urteil vom 30.
März 1994 -
[X.], [X.]O
S. 2770).
b)
Nach
diesen Grundsätzen beruft sich die Revision zu Recht darauf, dass der Schadensersatzanspruch, der den Gegenstand des zugesprochenen [X.]s Nr.
3
bildet,
im Urteil vom 6.
Mai
2010 im Vorprozess 12
U
59/09 in Höhe eines [X.] von 157.750

im [X.] zwischen der Klägerin und der [X.]n
rechtskräftig
aberkannt worden i[X.]
[X.]) Im
Vorprozess 12
U
59/09 hatte die [X.] ihre dortige [X.], die sich gegen die Zwangsvollstreckung der Klägerin wegen des
Hypothekenbetrages
aus der dinglichen Unterwerfungserklärung in §
3 des [X.]
vom 9.
Mai
2006 richtete, unter anderem auf die [X.] mit einem Schadensersatzanspruch auf entgangenen Gewinn gestützt, den die [X.] auch
mit
einer
Verletzung der Vorfinanzierungsabrede wegen der Zahlungseinstellung der Kläger seit September 2006 begründet und auf ei-nen Betrag von 157.750

. Entgegen dem Einwand der Revisions-erwiderung ist der Aufrechnungserklärung der [X.]n, die der [X.]
als Pro-zesserklärung selbständig auslegt ([X.] Rspr.;
vgl. [X.], Beschluss vom 9.
Juli
2014

VII
ZB
9/13, NJW 2014, 2732
Rn.
11; Urteil vom 20.
November 1997

VII ZR
26/97, [X.], 368, 369),
eine kumulative Bedingung [X.], dass über die Aufrechnung nur entschieden werden sollte, wenn der Klä-gerin sowohl der [X.] als auch der Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Raten zustehe, nicht zu entnehmen. Die Aufrechnung sollte für den Fall zum Tragen kommen, dass der Klägerin wenigstens eine der beiden Forderungen zusteht.
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-

[X.]) Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen, denn es hat die Schadensersatzforderung der [X.]n auf entgangenen Gewinn in seinem Ur-teil vom 6.
Mai
2010 -
12
U
59/09 in der Sache beschieden. Es hat
ausgeführt, die [X.] habe einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der ge-troffenen Vorfinanzierungsabrede nicht hinreichend dargelegt. Der zum Streitge-genstand gehörende Schaden auf entgangenen Gewinn in Höhe von 157.750

ist als unschlüssig abgewiesen worden. Die aufgerechnete Gegenforderung ist in dieser Höhe gemäß §
322 Abs.
2 ZPO im [X.] zwischen der
Klägerin und der [X.]n rechtskraftfähig aberkannt worden. Die Widerklage der [X.]n ist, soweit sie sich gegen die Klägerin richtet, in Höhe des ent-sprechenden [X.] unzulässig.
c)
Anders verhält es sich mit der rechtskräftigen Entscheidung des [X.]s im Vorprozess 12
U
60/09. Die dortige Entscheidung steht der Zu-lässigkeit des [X.]s Nr.
3
nicht entgegen.
Die insoweit von der [X.] erhobene Rüge bleibt ohne Erfolg.
[X.]) Im Vorprozess 12 U 60/09 hatte sich die [X.] im Wege der Voll-streckungsgegenklage
gegen die Zwangsvollstreckung der Klägerin wegen des [X.]es aus der persönlichen Unterwerfungserklärung in §
4 des [X.] vom 9.
Mai
2006 gewandt. Erst im [X.] hatte sie die Aufrechnung mit etwaigen Schadensersatzansprüchen erklärt, die das Berufungsgericht gemäß § 533 ZPO für unzulässig gehalten hat.
[X.]) Damit ist keine Sachentscheidung
gemäß § 322 Abs. 2 ZPO über die Gegenforderung der [X.]n ergangen. Dies ergibt sich auch nicht aus der zusätzlichen Erwägung des Berufungsgerichts, der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch sei [X.] auch nicht hinreichend substanti-iert.
Das
Berufungsgericht hat die Zulässigkeit der Aufrechnung verneint und hie-rauf die Entscheidung in erster Linie gestützt.
Die
zusätzlichen Ausführungen zur Begründetheit des zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs sind daher als unverbindlich und so zu betrachten, als wären sie überhaupt nicht vor-handen (vgl. [X.], Urteil vom 30.
März
1994

