Bundesfinanzhof, Beschluss vom 09.02.2010, Az. VIII B 32/09

Die Beschwerde ist nicht begründet.

Der geltend gemachte Verfahrensfehler führt nicht zur Zulassung der Revision.

a) Zwar darf, worauf der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) zu Recht hinweist, eine ohne Belehrung nach § 101 Abs. 1 Satz 2 der Abgabenordnung erteilte Auskunft eines Angehörigen vom Gericht nicht verwertet werden (vgl. Urteil des [X.] --BFH-- vom 31. Oktober 1990 II R 180/87, [X.], 103, [X.] 1991, 204; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], § 101 [X.] Rz 28; [X.] in Tipke/[X.], Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 101 [X.] Rz 14; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 101 Rz 5; ferner: [X.] zur Abgabenordnung vom 15. Juli 1998 Tz 2 zu § 101). Es kann im Streitfall jedoch dahinstehen, ob und ggf. in welchem Zeitpunkt das Finanzgericht ([X.]) den [X.] des [X.] in Bezug auf dessen für die [X.] abgegebene Erklärung über sein Auskunftsverweigerungsrecht hätte belehren müssen.

b) Der mögliche Verfahrensmangel der Verwertung eines unzulässigen Beweismittels ist jedenfalls durch die rügelose Einlassung des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung entsprechend § 295 der Zivilprozessordnung (ZPO) geheilt (vgl. Urteil des [X.] vom 19. Januar 1984 [X.], Neue Juristische Wochenschrift 1985, 1158). Der sachkundig vertretene Kläger hat sein diesbezügliches [X.] (§ 155 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O-- [X.]. § 295 ZPO) dadurch verloren (vgl. [X.] vom 27. September 2007 [X.], [X.], 27).

aa) Ein Verstoß gegen das aus der Verletzung der [X.] bei Angehörigen sich ergebende Beweisverwertungsverbot gehört zu den [X.], auf deren Einhaltung die Beteiligten verzichten können (vgl. [X.] Kommentar ZPO/[X.], § 383 Rz 41; Musielak/[X.], ZPO, 7. Aufl., § 383 Rz 8; [X.]/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 295 Rz 43; [X.]/Schütze/[X.], 3. Aufl., § 295, ZPO, Rz 18). Bei verzichtbaren [X.] geht das [X.] nicht nur durch ausdrückliche oder konkludente Verzichtserklärung gegenüber dem [X.] verloren, sondern auch durch rügelose Verhandlung zur Sache und damit durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge (vgl. [X.] vom 29. Oktober 2002 [X.]/01, [X.] 2003, 326; vom 24. Juli 2003 IX B 24/03, [X.] 2004, 55; vom 17. März 2008 [X.], [X.], 1179; vom 1. September 2008 [X.], [X.] 2009, 35, jeweils m.w.N.).

bb) Ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 20. November 2008 hat der Vertreter des [X.] in der mündlichen Verhandlung zur Sache verhandelt, ohne die Unzulässigkeit der Verwertung der Zeugenaussage des [X.]es des [X.] zu rügen. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist auch nicht dargelegt, warum in der mündlichen Verhandlung eine Rüge des behaupteten [X.] unterblieben ist.