Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23.03.2022, Az. VII ZR 191/21

1. Eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B kann auch aus mittelbaren bauzeitlichen Auswirkungen wie etwa Gerätestillstand von - unmittelbar Änderungen des Bauentwurfs betreffenden - Anordnungen gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B resultieren. Entsprechendes gilt für einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 4 VOB/B.

2. Ausführungen, die ausschließlich die Höhe des Anspruchs betreffen, sind in einem Grundurteil unzulässig und binden für das Betragsverfahren nicht (Anschluss an BGH, Beschluss vom 18. August 2016 - III ZR 325/15 Rn. 11, NJW-RR 2016, 1150; Urteil vom 24. September 2009 - IX ZR 87/08 Rn. 21, FamRZ 2009, 2075 und Urteil vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 66/05, NJW-RR 2007, 138, juris Rn. 18).

Die Revision des Beklagten gegen das Grundurteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 3. Februar 2021 wird gemäß § 552a Satz 1 ZPO auf seine Kosten zurückgewiesen.

I.

II.

"Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegt nicht vor.

1. Das [X.]erufungsgericht hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO zugelassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des [X.] erfordere. [X.]ei den Fragen, ob im Falle einer Änderungsanordnung gemäß § 1 Abs. 3, 4 VO[X.]/[X.] auch [X.] als Teil des Vergütungsanspruchs gemäß § 2 Abs. 5, 6 VO[X.]/[X.] anzusehen seien und ob in diesem Fall die Abrechnung auf der Grundlage der tatsächlich erforderlichen Mehrkosten oder vorkalkulatorisch vorzunehmen sei, handele es sich um grundsätzliche Rechtsprobleme, zu denen der [X.] bislang noch keine Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt habe.

2. Die Fortbildung des Rechts erfordert keine Entscheidung des [X.]s zur Klärung der Frage, ob im Falle einer Änderungsanordnung gemäß § 1 Abs. 3, 4 VO[X.]/[X.] [X.] von einem Anspruch nach § 2 Abs. 5, 6 VO[X.]/[X.] umfasst sein können.

[X.] gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO besteht, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Das ist der Fall, wenn es für die rechtliche [X.]eurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt ([X.], [X.]eschluss vom 23. Januar 2018 - [X.]/16 Rn. 15 m.w.N., juris). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. In Rechtsprechung und Literatur ist hinreichend geklärt, dass eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 5 VO[X.]/[X.] auch aus mittelbaren bauzeitlichen Auswirkungen wie etwa [X.] von - unmittelbar Änderungen des [X.] betreffenden - Anordnungen gemäß § 1 Abs. 3 VO[X.]/[X.] resultieren kann (vgl. [X.], Urteil vom 9. Januar 2013 - 1 U 1554/09, [X.], 1488, juris Rn. 302; [X.], Urteil vom14. April 2005 - 21 U 133/04, [X.], 1480 = NZ[X.]au 2006, 180, juris Rn. 36; [X.], Urteil vom 2. November 2000 - 8 U 201/99, [X.], 1739, juris Rn. 100; [X.]/[X.], Nachträge am [X.]au, 2020, Teil 3 Rn. 363; Vygen, [X.], 166, 168; Kapellmann/[X.]/Kapellmann, VO[X.] Teile A und [X.], [X.]., § 2 VO[X.]/[X.] Rn. 429; [X.]/[X.]/Keldungs, VO[X.]/[X.], 21. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn. 54; [X.]/[X.] in: [X.]/[X.]/[X.], VO[X.], 14. Aufl., § 2 Rn. 178; [X.]/[X.]/[X.], Handbuch [X.]auzeit, 4. Aufl., Rn. 673; [X.]/ [X.] , VO[X.]/[X.], [X.]., § 2 Rn. 263; [X.], Zf[X.]R 2004, 214, 220).

