Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.11.2004, Az. V ZR 42/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 12. November 2004 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

[X.] §§ 1020 Satz 2, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 2
a) Der Berechtigte ist auch dann nach § 1020 Satz 2 [X.] zur Unterhaltung und Instand-setzung einer der Ausübung der Dienstbarkeit dienenden Anlage verpflichtet, wenn der Eigentümer die Anlage mitnutzen darf.
b) Das Interesse des Eigentümers erfordert bei seiner Berechtigung zur Mitnutzung nicht, daß der Berechtigte die Kosten der Unterhaltung und Instandsetzung der Anlage allein trägt. Der Berechtigte ist vielmehr nur anteilig verpflichtet, und zwar in entsprechender Anwendung von §§ 748, 742 [X.] im Zweifel zur Hälfte.
c) [X.] sich der Berechtigte eine Unterhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme durchzuführen, die das Interesse des Eigentümers erfordert, kann der Eigentümer die Maßnahme durchführen lassen und von dem Berechtigten im Umfang seiner Kostenbe-teiligung Erstattung der Kosten als Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 2 [X.] verlangen.

[X.], [X.]. v. 12. November 2004 - [X.] - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main
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Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 2004 durch den Vizepräsidenten des [X.] Dr. [X.] und [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 11. Februar 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage ab-gewiesen worden ist.

Die Revisionen der Kläger und des [X.]n zu 5 werden als unzulässig verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer der nebeneinander liegenden [X.]gasse 15 (Kläger zu 2), 17 (Klägerin zu 4), 19 (Kläger zu 1), 21 und 23 (beide Kläger zu 3) in [X.]

. Die Grundstücke haben einen gemeinsamen Hinterhof, der an seiner einen Stirnseite durch eine [X.] auf dem Grundstück [X.] graben 3 und auf seiner anderen Stirnseite - 4 -

durch eine Tordurchfahrt auf dem den Beklagten je zur Hälfte gehörenden Grundstück [X.] 32 befahren werden darf. Die Durchfahrt auf dem Grundstück der Beklagten, unter der diese einen Lagerraum unterhalten, ist durch eine altrechtliche Grun[X.]ienstbarkeit zugunsten der jeweiligen Eigentü-mer der Grundstücke der Kläger gesichert, deren Bestand der [X.] in seinem [X.]eil vom 24. Juni 1964 ([X.] 42, 63) festgestellt hat. In einem daran an-schließenden Vergleich vor dem [X.] vom 23. März 1965 erkannten Rechtsvorgänger der Beklagten gegenüber Rechts-vorgängern der Kläger zu 1 und 3 den "derzeitigen Zustand der Grun[X.]ienst-barkeit" "als verbindlich an". An der [X.] auf ihrem Grundstück brach-ten die Beklagten im Jahre 2002 ein verschließbares Eisentor an. Sie wollen den Klägern [X.] nur gegen Zahlung von 50 bzw. 100 • aushändigen.
Die Kläger verlangen von den Beklagten die Gestattung eines jederzeit (kosten-) freien Durchgangs sowie die Entfernung des [X.]. Die Beklagten ver-langen widerklagend von den Klägern und dem persönlich haftenden Gesell-schafter der Klägerin zu 4, dem [X.]n zu 5, anteiligen Ersatz der Ko-sten für die Errichtung des Eisentores, der Erneuerung der [X.] und der Entfernung von Graffiti sowie die Feststellung, daß diese verpflichtet sind, den Beklagten je 1/7 der zukünftigen Instandhaltungskosten zu ersetzen.
Das [X.] hat die Beklagten dazu verurteilt, den Klägern jederzeit unentgeltlich freien Durchgang durch [X.] zu gestatten, und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Widerklage hat es unter Abweisung im übrigen dem Grunde nach festgestellt, daß die Kläger verpflichtet sind, den Beklagten die Kosten der Erneuerung der Hofeinfahrt und künftige Instandsetzungskosten anteilig zu ersetzen. Auf die Berufung der Kläger und des [X.]n zu 5 - 5 -

hat das [X.] unter Zurückweisung des weitergehenden [X.] die Widerklage abgewiesen. Die gegen die Teilabweisung ihrer [X.] gerichtete Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen. Mit ihren Revisionen verfolgen die Beklagten ihre [X.] und die Kläger sowie der [X.] zu 5) ihre weitergehende, auch auf Entfernung des [X.] gerichtete Klage weiter. Sie treten den Revisionen der jeweils anderen Seite entgegen.

Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht meint, die Beklagten müßten den Klägern auf Grund der Dienstbarkeit die jederzeit freie und unentgeltliche Durchfahrt ge-statten. Zur Entfernung des Tores seien sie dagegen nicht verpflichtet. [X.] beeinträchtige die Rechte der Kläger aus ihrer Dienstbarkeit nur unwesentlich und sei von diesen hinzunehmen, sofern sie, wie ausgeurteilt, kostenlos [X.] ausgehändigt erhielten. Zur schonenden Ausübung der Dienstbarkeit gehöre es auch, Maßnahmen hinzunehmen, die der Eigentümer zur Wahrneh-mung seiner berechtigten Sicherheitsbelange ergreife. Eine solche Maßnahme sei die Anbringung des Tores. Die Beklagten könnten von den Klägern und dem [X.]n zu 5 Ersatz der Kosten für die Errichtung des [X.], die Erneuerung der [X.] oder zukünftiger Instandsetzungsmaßnahmen nicht verlangen. Da die [X.] sowohl von den Klägern als auch von den Beklagten selbst genutzt werden dürfe, greife § 1020 Satz 2 [X.] nicht. Ein Ersatzanspruch setze vielmehr wegen des Mitnutzungsrechts der Beklag-- 6 -

ten eine (dingliche) Vereinbarung voraus, an der es fehle. Ohne eine solche Vereinbarung sei keine der Parteien der anderen gegenüber verpflichtet; das stehe auch Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag entgegen. B. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung in bezug auf die Widerklage nicht stand. [X.]
1. Die Revision der Kläger gegen das Berufungsurteil ist unzulässig.
a) Das Berufungsgericht hat die Revision allerdings im Tenor seines Ur-teils ohne Einschränkungen zugelassen. Das hat aber nicht zwingend zur Fol-ge, daß die Revision unbeschränkt zugelassen ist. Die Beschränkung der Zu-lassung einer Revision muß sich nämlich nicht aus dem Tenor, sie kann sich vielmehr auch aus der Begründung ergeben, die für die Zulassung gegeben wird ([X.] 48, 134, 136; [X.], [X.]. v. 9. März 2000, [X.], [X.], 1794, 1796, insoweit in [X.] 144, 59 nicht abgedruckt, [X.]. v. 12. Juli 2000, [X.], [X.], 1967, 1968; [X.]. v. 20. Mai 2003, [X.], [X.], 2529; [X.]. v. 11. Juli 2003, [X.], [X.] 2003, 526; 527; [X.]. v. 29. Januar 2004, [X.], NJW-RR 2004, 1365, 1366; Se-natsurt. v. 14. Mai 2004, [X.] 304/03, [X.] 2004, 733, 734; [X.]. v. 17. Juni 2004, [X.], NJW 2004, 3264, 3265). Allerdings muß aus den Ent-scheidungsgründen des Berufungsurteils mit ausreichender Klarheit hervorge-hen, daß das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nach-- 7 -

prüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte ([X.], [X.]. v. 12. Juli 2000 [X.]O; [X.]. v. 14. Mai 2004 [X.]O).
b) So liegt es hier. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht schlecht-hin zugelassen. Es hat die Zulassung der Revision vielmehr mit der Notwen-digkeit der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung "zur Frage der Anwendung des § 1020 [X.] bei Mitbenutzung der [X.] durch den Eigen-tümer des dienenden Grundstücks" begründet. Diese Frage stellt sich aber nur bei der Widerklage, weil es dabei um die Unterhaltspflicht der Kläger als [X.] geht und diese bei der Berechtigung des Eigentümers zur Mitnutzung der Anlage umstritten ist. Die Frage ist dagegen für den von den Klägern in dem Revisionsverfahren noch verfolgten Anspruch auf Beseitigung des Tores unerheblich. Deshalb ist die Revision insoweit nicht zugelassen. Eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gegen die Teilabweisung der Klage haben die Kläger nicht erhoben; sie hätte mangels ausreichender Beschwer auch keinen Erfolg.
2. Unzulässig ist auch die Revision des [X.]n zu 5. Er ist durch das [X.]eil nicht beschwert. Im übrigen hat er seine Revision nicht form- und fristgerecht eingelegt. Die Revisionsschrift der Kläger zu 1 bis 4 vom 17. März 2004 führt ihn zwar als Beteiligten auf. Darin wird Revision aber nur für die Kläger zu 1 bis 4, nicht auch für den [X.]n zu 5 eingelegt. Eine solche Auslassung kann zwar unschädlich sein, wenn kein vernünftiger Zweifel daran besteht, daß auch der ausgelassene Beteiligte Rechtsmittelführer sein sollte ([X.], [X.]. v. 13. Oktober 1998, [X.], NJW 1999, 291, 292; Se-natsurt. v. 11. Juli 2003, [X.] 233/01, [X.], 3203, 3204). So liegt es hier indessen nicht. Daß der an der Klage nicht beteiligte [X.] zu 5 keine - 8 -

