Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.01.2004, Az. IX ZR 65/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:22. Januar 2004BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:[X.]:ja BGB § 705; HGB § 28Schließt sich ein Rechtsanwalt mit einem bisher als Einzelanwalt tätigen [X.] zur gemeinsamen Berufsausübung in einer Sozietät in der Form einer[X.] zusammen, so haftet er nicht entsprechend § 28Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 128 Satz 1 HGB für die im Betrieb des bisherigen [X.].[X.], Urteil vom 22. Januar 2004 - [X.]/01 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] und [X.] Dr. [X.], [X.], Dr. Bergmann und Villfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammerge-richts vom 9. Januar 2001 wird auf Kosten des Klägers zurückge-wiesen.Von Rechts [X.]:Der Beklagte war vom 3. Januar 1993 bis Anfang 1996 Sozius [X.]. Dieser ist in einem Rechtsstreit, den der Kläger ausabgetretenem Recht des [X.](im folgenden: Zedent) führte, rechts-kräftig zur Zahlung von 1.435.926,90 DM verurteilt worden. Das dieser Zah-lungsklage zugrunde liegende Vertragsverhältnis zwischen Rechtsanwalt [X.]und dem Zedenten war vor der Gründung der Sozietät mit dem Beklagtenzustande gekommen. Der Kläger nimmt nunmehr den Beklagten mit der [X.] in Anspruch, dieser hafte als ehemaliger [X.] die von Rechtsanwalt [X.] während des Bestehens der Sozietät began-genen Pflichtverletzungen, die in der Veruntreuung von [X.] be-stünden. Die Vorinstanzen haben die im [X.] nur noch [X.] von 259.722,84 DM an den Kläger sowie von [X.] an die- 3 -Sparkasse B. gerichtete Klage abgewiesen. Mit der Revision [X.] der Kläger sein Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision hat keinen Erfolg.[X.] Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Haftung des Beklagten auseinem zwischen Rechtsanwalt [X.]und dem Zedenten geschlossenen [X.] ergebe sich nicht allein daraus, daß der Beklagte nach Abschluß des [X.]es mit Rechtsanwalt [X.]eine Sozietät gegründet habe. Zwar werde [X.] eines Mandats an ein Mitglied einer Sozietät in der Regel die [X.] beauftragt. Vorliegend sei jedoch lediglich Rechtsanwalt [X.] alsseinerzeitiger Einzelanwalt beauftragt worden, nicht also der Beklagte, der erstnach Vertragsschluß Sozius von Rechtsanwalt [X.]geworden sei. Der [X.] sei auch nicht durch Vereinbarung mit dem Zedenten dem [X.] diesem und Rechtsanwalt [X.] beigetreten. Auch auf den Zeitpunktder behaupteten Pflichtverletzung von Rechtsanwalt [X.], nämlich währenddes Bestehens der Sozietät mit dem Beklagten, komme es aus diesen Gründennicht [X.] 4 -II.Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten im Ergebnis derrechtlichen Nachprüfung stand.1. Nach der Rechtsprechung des [X.] erstrecken [X.] der Gründung einer Anwaltssozietät die bereits vorher den einzelnen [X.] erteilten Einzelmandate nicht ohne weiteres auf die übrigen [X.]. Vielmehr bedarf es einer zumindest stillschweigenden Einbezie-hung der Sozien in das bisherige Einzelmandat ([X.], Urt. v. 4. Februar 1988- IX ZR 20/87, NJW 1988, 1973). Das Erfordernis einer vertraglichen Einbezie-hung des neu hinzutretenden Sozius in das Mandatsverhältnis ist nach dieserRechtsprechung darin begründet, daß bei Auftragserteilung weder der Mandantnoch der Anwalt den Willen haben, das Auftragsverhältnis mit (allen) Mitglie-dern der noch gar nicht bestehenden Sozietät abzuschließen, und ein entspre-chender Wille der [X.] auch bei der späteren Gründung [X.] nicht vorliegen kann (aaO). Dieses Erfordernis entspricht auch dem- nach der