Insoweit existiert eine ausreichende Orientierungshilfe. Für eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 6 VO[X.]/[X.]. § 1 Abs. 4 VO[X.]/[X.] gilt Entsprechendes (vgl.[X.]/[X.]/[X.], Handbuch [X.]auzeit, 4. Aufl., Rn. 673; [X.], Zf[X.]R 2004, 214, 220).

3. Im gegenwärtigen Verfahrensstadium bedarf es nicht zur Fortbildung des Rechts einer Klärung der Frage, ob die Vergütung bei Ansprüchen nach § 2 Abs. 5 und 6 VO[X.]/[X.] anhand der tatsächlich erforderlichen Mehr- und Minderkosten oder im Wege der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung zu bemessen ist. Diese Fragestellung ist für die [X.]eurteilung der Erfolgsaussichten der Revision gegen das vom [X.]erufungsgericht erlassene Grundurteil nicht erheblich.

Ein Grundurteil (§ 304 Abs. 1 ZPO) darf ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind, und wenn nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht ([X.], Urteil vom 6. Juni 2019 - [X.] Rn. 16, [X.], 1655 = NZ[X.]au 2019, 635).

Nach den vom [X.]erufungsgericht getroffenen Feststellungen ist es unabhängig von der zugrunde gelegten [X.]erechnungsmethode wahrscheinlich, dass der Klägerin Vergütungsansprüche nach § 2 Abs. 5, 6 VO[X.]/[X.] in irgendeiner Höhe zustehen.

Danach sind die Ausführungen des [X.]erufungsgerichts zur [X.]erechnung der Vergütung bei den Ansprüchen gemäß § 2 Abs. 5, 6 VO[X.]/[X.] auf der [X.]asis der tatsächlich erforderlichen Mehr- und Minderkosten ([X.]erufungsurteil Seite 13 bis Seite 16 unter [X.]) in einem Grundurteil wie hier unzulässig, weil sie ausschließlich die Höhe der Ansprüche betreffen.

Nach der Rechtsprechung des [X.]s sind Ausführungen, die ausschließlich die Höhe des Anspruchs betreffen, im Grundurteil unzulässig und binden für das [X.]etragsverfahren nicht (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]eschluss vom 18. August 2016 - [X.]/15 Rn. 11, NJW-RR 2016, 1150; Urteil vom 24. September 2009 - [X.]/08 Rn. 21, [X.], 2075; Urteil vom 20. Dezember 2005 - [X.], NJW-RR 2007, 138, juris Rn. 18; Urteil vom 29. Oktober 1959 - [X.], [X.], 248, 251; Urteil vom 15. Oktober 1953 - [X.], [X.]Z 10, 361, juris Rn. 7). Das gilt insbesondere für die Aufstellung von Richtlinien für die [X.]emessung des [X.]etrags im Grundurteil (vgl. [X.], ZPO, 23. Aufl., § 304 Rn. 63).

4. Nichts anderes gilt im Ergebnis auch für die Zulassungsgründe der grundsätzlichen [X.]edeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) sowie der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO).

…

Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das [X.]erufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass der Klägerin gegen den [X.]eklagten dem Grunde nach Vergütungsansprüche für die zusätzliche Vorhaltung von [X.]augeräten zustehen.

Auf das Schuldverhältnis ist das [X.]ürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EG[X.]. Ferner ist die VO[X.]/[X.] in der Fassung von 2012 (im Folgenden nur: VO[X.]/[X.]) anzuwenden.

1. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das [X.]erufungsgericht angenommen, dass der Klägerin gegen den [X.]eklagten aufgrund der von ihr ausgeführten Schadstoffsanierung bei den PVC-[X.]öden im Zellentrakt dem Grunde nach ein Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VO[X.]/[X.] für die Vorhaltung von [X.]augeräten zusteht.