Revision einlegte, war als Versehen nicht offenkundig (vgl. dazu [X.]. [X.]O), so daß die erst mit der im Schriftsatz vom 20. Juli 2004 enthaltenen An-tragstellung eingelegte Revision die Revisionsfrist nicht mehr wahrte.
3. Die Revision der Beklagten ist dagegen uneingeschränkt zulässig.
Zweifelhaft kann insoweit nur sein, ob das Berufungsgericht die Revision wegen der Abweisung der Widerklage insgesamt oder nur im Hinblick auf die Kosten für die Sanierung der Durchfahrt und wegen der Kosten zukünftiger [X.] zulassen wollte. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kam nämlich eine Pflicht der Kläger und des [X.]n zu 5 zur Errichtung des Tores und damit auch zur Beteiligung an den Kosten unter keinem Ge-sichtspunkt in Betracht, weil die Beklagten [X.] in erster Linie im eigenen Interesse errichtet und die Kläger und der [X.] zu 5 seiner [X.] widersprochen hatten. Zu dieser Einschätzung ist das Berufungsgericht indessen nur deshalb gelangt, weil es Ansprüche aus der Dienstbarkeit und aus einem [X.] verneint hat. Da es aber die Revision zur Prüfung gerade dieses Ausgangspunktes zugelassen hat, eröffnet es [X.] auch eine revisionsrechtliche Überprüfung der daraus gezogenen Schlußfolgerungen. Jedenfalls läßt sich dem [X.]eil nicht mit der gebotenen Deutlichkeit entnehmen, daß das Berufungsgericht Ansprüche der Beklagten wegen der Kosten für die Errichtung des Tores auch bei abweichender Beurtei-lung der Frage nach einem dinglichen oder gemeinschaftsrechtlichen Anspruch der Beklagten auf Kostenbeteiligung verneinen wollte. I[X.] - 9 -

Die Revision der Beklagten ist auch begründet. Sie führt zur teilweisen Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Aus § 1021 Abs. 1 Satz 2 [X.] läßt sich der geltend gemachte [X.] nicht ableiten. a) § 1021 [X.] ist zwar gemäß Art. 184 Satz 2 EG[X.] auf die vorlie-gende Dienstbarkeit anwendbar, obwohl diese vor dem Inkrafttreten des [X.] am 1. Januar 1900 entstanden ist und sich ihr Inhalt gemäß Art. 184 Satz 1 EG[X.] grundsätzlich nach dem früheren Recht, hier dem gemeinen Recht ([X.] [X.] 42, 63, 64), richtet. Voraussetzung für eine (anteilige) dingliche Unterhaltungspflicht des [X.] aus § 1021 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist aber neben der Berechtigung des Grundstücks-eigentümers zur Mitbenutzung seiner Anlage auch die Vereinbarung eines ent-sprechenden Inhalts der Grun[X.]ienstbarkeit. Diese liegt nach Ansicht des Be-rufungsgerichts nicht vor. Die für diese Feststellung erforderliche Auslegung der noch verfügbaren Verträge mit einem Rechtsvorgänger der Kläger zu 1 vom 30. Dezember 1899 und mit einem Rechtsvorgänger des [X.] zu 3 vom 9. August 1878 hat das Berufungsgericht allerdings nicht vorgenommen. Diese kann der [X.] nachholen, weil außer dem in dem [X.]eil des [X.]s vom 24. Juni 1964 wiedergegebenen Inhalt dieser Verträge keine weiteren Unterla-gen mehr vorhanden und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Sie führt zu keinem anderen Ergebnis.
b) In beiden [X.] wird dem jeweiligen Käufer zwar aufgegeben, sich über "Beleuchtung und Verschluß" des Hofs (Nr. 5 des [X.]) bzw. "Unterhaltung, Reinigung, Beleuchtung und den [X.] und der Zufahrt" (Nr. 6 c des Vertrags vom 30. Dezember - 10 -