früheren Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der [X.] (vgl. [X.]Z 74, 240, 242 f) bestehenden - Grundsatz, daßder in eine Anwaltssozietät Eintretende für vorher begründete [X.] kraft besonderer Vereinbarung mit dem Gläubiger haftet. Nach [X.] hat das Berufungsgericht eine Haftung des [X.]n rechtsfehlerfrei verneint.Unstreitig ist der Vertrag, dessen Pflichten Rechtsanwalt [X.]verletzthaben soll, mit dem Zedenten vor der Gründung der Sozietät mit dem [X.] geschlossen worden. Eine vertragliche Einbeziehung des Beklagten in [X.] vor der Bildung der Sozietät begründete Vertragsverhältnis hat das [X.] -fungsgericht verneint. Den dagegen gerichteten Angriffen der Revision muß [X.] versagt bleiben. Die Würdigung des Berufungsgerichts, der Umstand,daß nach der Gründung der Sozietät diese in anderen Angelegenheiten vondem Zedenten bzw. von dessen GmbH beauftragt worden sei, indiziere nicht,der Beklagte habe auch von dem streitigen, vor seinem Eintritt als Sozius ge-schlossenen Vertrag Kenntnis gehabt und sei stillschweigend in dieses [X.]sverhältnis einbezogen worden, ist rechtlich möglich und für das Revisions-gericht bindend.2. Der Beklagte ist auch nicht kraft Gesetzes infolge der Gründung [X.] in das bereits bestehende Mandatsverhältnis einbezogen worden. [X.] der Auffassung der Revision ergibt sich die Haftung des Beklagten nichtaus einer entsprechenden Anwendung der §§ 28, 128 ff HGB.a) Sofern die Mitglieder einer Rechtsanwaltssozietät - wie hier - eine [X.] bürgerlichen Rechts bilden, erstreckt sich die nunmehr nach derneueren Rechtsprechung des [X.] des [X.] beste-hende akzessorische Haftung des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerli-chen Rechts entsprechend § 128 Satz 1 HGB (vgl. [X.]Z 142, 315, 318; 146,341, 358) nur auf die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, nicht aber auf solcheVerpflichtungen, die lediglich in der Person einzelner Mitgesellschafter begrün-det worden sind.Bestand das streitige Vertragsverhältnis mangels vertraglicher Einbezie-hung des Beklagten weiterhin nur zwischen dem Zedenten und Rechtsanwalt[X.] , so haftete auch nur dieser für Verletzungen der sich daraus ergeben-den Pflichten, selbst wenn von ihm Pflichtverletzungen während des [X.] Sozietät mit dem Beklagten begangen wurden. Eine entsprechende [X.] -wendung des § 130 Abs. 1 HGB (dazu [X.], Urt. v. 7. April 2003 - [X.]/02,ZIP 2003, 899; z.[X.]. in [X.]Z) scheidet hier - unabhängig davon, wann diestreitgegenständliche Verbindlichkeit begründet worden ist - schon deshalb aus,weil der Beklagte nicht in eine bestehende Gesellschaft eingetreten [X.]) Eine persönliche Haftung des Beklagten entsprechend § 128 Satz 1HGB läßt sich nicht mit einer entsprechenden Anwendung des § 28 Abs. 1Satz 1 HGB begründen.aa) Dem steht allerdings nicht entgegen, daß § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB fürvor der Gründung der [X.] des früheren [X.]entstandene Verbindlichkeiten nur die Haftung der Gesellschaft anordnet. [X.] der Rechtsprechung des [X.] entsteht die Haftung [X.] nach § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB mit ihrer Gründung, so daß der [X.] für diese Verbindlichkeit der Gesellschaft gemäß § 128 Satz 1 [X.] haftet (vgl. [X.], Urt. v. 6. Juli 1966 - [X.], [X.], 1918; v. 22. November 1971 - [X.], NJW 1972, 1466, 1467;ebenso die herrschende Meinung im Schrifttum, vgl. [X.], in [X.]/[X.]. [X.], HGB 2. Aufl. § 28 [X.]. 31; [X.]/[X.], HGB 31. Aufl. § 28[X.]. 5; [X.], Handelsrecht 5. Aufl. § 8 I[X.] a; a.[X.], [X.] Aufl. § 7 [X.]. 