[X.], NJW 1994, 2769, 2770 -
insoweit in [X.]Z 125, 351 nicht abgedruckt).
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2.
Auch soweit die negative Prozessvoraussetzung der entgegenstehen-den Rechtskraft gemäß §
322 Abs.
2 ZPO der Zulässigkeit der Widerklage auf Ersatz entgangenen Gewinns
nicht entgegensteht,
hält das angefochtene Grundurteil
der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat entschieden, dass die Kläger wegen der vertragswidrig
unterbliebenen Auszah-lung der letzten Rate
dem Grunde nach verpflichtet sind, der [X.]n den ent-gangenen Gewinn zu ersetzen, der ihr durch den Nichtverkauf der Eigentums-wohnungen entstanden i[X.] Das ist [X.]. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils
können nicht mit der vom Berufungsgericht gege-benen Begründung bejaht werden.
a) Nach §
304 Abs.
1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab [X.], wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der Streit über den [X.] entscheidungsreif i[X.] Erforderlich ist, dass alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und nach dem Sach-
und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in [X.] besteht ([X.] Rspr.; [X.], Urteil vom 8.
Dezember
2011

VII
ZR
12/09, NJW-RR 2012, 880 Rn.
13 m.w.[X.]).
b) Auf
der Grundlage der bisher vom Berufungsgericht getroffenen
Fest-stellungen liegen die Voraussetzungen für den
Erlass eines Grundurteils nicht vor.
[X.]) Dem
Berufungsurteil
lässt sich schon nicht entnehmen, aus welcher [X.]lage das Berufungsgericht
die Haftung der Kläger als begründet angesehen hat. Die
[X.] hat ihren Anspruch auf die
Verletzung der vertragli-chen Hauptpflicht der Kläger zur vollständigen Valutierung des Darlehens ge-stützt, § 488 Abs. 1 Satz 1 [X.],
und sie hat mit dem entgangenen Gewinn einen
Schaden eingeklagt, der dasjenige
Interesse betrifft, das die [X.]
an der ver-tragsgemäßen Erfüllung der Vorfinanzierungsabrede hatte.
Die Geltendmachung des entgangenen Gewinns bedeutet, dass die [X.] diesen Gewinn nicht

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mehr erzielen wird,
und basiert
auf dem
endgültigen
Scheitern des
Plans, auf dem Grundstück als Bauträgerin Wohnungen zu errichten und als Eigentums-wohnungen zu verkaufen. Neben dem entgangenen Gewinn kann die [X.] von den Klägern nicht zusätzlich
noch Vertragserfüllung

Auszahlung des
restli-chen Darlehens

verlangen. Bei dem von der [X.]n eingeforderten entgan-genen Gewinn handelt es sich daher nicht um einen Verzögerungs-
oder Be-gleitschaden, sondern um einen nur nach §
280 Abs.
1, 3, §
281 [X.] ersatzfähi-gen Schaden statt der Leistung (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Juli
2013

VIII
ZR
169/12, [X.]Z 197, 357 Rn.
27; jurisPK-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
286 Rn.
69; [X.]/Freitag, [X.] (2011), §
488 Rn.
240
sowie allgemein zur [X.] zwischen den Ansprüchen aus § 280 Abs.
1 [X.], aus §
280 Abs.
2, §
286 [X.] und aus §
280 Abs.
1, 3, §
281 [X.]: [X.]/[X.], [X.], 73.
Aufl., §
280 Rn.
13 und §
281 Rn.
7; [X.]/Schwarze, [X.] (2014), §
280 C 5
[X.]
und §
281 B
134
[X.]; [X.]/[X.], [X.] (2014),
§
286 Rn.
181
[X.]; MünchKomm[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
280 Rn.
65 [X.] und §
281 Rn.
110
[X.]; [X.]/[X.], [X.], 15.
Aufl., §
280 Rn.
3
f.;
Ostendorf, NJW 2010, 2833 [X.]).
[X.]) Kann die [X.] ihren
entgangenen Gewinn nur als Schadensersatz statt der Leistung unter den Voraussetzungen von §
280 Abs.
1, 3, §
281 [X.] geltend machen, dann ist die Begründung des Berufungsgerichts nicht geeignet, das erlassene Grundurteil zu tragen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Haftungsgrund beschränken sich auf die Bejahung einer Pflichtverletzung der Kläger und der haftungsausfüllenden Kausalität zwischen der Pflichtverlet-zung und dem geltend gemachten Schaden auf entgangenen Gewinn. Selbst unter Berücksichtigung der zu Gunsten der [X.]n streitenden Verschuldens-vermutung des §
280 Abs.
1 Satz
2 [X.] ist dies unzureichend, denn es fehlen die erforderlichen Feststellungen zu den zusätzlichen Voraussetzungen gemäß §
280 Abs. 3,
§ 281 [X.].
59