1899) zu verständigen. In dem [X.] verpflichtete sich der Käufer ferner, den auf ihn entfallenden Anteil der Kosten zu bezahlen. Beide Klauseln sind aber Teil einer Gesamtregelung, die den Käufern aufgibt, den Hof "für alle Zeiten" unbebaut und uneingefriedet zu lassen und den anderen Anliegern die gemeinschaftliche Nutzung zu gestatten. Sie begründen die seinerzeit von dem [X.] bestätigte Annahme ([X.] 42, 63, 65 f.), daß jedem Käufer eine inhalts- und ranggleiche Grun[X.]ienstbarkeit an Hof und Zufahrt eingeräumt werden sollte. Darüber, daß Inhalt der Dienstbarkeit auch eine Beteiligung an der [X.] sein sollte, besagen die Verträge aus der hierfür maßgeblichen Sicht der Erwerber als [X.] nichts. Der jeweilige [X.] beider Verträge hatte erkennbar Interesse nur daran, daß alle Erwerber der aus dem früheren Gesamtgrundstück herausparzellierten Grundstücke die dauerhafte, dinglich gesicherte Berechtigung erhielten, den [X.] zwischen den Einfahrten [X.] graben 3 und T.
gasse 32 durchfahren zu können. Ein Interesse des jeweiligen Verkäufers, neben dieser Mitberechtigung der übrigen "Anlieger" auch die Modalitäten dieser Nutzung im Verhältnis der Anlieger untereinander festzulegen, war demgegenüber nicht erkennbar. Aus den angesprochenen Regelungen mußten die Käufer vielmehr entnehmen, daß sie das selbst in die Hand nehmen sollten. Denn sie sollten sich darüber nicht mit dem jeweiligen Verkäufer, sondern mit den anderen Anliegern verständi-gen, die an den beiden [X.] nicht beteiligt waren. In dem Rahmen einer solchen Verständigung sollten Art und Umfang der Maßnahmen bestimmt und insbesondere entschieden werden, ob und gegebenenfalls wie der Hof ver-schlossen werden sollte. Auch der Umfang der Beteiligung an den [X.] Kosten war in den [X.] nicht geregelt. Diese Fragen waren in den [X.] bewußt offen gelassen und einer gesonderten Vereinbarung der [X.] vorbehalten worden. - 11 -

Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, daß die Klausel in dem [X.] über eine Verständigung hinaus auch die Verpflichtung des dortigen Käufers enthält, den auf ihn entfallenden Anteil der Kosten zu bezahlen. In dieser Klausel wird nämlich der von dem Käufer zu [X.] Anteil weder bestimmt noch inhaltlich festgelegt, wie er bestimmt werden soll. Auch soll diese Pflicht nur gegenüber den übrigen Anliegern, nicht aber gegenüber dem Verkäufer bestehen. Schließlich ist eine vergleichbare Rege-lung jedenfalls nicht in allen anderen [X.] enthalten. Das führte zu einem unterschiedlichen Inhalt der begründeten Dienstbarkeit, die aber durch die an-sonsten im wesentlichen einheitliche Formulierung gerade vermieden werden sollte.
2. Ein Anspruch der Beklagten auf Beteiligung an Kosten der [X.] und Instandsetzung der Durchfahrt ergibt sich aber aus § 1020 Satz 2 [X.].
a) Ein solcher Anspruch scheitert nicht schon von vorneherein daran, daß sich die Durchfahrt hier auf einem unterirdischen Lagerraum befindet, den die Beklagten in der Durchfahrt unterhalten dürfen. Zwar haben die Beklagten nach Art. 184 Satz 2 EG[X.], § 1022 Satz 1 [X.] die Kosten der Unterhaltung dieses unterirdischen [X.] selbst zu tragen. Die Kosten der Sanierung der Durchfahrt, deren Erstattung die Beklagten geltend machen, sind aber, wo-von revisionsrechtlich auszugehen ist, nicht durch Schäden am Lagerraum, sondern nur durch Schäden an der Durchfahrt selbst veranlaßt. Solche Kosten haben die Kläger als Dienstbarkeitsberechtigte nach § 1020 Satz 2 [X.] und mit ihnen der [X.] zu 5 zu tragen und den Beklagten zu erstatten, - 12 -

