Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.02.2012, Az. IX ZB 113/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 113/11

vom

16. Februar 2012

in dem Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BZRG § 51; [X.] § 290 Abs. 1 Nr. 1; StGB § 59; ZPO § 571 Abs. 2 Satz 1
a)
Die Restschuldbefreiung ist auch dann zu versagen, wenn der Schuldner wegen einer [X.] verurteilt worden ist, die Verurteilung nach dem Eröff-nungsantrag jedoch getilgt worden ist.
b)
Die Versagung der Restschuldbefreiung setzt voraus, dass die Verurteilung vor der Entscheidung über die Restschuldbefreiung Rechtskraft erlangt hat.
c)
Der Schuldner ist auch dann wegen einer [X.] rechtskräftig verurteilt worden, wenn neben dem Schuldspruch eine Strafe bestimmt und die Verurteilung zu dieser Strafe vorbehalten worden ist.
[X.] § 289 Abs. 2; ZPO §§ 114, 116 Satz 1 Nr. 1
Im Verfahren der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde gegen den [X.], mit welchem das Insolvenzgericht über den Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung entscheidet, hat der Insolvenzverwalter keinen Anspruch auf Prozesskostenhilfe.
[X.], Beschluss vom 16. Februar 2012 -
IX ZB 113/11 -
[X.]

LG [X.]

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.],
[X.], die Richterin [X.], [X.]
[X.] und die Richterin Möhring

am
16. Februar 2012
beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 4. Zivilkammer des [X.] vom 14.
Februar 2011 wird auf Kos-ten des Schuldners zurückgewiesen.

Der Wert des B

Der Antrag des weiteren Beteiligten zu 1 auf Prozesskostenhilfe für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird abgelehnt.

Gründe:

I.

Auf Eigenantrag vom 21. April 2008 ist am 26. Mai 2008 das Insolvenz-verfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet und der weitere Beteilig-te zu 1 zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Im Schlusstermin am 5. Juli 2010 beantragten die weiteren Gläubiger zu 2 und zu 3 die Versagung der Restschuldbefreiung. Die Gläubigerin
zu 2 bezog sich auf einen seit dem 16. September 2009 rechtskräftigen Strafbefehl, in welchem der Schuldner
wegen
1
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Bankrotts (§
283 Abs.
1 Nr.
1, §
283 Abs.
6 StGB) verwarnt worden war; eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu jeweils 30 Euro war für die Dauer von einem Jahr ab Rechtskraft vorbehalten worden. Der Gläubiger zu 3
legte dem [X.] zur Last.

Mit Beschluss vom 29. Dezember 2010 hat das Insolvenzgericht die Restschuldbefreiung versagt. Die sofortige Beschwerde des Schuldners gegen diesen Beschluss ist erfolglos geblieben. Mit seiner Rechtsbeschwerde will der Schuldner die Aufhebung des [X.] und die Zurückweisung der Versagungsanträge erreichen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach
§
289 Abs.
2, §§
6, 7 [X.]
a.[X.], Art.
103f EG[X.], §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie bleibt jedoch ohne Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt
([X.], 194):
Der Schuld-ner sei wegen einer [X.] rechtskräftig verurteilt worden. Die [X.] zu einer Verwarnung mit Strafvorbehalt stelle eine Verurteilung im Sinne von §
290 Abs.
1 Nr.
1 [X.] dar. Die Löschungsvoraussetzungen gemäß §§
45
ff BZRG hätten im Zeitpunkt des [X.], auf den es ankomme, noch nicht vorgelegen.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung
stand. Die Vorinstanzen haben die Voraussetzungen des [X.]es des §
290 Abs.
1 Nr.
1
[X.] im Ergebnis zu Recht als erfüllt angesehen.
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a) Der Schuldner
hat eine
Straftat nach §
283 Abs.
1 Nr.
1, Abs.
6
StGB, damit eine
der in §
290 Abs.
1 Nr.
1 [X.] genannten Straftaten begangen. Er hat
Bestandteile seines zur späteren Insolvenzmasse gehörenden Vermögens beiseite geschafft oder verheimlicht, indem er nach Abgabe der eidesstattlichen Versicherung am 13. März 2008
eine ihm zustehende Forderung
auf [X.], die er mit 4.259,72

am 7. April 2008 von seiner Lebens-gefährtin in Rechnung stellen ließ.