92; differenzierend [X.] [X.] 2002, 113, 114m.w.Nachw. zum Streitstand).bb) Nach seinem Wortlaut und nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs ([X.]Z 31, 397, 400 f; [X.], Urt. v. 29. November 1971 - [X.]/68, [X.], 21, 22; v. 25. Juni 1973 - [X.], [X.], 896, 899)setzt § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB jedoch voraus, daß jemand in das Geschäft einesEinzelkaufmanns eintritt (ebenso die herrschende Meinung im Schrifttum vgl.- 7 -[X.] aaO § 28 [X.]. 9 [X.]. 16; [X.]/[X.] aaO § 28 [X.]. 2; CanarisaaO § 7 [X.]. 88, 92; Ensthaler/Nickel, GK-HGB § 28 [X.]. 3; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], HGB 4. Aufl. § 28 [X.]. 5). Rechtsanwalt [X.]war bei [X.] der Sozietät mit dem Beklagten nicht Einzelkaufmann im Sinne des § 28Abs. 1 Satz 1 HGB, da er kein Handelsgewerbe betrieb, § 2 Abs. 2 [X.] (vgl.[X.]Z 72, 282, 287).Im handelsrechtlichen Schrifttum wird allerdings die Ansicht vertreten,jeder [X.], [X.] nach den §§ 1 bis 5 HGB,sei Einzelkaufmann im Sinne des § 28 Abs. 1 HGB; ebenso soll es genügen,wenn durch den Eintritt in das Geschäft des bisherigen Einzelunternehmerseine (das Unternehmen tragende) [X.] entsteht(so insbesondere [X.] aaO § 8 III 1 a bb und [X.]; [X.]. [X.], 1903; vgl. ferner MünchKomm-HGB/[X.], § 28 [X.]. 10). Zur [X.] angeführt, bei § 28 Abs. 1 HGB handele es sich nicht um eine speziellekaufmännische Regelung, sondern um einen Ausdruck des Gedankens derUnternehmenskontinuität ([X.] aaO § 8 III 1 a bb, S. 257).Ob einer solchen erweiternden Auslegung des § 28 Abs. 1 HGB wegender Annäherung des Haftungsrechts der [X.] andasjenige der offenen Handelsgesellschaft durch die jüngere Rechtsprechungdes [X.] des [X.] allgemein zu folgen ist (offengelas-sen in [X.]Z 143, 314, 318; befürwortend [X.]/[X.] DStR 2003, 1398,1403 f; [X.] ZIP 2002, 1602, 1606 f; [X.] ZIP 2003, 1113, 1116; [X.].[X.], 4. Aufl. § 714 Rn. 75; ablehnend [X.] BB 2003,1084, 1086), kann dahingestellt bleiben. Ebenso kann die weitere Frage offen-bleiben, ob § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB nur die Mithaftung der neuen Gesellschaftfür die einzelnen Verbindlichkeiten des früheren [X.] -(so die herrschende Meinung, vgl. [X.] aaO § 28 [X.]. 10; Ensthaler/NickelaaO § 25 [X.]. 18 a, 20; [X.] NJW 1993, 1737 f) oder ob auch ganzeRechtsverhältnisse auf den neuen [X.] übergehen, dieser alsonicht nur für bereits entstandene Altverbindlichkeiten haftet, sondern selbstVertragspartei wird (so [X.] aaO § 8 I 4 c bb sowie [X.]., [X.] für Sonnenschein S. 497, 508; [X.] aaO § 25 [X.]. 80 ff, § 28 [X.]. 29;für Mietverhältnisse verneinend [X.], Urt. v. 25. April 2001 - [X.]/99,ZIP 2001, 1007, 1008). Es bedarf auch nicht der näheren Überprüfung, [X.] der Beklagte mit Rechtsanwalt [X.] über die [X.] dessen "Geschäft" in die neu gegründete Sozietät getroffen hat und ob ge-gebenenfalls der Rechtsgrund für die streitgegenständliche Verbindlichkeit auchdann "im Betriebe" dieses "Geschäftes" des Rechtsanwaltes [X.] entstan-den ist, wenn es sich, wie das [X.] angenommen hat, lediglich um einenTreuhandauftrag ohne rechtsberatende Tätigkeit gehandelt haben sollte. [X.] für die hier in Rede stehenden Verpflichtungen aus dem zwischenRechtsanwalt [X.] als Einzelanwalt und dem Zedenten begründeten [X.]sverhältnis kommt ein Übergang der Haftung auf die später von Rechtsan-walt [X.] und dem Beklagten gegründete Sozietät in entsprechender An-wendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB wegen der besonderen Ausgestaltungder zwischen einem Einzelanwalt und seinen Mandanten bestehenden [X.] nicht in [X.]) Das Rechtsverhältnis zwischen einem Rechtsanwalt