wenn sie die als Anlage im Sinne dieser Vorschrift anzusehende Durchfahrt "halten".
b) Ob das bei einer Berechtigung des Eigentümers zur Mitbenutzung der Anlage angenommen werden kann, ist streitig. Nach herrschender Meinung wird eine Anlage im Sinne von § 1020 Satz 2 [X.] von dem [X.] nur "gehalten", wenn er das alleinige [X.] hat ([X.] 1940 Nr. 1248 sub E. [X.]; [X.] 2003, 737; [X.] [27. Zivilsenat] NJW-RR 1996, 16; im Ergebnis auch: [X.] [X.] 1985, 100, 102; [X.]/[X.], [X.], § 1021 [X.]. 11; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 1020 [X.]. 9; MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 1020 [X.]. 9; [X.]/[X.], [X.], 63. Aufl., § 1020 [X.]. 3; [X.], [X.], 5. Aufl., § 1021 [X.]. 3; RGRK/[X.]e, [X.], 12. Aufl., § 1021 [X.]. 4; Soergel/Stürner, 13. Aufl., § 1021 [X.]. 3; [X.]/[X.] [2002], § 1020 [X.]. 14). Nach an-derer Auffassung ([X.]/Grziwotz, [X.], 11. Aufl., § 1020 [X.]. 3; ähnlich schon [X.]/Förster, [X.], [X.], Sachenrecht des [X.], 3. Aufl., § 1021 [X.] Erl. 1) kann eine Anlage im Sinne von § 1020 [X.] dagegen auch von einem [X.] gehalten werden, der eine Mitbe-nutzung durch den Eigentümer des dienenden Grundstücks zu dulden hat. In diesem Fall soll der Dienstbarkeitsberechtigte abweichend von § 1020 Satz 2 [X.] nicht allein, sondern nur anteilig zur Unterhaltung verpflichtet sein.
c) Der [X.] war hiermit bisher noch nicht befaßt. Er schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an, nach welcher die Mitbenutzung einem "Hal-ten" der Anlage nicht entgegensteht und das Interesse des Eigentümers in [X.] nicht die alleinige Unterhaltung durch den [X.] erfordert, der Eigentümer von diesem vielmehr nach § 1020 Satz 2 [X.] eine - 13 -

anteilige Beteiligung an den Kosten der Unterhaltung und Instandsetzung ver-langen kann.
[X.]) Die herrschende Meinung beruft sich auf den Wortlaut des § 1021 [X.] und den Willen des Gesetzgebers. Nach § 1021 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann bestimmt werden, daß der Eigentümer eine Anlage zu unterhalten hat, die zur Ausübung der Dienstbarkeit gehört. Darf er sie mitbenutzen, kann nach § 1021 Abs. 1 Satz 2 [X.] bestimmt werden, daß der Berechtigte die Anlage zu unter-halten hat. In dieser Regelung sieht die herrschende Meinung eine Sonderre-gelung, die der allgemeinen Regelung des § 1020 Satz 2 [X.] vorgehe und bei einem Mitbenutzungsrecht des Eigentümers zu einer Unterhaltspflicht des [X.] nur führe, wenn dies vereinbart sei. Dieses Verständnis der [X.] wiederum wird auf den Willen des Gesetzgebers zurückgeführt, wie er in den Motiven zum Ausdruck kommt. Dort ([X.]) heißt es: "– In einigen neueren Gesetzgebungen finden sich Vorschriften über eine Ver-theilung [sic] der Unterhaltslast für den Fall, daß eine Anlage, welche zur Aus-übung der Grun[X.]ienstbarkeit dient, zugleich von dem Eigenthümer [sic] zu be-nutzen ist [wird nachgewiesen]. Der Entwurf bringt keine derartigen Vorschrif-ten. Eine gegenseitige Beitragspflicht kann nur als Folge eines Schuldverhält-nisses, insbesondere einer vertragsmäßigen [X.], eintreten und ist deshalb hier nicht zu regeln. Eine dingliche Regelung bleibt in der Weise denk-bar, daß der Eigenthümer [sic] des dienenden Grundstücks eine reallastartige, beschränkte Unterhaltungspflicht auf sein Grundstück übernimmt und daß dem Berechtigten die Leistung von Beiträgen als Bedingung des ihm eingeräumten Rechtes gesetzt [X.]"