a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, § 6 Abs. 6 VO[X.]/[X.] stelle eine abschließende Sonderregelung für alle Fälle der [X.]ehinderung und Unterbrechung mit der Folge dar, dass Ansprüche nach § 2 Abs. 5 VO[X.]/[X.] betreffend Stillstandskosten während der Unterbrechung oder Verschiebung der [X.]auzeit von vornherein ausgeschlossen seien. Eine solche abschließende Sonderregelung stellt § 6 Abs. 6 VO[X.]/[X.] nach der Rechtsprechung des [X.]s nicht dar (vgl. [X.], Urteil vom 21. Dezember 1970 - [X.], [X.] 1971, 202, juris Rn. 43 m.w.N.; Urteil vom 27. Juni 1985 - [X.], [X.]Z 95, 128, juris Rn. 25, jeweils zu § 6 Nr. 5 Abs. 2 VO[X.]/[X.] a.F., der Vorläuferbestimmung von § 6 Abs. 6 VO[X.]/[X.]).

b) Der weitere Einwand der Revision, den vom [X.]erufungsgericht getroffenen Feststellungen lasse sich nicht entnehmen, dass seitens des [X.]eklagten eine Änderung des [X.] vorgenommen worden oder eine andere Anordnung erfolgt sei, greift ebenfalls nicht durch.

aa) Das [X.]erufungsgericht hat als unstreitig festgestellt, dass der [X.]eklagte eine Anordnung getroffen hat, wonach die [X.] PVC-[X.]öden im Zellentrakt in einem konventionellen Verfahren, das aufwändiger war als das ursprünglich vertraglich vorgesehene, zu sanieren waren.

bb) Das [X.]erufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise des Weiteren angenommen, dass es sich bei der genannten Anordnung des [X.]eklagten um eine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VO[X.]/[X.]. § 1 Abs. 3 VO[X.]/[X.] handelt.

Als Anordnung im Sinne von § 2 Abs. 5 VO[X.]/[X.]. § 1 Abs. 3 VO[X.]/[X.] kommt eine Erklärung in Frage, die die vertragliche Leistungspflicht ändert (vgl. [X.], Urteil vom 9. April 1992 - [X.], [X.], 759, juris Rn. 8). Ob eine Leistungsänderung in diesem Sinne vorliegt, ist durch Auslegung des [X.]auvertrags zu ermitteln (vgl. [X.], Urteil vom 22. April 1993 - [X.]/92,[X.] 1993, 595, juris Rn. 24 ff.). Diese Auslegung obliegt dem Tatrichter und ist in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. [X.], Urteil vom22. Dezember 2011 - [X.]/11 Rn. 12 m.w.N., [X.]Z 192, 172).

Die vom [X.]erufungsgericht insoweit vorgenommene Auslegung - Änderung der vertraglichen Leistungspflicht seitens des [X.]eklagten - ist angesichts des dem Vertrag zugrunde gelegten Schadstoffgutachtens und angesichts des ursprünglich vertraglich vorgesehenen Verfahrens zur Entfernung der [X.] PVC-[X.]öden revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

c) Rechtsfehlerfrei hat das [X.]erufungsgericht des Weiteren angenommen, dass aus der Anordnung bezüglich der Schadstoffsanierung der PVC-[X.]öden ein bauzeitbezogener Aufwand aufgrund der zusätzlichen Vorhaltung von für die Abbrucharbeiten im [X.]auabschnitt 2 benötigter [X.]augeräte resultiert und dass hieraus dem Grunde nach eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 5 VO[X.]/[X.] folgt (vgl. vorstehend [X.]. II. 2.).

d) Der von der Revision erhobene Einwand, die Kosten der Vorhaltung der für die Leistungserbringung erforderlichen Geräte seien nach den vertraglichen [X.]estimmungen mit den vertraglichen Einheitspreisen abgegolten, greift nicht durch. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das [X.]erufungsgericht im Wege der tatrichterlichen Auslegung angenommen, dass nach dem Sinn und Zweck der einschlägigen [X.]estimmung (vgl. Nr. 3.2 der Technischen Vorbemerkungen 2) mit den Einheitspreisen nur der Aufwand für das Vorhalten von für die Leistungserbringung im ursprünglich vereinbarten Umfang erforderlichen [X.]augeräten abgegolten ist.

2. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das [X.]erufungsgericht des Weiteren angenommen, dass der Klägerin gegen den [X.]eklagten dem Grunde nach auch ein Vergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 6 VO[X.]/[X.] für die zusätzliche Vorhaltung eines für die Abbrucharbeiten im [X.]auabschnitt 1 benötigten [X.]aggers infolge der Sanierung der asbesthaltigen Rohrisolierung im Dach des Wirtschaftsgebäudes zusteht.

a) Der Einwand der Revision, die Feststellungen des [X.]erufungsgerichts belegten nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 2 Abs. 6 VO[X.]/[X.], greift nicht durch.

aa) Das [X.]erufungsgericht hat als unstreitig festgestellt, dass der [X.]eklagte eine Anordnung getroffen hat, wonach die im Verlauf der Asbestsanierung des Wirtschaftsgebäudes aufgefundene, bis dahin unbekannte asbesthaltige Rohrisolierung zusätzlich zu sanieren war.

bb) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das [X.]erufungsgericht die genannte Anordnung des [X.]eklagten als Verlangen nach einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung im Sinne von § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/[X.] in Verbindung mit § 1 Abs. 4 VO[X.]/[X.] eingestuft. [X.] beachtliche Fehler bei der dieser Annahme zu Grunde liegenden, im Wege der Auslegung vorzunehmenden [X.]estimmung des Umfangs der ursprünglich vertraglich geschuldeten Leistung mit dem Ergebnis, dass die angeordnete Sanierung der aufgefundenen asbesthaltigen Rohrisolierung hiervon nicht umfasst war, zeigt die Revision nicht auf. Solche Fehler sind auch sonst nicht ersichtlich.

cc) Die Rüge der Revision, die Feststellungen des [X.]erufungsgerichts belegten weder, dass die Klägerin den Anspruch nach § 2 Abs. 6 VO[X.]/[X.] vor Ausführung der Leistung dem [X.]eklagten gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/[X.] angekündigt habe, noch, dass die Ankündigung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre, greift nicht durch. Denn auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts war eine solche Ankündigung entbehrlich.

Nach der Rechtsprechung des Senats dient die nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 VO[X.]/[X.] erforderliche Ankündigung des Auftragnehmers, für eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung eine zusätzliche Vergütung zu beanspruchen, dem Schutz des Auftraggebers. Er soll über drohende Kostenerhöhungen rechtzeitig informiert werden, um danach disponieren zu können. Ein Verlust des Vergütungsanspruchs für eine zusätzliche Leistung tritt daher nicht ein, soweit die Ankündigung im konkreten Fall für den Schutz des Auftraggebers entbehrlich ist (vgl. [X.], Urteil vom 8. November 2001 - [X.], [X.], 312= NZ[X.]au 2002, 152, juris Rn. 10). [X.] ist die Ankündigung unter anderem dann, wenn der Auftraggeber bei Forderung der Leistung von ihrer Entgeltlichkeit ausging oder ausgehen musste ([X.], Urteil vom 23. Mai 1996 - [X.], [X.]Z 133, 44, juris Rn. 12).

Gemessen hieran war die Ankündigung des Anspruchs vor [X.]eginn der nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts erforderlichen Sanierungsarbeiten an der asbesthaltigen Rohrisolierung im Dach des Wirtschaftsgebäudes entbehrlich. Denn der [X.]eklagte musste, wenn er nicht von der Entgeltlichkeit dieser Leistung ausgegangen ist, jedenfalls von deren Entgeltlichkeit ausgehen.

b) Soweit die Revision in [X.]ezug auf den Anspruch aus § 2 Abs. 6 VO[X.]/[X.] inhaltsgleiche [X.] wie hinsichtlich des Anspruchs aus § 2 Abs. 5 VO[X.]/[X.] erhebt, kann auf die dortigen Ausführungen, die hier entsprechend gelten, verwiesen werden."