und seinemMandanten ist - selbst wenn sich der Anwalt mit anderen zur beruflichen Zu-sammenarbeit verbunden hat - in erster Linie durch die persönliche und eigen-verantwortliche anwaltliche Dienstleistung geprägt ([X.] NJW 2003, 2520).Das einem Einzelanwalt erteilte Mandat ist in besonderem Maße dadurch [X.], daß die zu erbringende Dienstleistung an die Person des beauf-- 9 -tragten Anwalts geknüpft ist. Der Mandant, der gerade keine Sozietät von meh-reren Anwälten beauftragt, darf bei Auftragserteilung davon ausgehen, daß derbeauftragte Anwalt die ihm aufgrund besonderen Vertrauens (vgl. § 627 Abs. 1Satz 1 BGB) übertragene Dienstleistung persönlich erbringt (vgl. § 664 Abs. 1Satz 1 BGB). In der maßgeblichen Sicht des Rechtsverkehrs wird jedenfalls derEinzelanwalt als Person und nicht als Unternehmen zum unabhängigen Beraterund Vertreter des Mandanten in Rechtsangelegenheiten berufen. Ob und [X.] unter welchen Voraussetzungen eine andere Beurteilung [X.] kann, wenn das Mandat sogleich einer Sozietät erteilt wird (vgl. dazu[X.]Z 124, 47, 50), steht hier nicht zur Überprüfung. Soll aber das Vertragsver-hältnis nach dem Willen der Vertragsparteien persönlicher Art sein, wovon beider Beauftragung eines Einzelanwalts auszugehen ist, dann greift der Gedankeeiner auf die Kontinuität eines Unternehmens gestützten Haftungserstreckungnicht ([X.] aaO § 8 I 4 c bb, [X.] lehnt gleichfalls einen Vertragsüber-gang ab, wenn das Rechtsverhältnis nach dem Willen der Parteien [X.] ist wie etwa gegenüber dem Hausanwalt, Steuer- oder Unternehmensbera-ter). Da die persönliche Leistungserbringung die berufliche Tätigkeit des [X.] insgesamt charakterisiert, sind nicht etwa nur einzelne [X.] oder Verbindlichkeiten von einem Übergang der Haftung auszunehmen,sondern es ist eine entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB aufden Eintritt in das "Geschäft" eines Einzelanwalts grundsätzlich zu verneinen.Die Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB auf den [X.] bisher als Einzelanwälten tätigen Rechtsanwälten zu einer Rechtsanwalt-sozietät ist ferner deshalb abzulehnen, weil ihnen nicht wie den [X.] (§ 28 Abs. 2 HGB) die Möglichkeit offensteht,einer abweichenden Vereinbarung durch Eintragung in das [X.] gegenüber Geltung zu verleihen. Andernfalls wären [X.] gestellt als Kaufleute.dd) Eine entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB folgtauch nicht daraus, daß nach der neueren Rechtsprechung des [X.]des [X.] die Haftung des Gesellschafters einer [X.] nicht nur derjenigen eines [X.]s nach§§ 128, 129 HGB entspricht, sondern der in eine Gesellschaft bürgerlichenRechts eintretende Gesellschafter wie der [X.] nach § 130Abs. 1 HGB für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten der Gesell-schaft grundsätzlich auch persönlich und als Gesamtschuldner mit den [X.] einzustehen hat ([X.], Urt. v. 7. April 2003 [X.] ist bereits fraglich, ob die analoge Anwendung des § 130 Abs. 1 [X.] entsprechende Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB zur Folge habenmuß (verneinend etwa [X.] aaO). § 130 Abs. 1 HGB betrifft die [X.] in eine bestehende Gesellschaft Eintretenden, während bei § 28 Abs. 1Satz 1 HGB erst mit dem Eintritt in das Geschäft des früheren Einzelunterneh-mers eine Gesellschaft entsteht. Ob deshalb den Vorschriften der §§ 28, 130HGB unterschiedliche [X.] zugrunde liegen oder ob man sie als ver-gleichbare Sachverhalte regelnde rechtsähnliche Bestimmungen [X.], ist umstritten (zum [X.] vgl. [X.], Urt. v. 6. Juli 1966 - [X.], NJW 1966, 1917, 1918 f; [X.]/[X.] aaO § 28 [X.]. 