Diese Ausführungen befassen sich jedoch gar nicht mit der Frage, ob § 1020 Satz 2 [X.] auch dann anzuwenden ist, wenn der Eigentümer eine zur Ausübung der Dienstbarkeit dienende Anlage mitbenutzen darf. An jener Stelle der Motive geht es vielmehr um die Frage, ob Inhalt der Dienstbarkeit auch ei-ne [X.] sein kann. Nach dem damals geplanten und später auch - 14 -

so Gesetz gewordenen § 1018 Abs. 1 [X.] kann Inhalt einer Grun[X.]ienstbar-keit nur ein Dulden oder Unterlassen, nicht aber [X.] sein. Ohne eine Sonderregelung wäre es deshalb nicht möglich, eine [X.] zum Inhalt der Dienstbarkeit zu machen. Es müßte vielmehr neben der Grund-dienstbarkeit zusätzlich eine gesonderte Reallast bestellt werden. Das [X.] aber nicht der Tradition des gemeinen Rechts, das die Vereinbarung einer dinglichen [X.] als Inhalt einer Grun[X.]ienstbarkeit im Falle der servitus oneris ferendi (dazu Windscheid/[X.], Pandekten Bd. [X.], 9. Aufl., S. 1072 f.) zuließ. Daran sollte festgehalten und diese Möglichkeit auf andere Fälle von Grun[X.]ienstbarkeiten ausgedehnt werden, zu deren Ausübung eine Anlage dient. Das bringt § 1021 Abs. 1 [X.] auch zum Ausdruck, indem diese Norm abweichend von § 1018 Abs. 1 [X.] in Satz 1 die Vereinbarung einer [X.] des Eigentümers und in Satz 2 für den Fall eines Mitbenut-zungsrechts des Eigentümers auch eine [X.] des Berechtigten als Inhalt der Dienstbarkeit zuläßt. Der Gesetzgeber hat es damals lediglich [X.], eine in einigen Partikularrechten vorgesehene gesetzliche Quotierung der [X.] im Fall einer Mitbenutzungsbefugnis des Eigentümers zu übernehmen. Er hat dies der Vereinbarung der Parteien überlassen, weil eine [X.] ohnehin nicht von Gesetzes wegen vorgesehen war. Diese Entscheidung des Gesetzgebers läßt aber einen Rückschluß auf die gesetzli-chen Pflichten des [X.] bei Fehlen solcher Vereinbarun-gen unabhängig davon nicht zu, ob der Eigentümer eine Anlage zur Ausübung der Dienstbarkeit mitbenutzen darf oder nicht.
[X.]) Diese Pflichten sind im wesentlichen in § 1020 [X.] geregelt. Sie umfassen nach § 1020 Satz 2 [X.] auch die Verpflichtung, eine Anlage zur Ausübung der Dienstbarkeit in ordnungsgemäßem Zustand zu halten. Dieser - 15 -

Verpflichtung kann der Dienstbarkeitsberechtigte nur entsprechen, wenn er die Anlage ordnungsgemäß unterhält und erforderlichenfalls auch instandsetzt ([X.]/[X.]/[X.], [X.], § 1020 [X.]. 10; MünchKomm-[X.]/[X.], § 1020 [X.]. 11; [X.]/[X.], § 1020 [X.]. 16 f.). Zur Unterhaltung und Instandsetzung der Anlage ist der Dienstbarkeitsberechtigte in dem durch § 1020 Satz 2 [X.] beschriebenen Rahmen aber stets und auch dann verpflichtet, wenn eine entsprechende Verpflichtung nicht zum Inhalt der Grun[X.]ienstbarkeit gemacht worden ist. Denn die Pflichten nach § 1020 Satz 2 [X.] sind eine gesetzliche Ausformung der in § 1020 Satz 1 [X.] festgelegten allgemeinen Pflicht zur schonenden Ausübung der Dienstbarkeit (MünchKomm-[X.]/v. [X.], [X.]O, § 1020 [X.]. 1). Die Pflicht zur schonenden Aus-übung der Dienstbarkeit hängt aber nicht davon ab, ob der Eigentümer zur [X.] berechtigt ist oder nicht. Wenn der Eigentümer eine der Ausübung der Dienstbarkeit dienende Anlage mitbenutzen darf, gehen seine Rechte [X.], als wenn er die Nutzung durch den Berechtigten nur dulden müßte, ohne die Anlage selbst nutzen zu dürfen. Das führt allenfalls zu einer Intensivierung der den Berechtigten ohnehin treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme. Ein [X.] Mitbenutzungsrecht kann aber keinesfalls zu einer Abschwächung dieser Pflicht führen. Nichts anderes hat für die aus § 1020 Satz 2 [X.] abzuleitende Unterhaltungspflicht als besondere Ausprägung dieser Rücksichtnahmepflicht zu gelten. Daran, daß der Berechtigte die Anlage im Interesse des Eigentümers unterhalten muß, kann sich im allgemeinen nicht deswegen etwas ändern, weil der Eigentümer die Anlage nicht nur dulden muß, sondern auch noch selbst mitbenutzen darf. § 1020 Satz 2 [X.] gilt deshalb auch bei einer Berechtigung des Eigentümers zur Mitbenutzung der Anlage. - 16 -