b) Wegen dieser
[X.]
ist der Schuldner
im Sinne von §
290 Abs.
1 Nr.
1 [X.]
rechtskräftig verurteilt worden.

aa) Die Verwarnung mit Strafvorbehalt ist in §
59 StGB geregelt. Hat [X.] Geldstrafe bis zu [X.] Tagessätze verwirkt, so kann ihn das Gericht unter
bestimmten,
im Gesetz genannten Umständen neben dem Schuldspruch verwarnen, die Strafe bestimmen und die Verurteilung zu dieser Strafe vorbehalten.
Die Verwarnung kann auch in einem Strafbefehl erfolgen (§
407 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 StPO).
So ist im vorliegenden Fall verfahren worden. Soweit gegen einen Strafbefehl nicht rechtzeitig Einspruch erhoben worden ist, steht er einem rechtskräftigen Urteil gleich (§
410 Abs.
3 StPO).

[X.]) In der Kommentarliteratur wird die Ansicht vertreten, eine Verwar-nung mit Strafvorbehalt rechtfertige die Versagung der Restschuldbefreiung nicht, solange der verwarnte Täter nicht rechtskräftig zu der vorbehaltenen [X.] verurteilt worden sei ([X.]/[X.], [X.],
13.
Aufl.,
§
290 Rn.
21; MünchKomm-[X.]/Stephan,
2.
Aufl., §
290 Rn.
24; FK-[X.]/[X.], 6.
Aufl.,
§
290 Rn.
15). Begründet wird diese Ansicht nicht. Sie trifft auch nicht zu. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes. §
290 Abs.
1 Nr.
1 [X.] stellt auf 6
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die rechtskräftige Verurteilung wegen einer [X.] ab, nicht auf die Verurteilung zu einer bestimmten Strafe. Die [X.] bestä-tigt diesen Befund. In der Begründung des [X.] zu §
239 RegE-[X.] (BT-Drucks.
12/2443, S.
190) heißt es:

"Der Gesetzgeber hat im Abschnitt "Konkursstraftaten"
-
in Zukunft: "In-solvenzstraftaten"
-
des Strafgesetzbuchs mit den Tatbeständen der §§
283 bis 283c StGB bestimmte Verhaltensweisen erfasst, durch welche die Befriedigung der Gläubiger erheblich beeinträchtigt oder gefährdet wird. Ein Schuldner, der solche Handlungen zum eigenen Vorteil und zum Nachteil der Gläubiger vor-nimmt, kann nach den Grundgedanken der neuen Regelung keine Schuldbe-freiung beanspruchen (Nummer
1). Um das Insolvenzgericht nicht mit der [X.] zu belasten, selbst die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer solchen Straftat nachzuprüfen, wird darauf abgestellt, ob ein strafgerichtliches ".

Grund für die Versagung der Restschuldbefreiung ist danach das unred-liche
Verhalten
des Schuldners
zum Nachteil seiner Gläubiger, welches die ob-jektiven und subjektiven Voraussetzungen eines [X.]bestandes erfüllt. Auf die Strafe, welche der Strafrichter verhängt, kommt es nicht an. Das Erfordernis der rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilung ist nur zur Entlas-tung des Insolvenzgerichts in den [X.] des §
290 Abs.
1 Nr.
1 StGB
aufgenommen worden.
Dass der Schuldner eine [X.] hat, kann nur durch ein rechtskräftiges Strafurteil nachgewiesen werden, nicht aber durch andere Beweismittel wie etwa Zeugen oder sonstige Urkun-den.
Dient
das Strafurteil aber nur der
Beweisführung, kann es nicht darauf an-kommen, ob
neben dem Schuldspruch
eine Strafe verhängt oder ob die [X.] nur vorbehalten worden ist.
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Das Bundesjustizministerium hat
allerdings im
Januar 2012 den [X.], zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizen-zen
vorgestellt (vgl. Z[X.] 2012, 69). Danach soll §
290 Abs.
1 Nr.
1 [X.] da-hingehend geändert werden, dass der Schuldner
rechtskräftig
zu einer Geld-strafe von mindestens neunzig Tagessätzen oder einer Freiheitsstrafe von [X.] drei Monaten verurteilt worden sein muss. In der Begründung heißt es, es solle eine Erheblichkeitsgrenze geschaffen werden, damit künftig nicht mehr jede Verurteilung wegen einer vergleichsweise unbedeutenden Straftat zur Ver-sagung der
Restschuldbefreiung führen könne. Der Entwurf beruht sonach [X.], dass es nach geltendem Recht eine (geschriebene, dazu sogleich) [X.] nicht gibt.