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26
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[X.]) Der Rechtsfehler ist entscheidungserheblich. Dass die [X.] [X.] ist, ihren entgangenen Gewinn auf der Grundlage eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung zu fordern, kann
der
[X.] auf der Basis der für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden
Tatsachen nicht mit hinrei-chender Sicherheit feststellen.

III.
Das Berufungsurteil ist, soweit es der [X.]n einen Anspruch auf Er-satz entgangenen Gewinns
dem Grunde nach zuerkannt hat,
wegen der aufge-zeigten
Rechtsfehler aufzuheben. Da der [X.] nicht abschließend entscheiden kann,
ist die Sache
unter Anwendung von § 563 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO an ei-nen
anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts
zurückzuverweisen.
Für die weitere Sachbehandlung weist der [X.] darauf hin, dass den Parteien zu
den Voraussetzungen eines
Anspruchs auf
Schadensersatz statt der Leistung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben i[X.]
Zudem bedürfen
die im angefochtenen Urteil angestellten
Überlegungen zur haftungsausfüllenden Kausalität
zwischen Pflichtverletzung und Schaden einer Überprüfung.
Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden eine Pflicht-verletzung zur Folge hatte, hat der Tatrichter festzustellen, welchen Verlauf die Dinge ohne die Pflichtverletzung -
also bei absprachegemäßer Zahlung der letz-ten Rate zur Finanzierung des Rohbaus -
genommen hätten und wie dann die Vermögenslage des Betroffenen wäre (vgl. [X.], Urteil vom 21. November 1996 -
IX ZR 220/95, NJW-RR 1997, 562, 563; Urteil vom 24. Oktober 1985 -
IX [X.], [X.]Z 96, 157, 171). Dabei hat grundsätzlich der Geschädigte den Ursa-chenzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden als anspruchsbegründende Voraussetzung darzutun und nachzuweisen, wobei seine

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-

Nachweis-
und Darlegungslast durch § 287 ZPO und § 252 Satz 2 [X.] erleich-tert werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 21. November 1996 -
IX ZR 220/95, [X.]O
S. 563; Urteil vom 5. Oktober
2010 -
VI ZR 186/08, NJW 2011, 1148 Rn. 17 [X.]).
Die insoweit vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen greifen zu kurz. Selbst
unter Heranziehung von § 252 Satz 2 [X.]
und § 287 ZPO
rechtfertigen die bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht die Annahme, dass die Kläger den unterbliebenen Verkauf und die unterbliebene Fertigstellung der Wohnungen
durch die Nichtzahlung der letzten Rate verursacht
haben. Das Berufungsgericht sieht selbst, dass ein Verkauf der Eigentumswohnungen auch schon vor Fertigstellung des Rohbaus möglich
war. Zudem wurde der Rohbau auch ohne die Zahlung der Kläger fertiggestellt. Ausgehend hiervon fehlt es an

-
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einer hinreichenden Begründung, warum der unterbliebene Verkauf der Eigen-tumswohnungen gerade daran gescheitert sein soll, dass der [X.]n die letzte Darlehensrate für den Rohbau nicht ausgezahlt wurde.

[X.]
[X.]
Kartzke

Jurgeleit

Graßnack

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.06.2011 -
9 O 381/10 -

O[X.], Entscheidung vom 29.11.2012 -
I-12 [X.] -