d) Zur Unterhaltung der Anlage ist der Dienstbarkeitsberechtigte aber nach § 1020 Satz 2 [X.] nicht uneingeschränkt, sondern nur in dem Umfang verpflichtet, wie es das Interesse des Eigentümers erfordert.
[X.]) Mit "Interesse des Eigentümers" meint § 1020 Satz 2 [X.] nicht je-des Interesse des Eigentümers, sondern nur sein Integritätsinteresse (Münch-Komm-[X.]/[X.], § 1020 [X.]. 11; [X.]/[X.], § 1020 [X.]. 16). Dies folgt aus § 1021 Abs. 1 Satz 2 [X.], wonach als Inhalt der Grun[X.]ienst-barkeit eine [X.] des Berechtigten vereinbart werden kann, die ihre Grenze im Benutzungsinteresse des Eigentümers findet. Der Berechtigte ist deshalb nur verpflichtet, von der Anlage ausgehende Beeinträchtigungen des Eigentums zu vermeiden, die Verkehrssicherheit sicherzustellen und [X.] auch für ein ordentliches Aussehen der Anlage zu sorgen (MünchKomm-[X.]/[X.] [X.]O; [X.]/[X.], § 1020 [X.]. 17 f.). Die Grenze bildet das Interesse des Eigentümers an der Benutzung seines Grundstücks ([X.], 368, 371; RGRK/[X.]e, § 1020 [X.]. 6). Das gilt, sofern keine Vereinbarung nach § 1021 Abs. 1 Satz 2 [X.] getroffen ist, auch dann, wenn der Eigentümer die Anlage mitbenutzen darf. Ohne eine solche Vereinbarung beschränkt sich das Recht des Grundstückseigentümers auf eine Mitbenutzung der Anlage in dem auch sonst zu erhaltenden ordnungsgemäßen Zustand.
[X.]) Zur Erhaltung eines ordnungsgemäßen Zustands gehören die Ko-sten, die zur Instandsetzung der Durchfahrt erforderlich sind. Dazu können hier auch die Kosten für die Errichtung und Unterhaltung des Tores zählen. [X.] dafür ist, daß die Errichtung des Tores notwendig war, um die [X.] herzustellen oder um eine Beschädigung des Eigentums des - 17 -

Beklagten durch die Durchfahrt zu verhindern. Diesen Fragen ist das [X.] nicht nachgegangen, weil sie sich von seinem rechtlichen [X.] her nicht stellten. Diese Prüfung kann der [X.] auch nicht nach-holen, weil die Parteien zu dieser Frage unter diesem rechtlichen Gesichts-punkt noch nicht vorgetragen haben und die erforderlichen tatsächlichen Fest-stellungen fehlen. Das wird in der neuen Verhandlung nachzuholen und dabei auch der streitige und bisher nicht festgestellte Umfang der Kosten aufzuklären sein.
[X.]) Bei einem Recht des Eigentümers zur Mitbenutzung erfordert sein In-teresse im Sinne von § 1020 Satz 2 [X.] nicht, daß der Berechtigte die Kosten einer Erhaltung der Anlage in ordnungsgemäßem Zustand in vollem Umfang allein trägt. Im Umfang seiner Nutzung muß der Eigentümer solche Kosten vielmehr selbst tragen, wenn eine entsprechende [X.] des [X.] nicht nach Maßgabe von § 1021 Abs. 1 Satz 2 [X.] zum Inhalt der Grun[X.]ienstbarkeit gemacht wurde. Wie die Kostenanteile des Berechtigten einerseits und des Eigentümers andererseits zu ermitteln sind, bestimmt § 1020 Satz 2 [X.] nicht. Diese planwidrige Lücke der Vorschrift kann durch eine entsprechende Anwendung des [X.]srechts geschlossen wer-den. Auf das [X.]srecht greift das Gesetz auch in anderen vergleich-baren Fallgestaltungen zurück. So verweist § 922 Satz 4 [X.] wegen der [X.]en Einzelheiten der Ausübung des gemeinschaftlichen Besitzes an einer Grenzeinrichtung auf das [X.]. In der Sache ähnlich liegt es bei mehreren Dienstbarkeiten, die an derselben Stelle auf dem dienenden Grundstück ausgeübt werden müssen. Hier verweist § 1024 [X.] zwar nicht auf das [X.]srecht, gewährt den Inhabern der [X.] Dienstbarkeiten aber einen dinglichen Anspruch auf eine den Interessen der - 18 -

