Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.03.2004, Az. XII ZR 306/00

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 306/00 Verkündet am: 17. März 2004 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.], [X.], Dr. [X.] und die Richterin Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 21. September 2000 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die [X.] machen gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht Mietzins für Juni 1996 bis September 1996 geltend. Der Beklagte mietete mit schriftlichem Vertrag vom 7. Oktober 1986 von [X.]Gewerberäume fest auf 15 Jahre. Der monatliche Mietzins, fällig im voraus, betrug im streitgegenständlichen [X.]raum monatlich 63.198,35 DM einschließlich 713 DM Betriebskostenvorschuß. - 3 - In § 3.2 des [X.] heißt es: "[X.] ist im voraus bis spätestens zum 3. eines Monats zusam-men mit den Mietnebenkosten an eine vom Vermieter zu bezeichnende Stelle zu zahlen ..." § 3.6 des Vertrages lautet: "Der Mieter kann gegenüber dem Vermieter den Mietzins mit einer Ge-genforderung nicht aufrechnen oder ein Minderungs- bzw. Rückbehal-tungsrecht ausüben." § 16.1 des Vertrages bestimmt: "Nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages sowie des Abweichens von dieser Formvorschrift bedürfen der Schriftform. Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen." Der Beklagte hatte mit [X.]eine GbR zur Durchführung eines bestimmten Bauvorhabens gegründet. Zu diesem Zweck unterhielt er u. a. ein Bankkonto (im folgenden: [X.]), das allein auf seinen Namen lautete und von dem er Verbindlichkeiten der GbR zahlte. Mit Schreiben vom 21. März 1995 machte der Beklagte mit der Begründung, der [X.] des [X.]s sei auf 2.203.851,87 DM aufgelaufen, gegenüber [X.]einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 1.101.925,93 DM geltend. Gleichzeitig erklärte er mit der genannten Forderung die Aufrechnung gegen die laufenden Mietzinsansprüche für die [X.] ab 1. April 1995 bis zum Ausgleich des Gesamtbetrages, längstens jedoch für die [X.] bis Beendigung des [X.]. Im Anschluß daran zahlte der Beklagte die Miete bis einschließ-lich Juli 1995 nicht mehr. - 4 - Am 30. Juni 1995 wurde die Zwangsverwaltung des Grundstücks [X.]. Am 21. Mai 1996 nahmen die [X.] ein notarielles Angebot von [X.]zum Kauf des streitgegenständlichen Grundstücks an. Die Zwangsverwaltung wurde daraufhin am 23. Mai 1996 aufgehoben. Mit [X.] vom gleichen Tag teilten die [X.] und S.

B. , der [X.] und Generalbevollmächtigte von [X.], dem Beklagten mit, daß die Miete ab sofort auf ein bestimmtes Konto der [X.] zu bezahlen sei. Auf dieses Konto erbrachte der Beklagte keine Zahlungen. Er zahlte den [X.] für August 1995 bis Mai 1996 an den Zwangsverwalter und überwies nach Aufhebung der Zwangsverwaltung Beträge in Höhe des Mietzinses für die [X.] bis September 1996 auf das [X.]. Die [X.] sind am 9. September 1996 in das Grundbuch eingetragen worden. Ab Oktober 1996 zahlt der Beklagte den verlangten Mietzins an die [X.]. Mit der Klage machen die [X.] aus abgetretenem Recht die Mie-te von Juni 1996 bis einschließlich September 1996 geltend. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das Kammer-gericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und den Beklagten, nachdem die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Betriebskosten in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, zur Zahlung des Mietzinses für Juni bis September 1996 zuzüglich Zinsen verurteilt. Mit der vom Senat angenom-menen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtli-chen Urteils.

- 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.