Auch systematische Gründe sprechen für die Lösung des [X.]. Die Voraussetzungen, unter denen der Strafrichter die Verurteilung zu der bereits bestimmten Strafe vorbehalten kann, sind in §
59 Abs.
1 Satz
1 StGB aufgeführt. Die Strafe ist vorzubehalten, wenn zu erwarten ist, dass der Täter künftig auch ohne Verurteilung zu Strafe keine Straftaten mehr begehen wird, wenn nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des [X.] besondere Umstände vorliegen, die eine Verhängung von Strafe entbehrlich machen,
und wenn die Verteidigung der Rechtsordnung die Verurteilung zu Strafe nicht gebietet. Nach Ansicht der Rechtsbeschwerde verstößt die [X.] der Restschuldbefreiung dann, wenn der Strafrichter diese Voraussetzun-gen für erfüllt erachtet hat, gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Für die Entscheidung, ob einem Schuldner Restschuldbefreiung gewährt werden sollte oder nicht, sind diese Umstände jedoch allenfalls teilweise von Belang.
Statt das Insolvenzgericht an die sie betreffende Entscheidung des [X.] 12
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zu binden, ist
es sachgerecht, allein auf die Tatbestandswirkung des Schuld-spruchs abzustellen
und die Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dem Insolvenzgericht
zu überlassen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats führen ganz geringfügige Pflichtverletzungen nicht zu einer Versagung der Restschuldbefreiung (vgl. [X.], Beschluss
vom 20.
März 2003 -
IX
ZB 388/02, [X.], 980, 982; vom 3.
Juli 2008 -
IX
ZB 181/07, Z[X.] 2008, 975 Rn.
9; vom 17.
September 2009 -
IX
ZB 284/08, [X.], 777 Rn.
9; vom 19.
Mai 2011 -
IX
ZB 142/11, Z[X.] 2011, 1223 Rn.
5).

Diese Lösung entspricht schließlich auch dem Anliegen des Gesetzge-bers, nur redlichen Schuldnern Gelegenheit zu geben, sich von ihren restlichen Verbindlichkeiten zu befreien (vgl. §
1 Satz
2 [X.]; BT-Drucks. 12/2443, S.
190). Wer eine [X.] begangen hat, hat sich seinen Gläubigern gegenüber gerade nicht redlich verhalten. Härtefälle können, wie gezeigt, im Rahmen der von Amts wegen anzustellenden Verhältnismäßigkeitsprüfung ausgeschieden werden.
Den berechtigten Interessen des Schuldners einerseits
und
der Insolvenzgläubiger andererseits wird
damit vollständig Genüge getan.

c) Dass die Verurteilung vor der letzten Tatsachenentscheidung bereits nach §
12 Abs.
2 Satz
2 BZRG aus dem [X.] entfernt worden ist, steht der Versagung der Restschuldbefreiung nicht entgegen.

aa) Ihrem Wortlaut nach enthält die Vorschrift des §
290 Abs.
1 Nr.
1 In-sO keine zeitliche Einschränkung. Danach könnte ein Schuldner, der einmal wegen einer [X.] verurteilt worden ist, nie wieder mit Aussicht auf Erfolg die Restschuldbefreiung beantragen. Der Senat hat
dies nach dem Zweck des Gesetzes
für
nicht tragbar
gehalten und in Anlehnung an die Til-gungsvorschriften des [X.]gesetzes (§
46 Abs.
1 Nr.
1 BZRG) 14
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sowie der auch den Sperrfristen in §
6 Abs.
2 Satz
3 GmbHG und §
76 Abs.
3 Satz
3 AktG zugrundeliegenden Wertung eine Frist von mindestens fünf Jahren für angemessen gehalten ([X.], Beschluss vom 18.
Dezember 2002 -
IX
ZB 121/02, NJW 2003, 974, 975; vom 18.
Februar 2010 -
IX
ZB 180/09, [X.], 349 Rn.
6; vom 24.
März 2011 -
IX
ZB 180/10, [X.], 424 Rn.
4). Der Senat hat weiterhin
entschieden, dass die Restschuldbefreiung nicht wegen einer
für sich genommen tilgungsreifen
Verurteilung versagt werden darf, die nur wegen späterer Verurteilungen, denen keine [X.] zugrunde lagen, nicht getilgt worden ist ([X.], Beschluss vom 18.
Februar 2010 -
IX
ZB 180/09, [X.], 349
Rn.
8).