Beteiligten nach billigem Ermessen entsprechende Benutzungsregelung. Die-ser Anspruch entspricht inhaltlich dem Anspruch der [X.]er unterein-ander (§ 745 Abs. 2 [X.]). Schließlich ist anerkannt, daß Gegenstand einer [X.] auch der Besitz sein kann ([X.] 62, 243, 245; [X.], [X.] 43, 208; [X.]/Stürner, [X.], 11. Aufl., § 741 [X.]. 5; [X.]/[X.], § 741 [X.]. 3; RGRK/v. Gamm, [X.], 12. Aufl., § 741 [X.]. 7; [X.], [X.], 11. Aufl., § 741 [X.]. 10; [X.]/[X.], [X.] [2002], § 741 [X.]. 133; a.M. [X.]/[X.], § 741 [X.]. 12; MünchKomm-[X.]/[X.], § 741 [X.]. 17). Deshalb bestimmen sich die Kostenanteile nach [X.]srecht.
[X.]) Nach §§ 748, 742 [X.] würden der Dienstbarkeitsberechtigte und der Eigentümer die Kosten im Zweifel je zur Hälfte zu tragen haben. [X.] ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen, weil sich die Frage nach seinem rechtlichen Ausgangspunkt nicht stellte. Bei Annahme eines Ge-meinschaftsverhältnisses ist eine solche Aufklärung aber nicht entbehrlich. Es ist möglich, daß es den Interessen der Parteien eher entspricht, die [X.]spflicht an dem Maß der jeweiligen Nutzung auszurichten. Es ist auch nicht auszuschließen, daß das Vorhandensein des [X.], den die Beklagten nach dem Inhalt der Dienstbarkeit unter der Durchfahrt unterhalten dürfen, die Unterhaltungskosten erhöht und sich deshalb auf die Bemessung des Anteils der Beklagten an den Unterhaltungskosten auswirkt. Dazu und welche Anteile sich dabei ergeben, haben die Parteien bislang nicht Stellung genommen. Sie werden in der anstehenden neuen Verhandlung dazu Gelegenheit haben.
3. Soweit die Kläger danach zur Beteiligung an den Kosten der [X.] und Instandsetzung verpflichtet waren, haben sie den Beklagten auch die - 19 -

Kosten für bereits vorgenommene Maßnahmen zu ersetzen. Dieser Anspruch ergibt sich aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683 Satz 1 [X.]), soweit die Kläger den Maßnahmen, die ihrem mutmaßlichen Willen entsprachen, nicht widersprochen haben. Hinsichtlich der Kosten für die Errichtung des Tores, der - 20 -

die Kläger ausdrücklich widersprochen haben, kommt diese [X.] nicht in Betracht. Insoweit folgt der Anspruch aber aus den auf den [X.] aus § 1020 Satz 2 [X.] anwendbaren (MünchKomm-[X.]/[X.], § 1020 [X.]. 12; [X.]/[X.], § 1020 [X.]. 21; für § 1021 [X.]: [X.], 158, 178) Regeln über Leistungsstörungen, hier gemäß Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 2 EG[X.] aus den §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1, 2 [X.]. Die Kläger haben die Anbringung des Tores abgelehnt und sind damit auch ohne [X.] Aufforderungen zu Schadensersatz statt der Leistung verpflichtet, wenn und soweit sie sich an den Kosten der Errichtung nach § 1020 Satz 2 [X.] zu beteiligen haben. [X.]

Tropf
[X.]

Lemke

Schmidt-Räntsch