1, § 130[X.]. 1; [X.], [X.] der §§ 25, 28, 130 HGB 1976 S. 49 ff,62 f; [X.]/[X.], HGB 2. Aufl. § 28 [X.]. 7 f; [X.]/[X.] ZIP 1983,259, 262 f; [X.]/[X.], in [X.]/[X.]Joost HGB § 28 [X.]. 2 ffm.w.[X.]). Dieser Problematik braucht hier aber nicht nachgegangen zu werden.Denn wie schon unter [X.] [X.] der Entscheidungsgründe ausgeführt, ist [X.] 11 -falls für die hier vorliegende Fallgestaltung eine unter dem Gesichtspunkt [X.] und Haftungskontinuität identische oder vergleichbare Lagenicht gegeben, so daß schon aus diesem Grunde aus der entsprechenden An-wendung des § 130 HGB auf den Eintritt in eine Gesellschaft bürgerlichenRechtes eine Analogie zu § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB beim "Eintritt" eines Rechts-anwalts in das von einem anderen bisher als Einzelanwalt betriebene "Ge-schäft" nicht hergeleitet werden kann.c) Ob zwischen Rechtsanwalt [X.]und dem Zedenten ein Anwalts-dienstvertrag geschlossen wurde, wie der Kläger geltend gemacht hat, oder obRechtsanwalt [X.] von dem Zedenten nur als Treuhänder ohne rechtsbera-tende Tätigkeit beauftragt wurde, wie das [X.] angenommen hat, [X.]. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung des zwischenRechtsanwalt [X.] und dem Zedenten geschlossenen Vertrages käme eineHaftung des Beklagten nur in Betracht, wenn § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB entspre-chend anzuwenden wäre. Sowohl Verpflichtungen aus einem Anwaltsvertragals auch solche aus einem Treuhandverhältnis wären "Altverbindlichkeiten" desfrüheren [X.] im Sinne dieser Vorschrift. Denn zu den "im Betrie-be des Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinha-bers" gehören alle Verpflichtungen, die mit dem Geschäftsbetrieb in einer sol-chen engen, inneren Verbindung stehen, daß sie als dessen Folge erscheinen([X.], 51, 54; 58, 21, 23; 143, 154, 156). Gleichgültig ist, auf welchemRechtsgrund die Haftung beruht; sie umfaßt sowohl gesetzliche Ansprüche bei-spielsweise aus Delikts- und Bereicherungsrecht (vgl. [X.], Urt. v. 22. [X.] 1971 - [X.], NJW 1972, 1466, 1467) als auch Schadensersatzan-sprüche aus [X.]. Vom Übergang erfaßt werden alleVerbindlichkeiten, deren Rechtsgrund vor dem "Eintritt" gelegt worden ist ([X.] aaO § 28 [X.]. 29, § 25 [X.]. 30; [X.] aaO § 28 [X.]. 28, § 25 [X.]. 95;- 12 -[X.]/[X.] aaO § 28 [X.]. 31, § 25 [X.]. 64). Maßgeblich ist grundsätzlichder Zeitpunkt des Vertragsschlusses ([X.]/[X.] aaO); die [X.] noch nicht fällig, sie kann bedingt oder betagt sein (vgl. [X.], Urt. [X.] Mai 1990 - [X.], [X.], 1573, 1576; Urt. v. 25. April 1996 - [X.], NJW 1996, 2866, 2867). Entscheidend für die Einordnung ist danach derZeitpunkt der Entstehung der Verpflichtung aus dem Mandats- oder Treuhand-verhältnis mit dessen Begründung, nicht dagegen der Zeitpunkt ihrer Verlet-zung. Das Vertragsverhältnis ist hier aber unstreitig vor dem "Eintritt" des [X.]n begründet worden. Kommt aber eine entsprechende Anwendung des§ 28 Abs. 1 Satz 1 HGB aus den genannten Gründen in Bezug auf das hier inRede stehende Vertragsverhältnis nicht in Betracht, weil es sowohl im Falle ei-nes [X.] als auch im Falle eines [X.] nachdem Willen der Vertragsparteien persönlicher Natur sein sollte, so ist diesesRechtsverhältnis wie ein zweites, von dem bisherigen Geschäftsinhaber [X.] weiter geführtes Geschäft (vgl. dazu [X.]Z 31, 397, 399) von dem- 13 -Übergang der Haftung auf die von dem Beklagten und Rechtsanwalt [X.]neu gegründete Gesellschaft nicht erfaßt worden. Letzterer haftet für [X.], die aus diesem Rechtsverhältnis herrühren, vielmehr allein.[X.] [X.] [X.] Bergmann Vill