I. Das [X.] hat ausgeführt: Die [X.] seien aktivlegiti-miert. Das gemeinsame Schreiben der [X.] und des [X.] vom 23. Mai 1996 mit der Aufforderung, die Miete auf ein bestimmtes Konto der [X.] zu überweisen, habe der [X.] nur dahin verstehen können, daß die [X.] den [X.] die laufenden Mietzinsansprüche abgetreten habe. Eine solche Abtretung sei auch tatsächlich erfolgt. Deshalb sei keine Erfüllung dadurch eingetreten, daß der Beklagte den Mietzins auf das [X.] überwiesen habe. Dies gelte auch dann, wenn sich die [X.] Ende März 1995 mit der Überweisung auf das [X.] einverstanden erklärt haben sollte. Der Anspruch der [X.] sei nicht gemäß § 389 BGB durch die vom Beklagten am 21. März 1995 erklärte Aufrechnung mit einem Ausgleichs-anspruch erloschen. Denn die Parteien hätten die Zulässigkeit einer Aufrech-nung im Mietvertrag wirksam ausgeschlossen, da die Vertragsbedingungen zwischen den Parteien im einzelnen ausgehandelt worden seien und das [X.] somit keine Anwendung finde. Der Beklagte habe nicht schlüssig vorgetragen, daß die Vertragsparteien nach Abschluß des [X.] wirksam eine von § 3.6 des [X.] getroffen hätten. Der Umstand, daß die [X.] nach der Aufrechnungserklärung im Schreiben vom 21. März 1995 bis zur [X.] am 30. Juni 1995 der vom Beklagten erklärten Aufrechnung nicht widersprochen und die ausstehenden Beträge nicht [X.] habe, reiche aufgrund der Kürze des [X.]raums nicht aus, um von einer konkludenten Aufhebung des [X.] auszugehen. Zwar [X.] der Beklagte, der Generalbevollmächtigte der [X.] habe Ende März 1995 sein ausdrückliches Einverständnis mit der Aufrechnung erklärt. Dieser Vortrag sei jedoch unsubstantiiert, da er Ort, Umstände und Einzelheiten der Erklärung unerwähnt lasse. Außerdem stünde der Wirksamkeit einer derar-tigen mündlichen Erklärung das in § 16.1 des Vertrages vereinbarte Schrift-formerfordernis entgegen.

[X.] Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. 1. Zu Unrecht macht allerdings die Revision geltend, der Beklagte habe mit seinen Zahlungen auf das [X.] den Mietzinsanspruch für den Klagezeitraum erfüllt. Vielmehr konnte nach § 407 BGB Erfüllung schon deswe-gen nicht eintreten, weil nach den von der Revision nicht angegriffenen und auch revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Ausführungen des Berufungs-gerichts die streitgegenständlichen Mietzinsansprüche, sofern sie nicht durch Aufrechnung erloschen waren, an die [X.] abgetreten waren und der Generalbevollmächtigte der [X.] und die [X.] dem Beklag-- 7 - ten die Abtretung rechtzeitig mitgeteilt hatten. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich der Generalbevollmächtigte der [X.] im März 1995 mit der Überweisung der Miete auf das [X.] einverstanden erklärt hatte. Auch dann wäre er, wie das [X.] zutreffend ausführt, nicht gehin-dert gewesen, gemäß § 3.2 des [X.] die Überweisung der Miete im Schreiben vom 23. Mai 1996 von nun an auf ein anderes Konto, nämlich auf das der [X.], zu verlangen. Damit konnte mit den nachfolgenden Über-weisungen der Beträge auf das [X.] Erfüllung nicht mehr eintre-ten. 2. Mit Erfolg rügt allerdings die Revision, das Berufungsurteil beruhe auf einem Verfahrensfehler, weil das [X.] das Vorbringen des inso-weit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten über das Zustandekommen einer Aufrechnungsvereinbarung als unsubstantiiert angesehen und die ange-botenen Beweise, nämlich die Vernehmung der [X.] und ihres [X.], deshalb nicht erhoben habe. a) Der Beklagte hat vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß der [X.] [X.]dem Beklagten in einem persönlichen Gespräch Ende März 1995 bestätigten habe, daß Frau [X.] als Vermieterin mit der [X.] gemäß dem Schreiben vom 21. März 1995 einverstanden sei. Damit wird ein Sachverhalt behauptet, der die Voraussetzungen für das Zustandekommen einer Verrechnungsvereinbarung erfüllt. Der Sachvortrag des Beklagten war entgegen der Meinung des Oberlan-desgerichts auch nicht deswegen unerheblich, weil dem Zustandekommen [X.] die in § 16.1 des Vertrages geforderte qualifi-zierte Schriftformklausel entgegengestanden hätte. Zwar kann eine qualifizierte Schriftformklausel regelmäßig nur durch eine schriftliche Vereinbarung abgeän-- 8 - dert werden (vgl. [X.], 378, 380). Die Parteien haben jedoch mit der vom Beklagten erklärten und der angeblich von der [X.] akzeptierten Verrechnung das im Vertrag vereinbarte [X.] nicht insgesamt aufgehoben. Vielmehr hat sich der Beklagte nach seinen Behauptungen mit der [X.] lediglich in einem konkreten Fall - entsprechend § 3.2 des [X.] - auf eine bestimmte Zahlungs- oder Verrechnungsweise geei-nigt. Dem aber würde die vereinbarte qualifizierte Schriftformklausel nicht [X.]. b) Entgegen der Revisionserwiderung war der Beklagte auch nicht gehal-ten, sich nach Beendigung der Zwangsverwaltung erneut auf die Aufrechnung zu berufen. Denn die - zudem zeitlich begrenzte - relative Unwirksamkeit der Verrechnungsvereinbarung dem betreibenden Gläubiger gegenüber ließ die Wirksamkeit der Vereinbarung mit der [X.], von der die Klägerin-nen ihre Rechte herleiten, unberührt.

Hahne [X.] [X.]
[X.] [X.]