[X.]) Nicht zu entscheiden war in den genannten Fällen, wie die Frist, nach deren Ablauf eine [X.] nicht mehr zu einer Versagung der Restschuldbefreiung führen darf,
im Einzelnen zu berechnen ist.
Offen
ist bisher vor allem die Frage, ob die "[X.]"
im
Zeitpunkt des [X.] (so [X.], Z[X.] 2001, 1044, 1045), im
Zeitpunkt des [X.] (so das
Beschwerdegericht) oder im
Zeitpunkt der Beschlussfassung über den [X.]santrag (so [X.], [X.]
2011, 203, 206; [X.], [X.] 2011, 273, 276), damit im
Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung vorliegen muss.

[X.]) Diese Frage
entscheidet der Senat dahingehend, dass die "[X.]"
bereits im Zeitpunkt des [X.] eingetreten sein muss. Dafür sind in erster Linie systematische Überlegungen maßgebend. Die [X.] in §
290 Abs.
1 Nr.
2 bis 4 [X.] beschreiben Handlungen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und berechnen die Fristen, innerhalb derer das sanktionierte Verhalten stattgefunden haben muss, von der Eröffnung an. Es liegt nahe,
hinsichtlich der [X.], die Grundlage des Versagungs-tatbestandes des §
290 Abs.
1 Nr.
1
[X.] ist, ebenso zu verfahren. Die Anknüp-17
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fung an den Eröffnungsantrag hat den Vorzug der Rechtssicherheit für sich. Dieses Datum
steht mit Antragstellung fest. Der Gesetzgeber der Insolvenz-gläubiger hat
der Rechtssicherheit einen hohen Stellenwert beigemessen. Er hat
aus Gründen der Rechtssicherheit davon abgesehen, die Versagung der Restschuldbefreiung durch eine Generalklausel zu gestalten. Die Umschrei-bung der verschiedenen Fallgruppen sollte
der Gerechtigkeit dienen und es zu-gleich verhindern, die Entscheidung über Schuldbefreiung oder Haftung in ein weites Ermessen des Insolvenzgerichts zu stellen. Schuldner und Insolvenz-gläubiger sollen von vornherein wissen, unter welchen Bedingungen das [X.] der Restschuldbefreiung erteilt oder versagt werden kann, damit sie die Fol-gen bestimmter Verhaltensweisen erkennen und vorausberechnen können (BT-Drucks. 12/2443, S.
190 zu §
239 RegE-[X.]). Dieses Ziel wird am besten dadurch erreicht, dass bereits im Zeitpunkt des [X.] feststeht
oder jedenfalls feststellbar ist, welche Tatbestände, die nicht an die in der Insol-venzordnung geregelten, vom Eröffnungsantrag oder von der Eröffnung an [X.] Pflichten anknüpfen (vgl. hierzu §
290 Abs.
1 Nr.
5 und 6 [X.]), zu einer Versagung der Restschuldbefreiung führen können.

Die Vorschrift des §
51 Abs.
1 BZRG, nach welcher die Tat und die [X.] im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden darf, wenn die Eintragung über eine Ver-urteilung im Register getilgt worden oder tilgungsreif ist, steht nicht entgegen.
Schon bisher hat der Senat sie nicht unmittelbar, sondern nur ihrem [X.] nach angewandt. Einer gesetzlichen Regelung des Zeitpunkts, in [X.] die Löschungsreife vorliegen muss, damit eine [X.] nicht mehr die Versagung der Restschuldbefreiung nach sich zieht, steht sie nicht entgegen
(lex specialis derogat legi generali). Davon geht auch der bereits mehrfach zitierte Referentenentwurf aus. Gleiches gilt für die Auslegung einer 19
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spezialgesetzlichen Rechtsnorm.
Bestätigt wird dieses Ergebnis
-
[X.] im Zeitpunkt der Antragstellung, nicht erst im Zeitpunkt der Entscheidung über den [X.]
-
durch §
4a Abs.
1 Satz
3 und 4 [X.]. Danach
hat der Schuldner dem Eröffnungsantrag eine Erklärung beizufügen, ob einer der [X.] des §
290 Abs.
1 Nr.
1 und 3 [X.] vorliegt. Sicher Auskunft ge-ben kann er
nur, wenn es nicht nur hinsichtlich früherer [X.] (vgl. §
290 Abs.
1 Nr.
3 [X.]), sondern auch hinsichtlich der [X.] (§
290 Abs.
1 Nr.
1 [X.]) auf den Zeitpunkt des
[X.]
ankommt.

Die Vorschrift des §
571 Abs.
2 Satz 1
ZPO, auf welche die Rechtsbe-schwerde verweist, steht dieser Lösung
nicht entgegen. Wie der Senat in ande-rem Zusammenhang entschieden hat, regelt §
571 Abs.
2 Satz
1 ZPO nur die zivilverfahrensrechtliche Frage, welchen Sachverhalt das Beschwerdegericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. Mit der Auslegung der Vorschrif-ten, auf welchen die Entscheidung inhaltlich beruht, hat das nichts zu tun ([X.], Beschluss vom 27.
Juli 2006 -
IX
ZB 204/04, [X.]Z 169, 17 Rn.
10). Das gilt auch hier.

[X.]) Die rechtskräftige Verurteilung, die ebenfalls Voraussetzung des [X.]es ist, braucht im Zeitpunkt des [X.] noch nicht vorgelegen zu haben. Wie gezeigt, ist die rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung nicht der Grund der Versagung der Restschuldbefreiung. Sie stellt lediglich eine
zwingende
Beweisregel
zur Erleichterung der Arbeit des Insol-venzgerichts
dar.
Ob der Schuldner tatsächlich eine [X.] begangen hat, muss erst
im Zeitpunkt der Entscheidung über den [X.] ab-schließend geklärt sein. Hier kann die Vorschrift des §
571 Abs.
2 Satz
1 ZPO zum Zuge kommen.
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ee) Im vorliegenden Fall ist der Schuldner während des laufenden [X.] wegen einer kurz
vor dem Eröffnungsantrag begangenen [X.] verurteilt worden. Die Straftat ist damit bei der Entscheidung über den [X.] zu berücksichtigen und führt gemäß §
290 Abs.
1 Nr.
1 [X.] zur Versagung der Restschuldbefreiung.

d) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde verstößt die Versagung der Restschuldbefreiung nicht gegen das Übermaßverbot. Es ging immerhin
um einen Betrag
von 4.259,72

, der an der Insolvenzmasse vorbeigeleitet werden sollte.

III.

Der Antrag des Beteiligten zu 1 auf Prozesskostenhilfe für das Rechts-beschwerdeverfahren bleibt ohne
Erfolg. Das Verfahren über den Antrag, die Restschuldbefreiung zu versagen, ist weitgehend kontradiktorisch ausgestaltet ([X.], Beschluss vom 11.
September 2003 -
IX
ZB 37/03, [X.]Z 156, 139, 142). Der Insolvenzverwalter ist nicht [X.] dieses Verfahrens. Er ist selbst nicht antragsbefugt. Er kann den Antrag des Gläubigers nicht zurücknehmen oder in anderer Weise einer Erledigung zuführen und er ist schließlich nicht [X.], sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung des Insolvenzgerichts einzulegen (vgl. §
289 Abs.
2 Satz
1 [X.]).
Auch im vorliegenden Rechtsbe-schwerdeverfahren könnte der weitere Beteiligte zu 1 keinen Antrag stellen.
Soweit der Insolvenzverwalter -
wie regelmäßig der Fall sein wird
-
um [X.] zum [X.] gebeten wird oder von sich aus in seinen Berichten auf die tatsächlichen Voraussetzungen des einen oder anderen Ver-22
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sagungsgrundes hinweist, gehört dies zu den üblichen
Aufgaben eines Insol-venzverwalters
in einem Privatinsolvenzverfahren, in welchem der Schuldner die Restschuldbefreiung beantragt hat; eine [X.]stellung im Verfahren der Restschuldbefreiung wird hierdurch nicht begründet.

Kayser
[X.]
[X.]

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.12.2010 -
1 IN 20/08 -

LG [X.], Entscheidung vom 14.02.2011 -
4 [X.] -