Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2011, Az. 5 StR 555/10

5 StR 555/10 [X.] vom 26. Januar 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. [X.]wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 26. Januar 2011 beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 8. September 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO in den Schuldsprüchen dahingehend abgeändert, dass [X.] die Angeklagten [X.]jeweils wegen unerlaubter [X.] in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt, auch ohne Pass, und mit Beihilfe zum unerlaubten Han-deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, [X.] der Angeklagte [X.]

wegen Beihilfe zum [X.] Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Fälschung [X.] Aufzeichnungen verurteilt sind.
Ferner wird das Urteil in den gesamten [X.] aufgehoben. 2. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das [X.]. - 3 - Gründe Das [X.] hat die Angeklagten [X.]P.

[X.]und [X.] [X.]wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter Einreise, unerlaubtem Aufenthalt und unerlaubtem Aufenthalt ohne Pass schuldig gesprochen und auf Freiheits-strafen von vier Jahren und drei Monaten ([X.]) und drei Jahren und sechs Monaten ([X.]) erkannt. Es hat ferner den Angeklagten [X.] wegen Beihilfe zum unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Einsatzstrafe zwei Jahre und acht Monate Freiheits-strafe) in Tatmehrheit mit Fälschung technischer Aufzeichnungen (Geldstrafe 100 Tagessätze zu je 30 •) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hinsichtlich eines weiteren [X.] wurden sämtliche Angeklagte freigesprochen. Die Rechtsmittel haben den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 2 1. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: a) Der bisher unbestraft gebliebene 40 Jahre alte Angeklagte [X.]

mietete 1999 in [X.] die im Erdgeschoss des Anwesens

gelegenen Räumlichkeiten zum Betrieb einer Diskothek. Der Hauseigentümer B.

erschien im August 2009 mit zwei [X.] und veranlasste [X.] , die durch einen zur Diskothek gehörenden [X.] und durch eine die [X.]treppe verschließende Tür zu betretenden [X.]räume aufzugeben. [X.]

verfügte weiter über [X.] zur Hauseingangstür und zu der Tür, durch die der Billardraum nach Passieren der Hauseingangstür betreten werden konnte. Im [X.] 2009 richteten [X.] in den [X.]räumen 5, 6 und 11 eine Cannabisaufzuchtanlage mit 825 Pflanztöpfen, 123 Hochleistungswärmelampen mit je 600 W Leistung nebst Filtern, Lüftern, Ventilatoren, Heizstäben und weiterem Zubehör ein. 3 - 4 - Die Anlage wurde von ständig anwesenden Pflanzenpflegekräften nach in [X.] verfassten Anweisungen betrieben. Der Angeklag-te [X.] ließ im November/Dezember 2009 auf Anweisung des [X.]. die dort Beschäftigten mit einer Lebensmittelration für eine Woche beliefern, die in dem Billardraum abgelegt wurde. b) Der 21 Jahre alte Angeklagte [X.][X.][X.]war in [X.] Ge-legenheitsarbeiter. Er lieh sich für eine Schleusung über [X.] nach [X.] 15.000 •. Spätestens am 3. Dezember 2009 wurde er von [X.] gebliebenen Personen in den [X.]räumen untergebracht und nahm seine Tätigkeit als Pflanzenpflegekraft auf. Noch am gleichen Tag war der Angeklagte mit drei weiteren —asiatisch aussehenden Personenfi ([X.]) damit betraut, in den Pkw zweier [X.] Kuriere im [X.] zwi-schengelagerte 9,5 kg getrocknete Cannabisblüten (THC 1,1 kg) einzuladen. [X.][X.]T.

verfügte über einen [X.] zu der aus dem [X.] in den Billardraum führenden Tür und [X.] wie [X.] [X.] über einen [X.] zum Verlassen dieses Raumes, nicht aber über einen [X.] zum Verlas-sen des Anwesens. Im Billardraum holte er die zur Versorgung der Pflanzen-pflegekräfte bestimmten Lebensmittel ab. Unbekannte Mitglieder der [X.] hatten im [X.] ein Mobiltelefon hinterlassen, mittels dessen der Angeklagte [X.]P.

[X.]besondere Vorkommnisse melden sollte und Kontakt mit der Außenwelt aufnehmen konnte. 4 c) Der 31 Jahre alte Angeklagte [X.]

[X.]war in [X.] Textil-händler. Seine gesamten Ersparnisse in Höhe von mindestens 15.000 • be-zahlte er für eine Schleusung über [X.] nach [X.]. In der ersten Januarwoche 2010 wurde er von einem unbekannten [X.] aus Hal-le, der über einen [X.] zur Hauseingangstür des Anwesens verfügte, in die [X.]räume der

gebracht. Der Angeklagte [X.]P.

[X.]öffnete ihm die Tür zum Billardraum von innen und informierte ihn über den Anbau der Cannabispflanzen, die er bis zu seiner Festnahme am 5 - 5 - 21. Januar 2010 zusammen mit [X.]P.

[X.]entsprechend den schriftli-chen Anweisungen pflegte. d) Der Grundstückseigentümer [X.]rief den Angeklagten [X.]

am Abend des 20. Januar 2010 viermal an und veranlasste ihn in [X.] einer am nächsten Morgen stattfindenden Kontrolle der Stromzähler durch Mitarbeiter des Energieversorgungsunternehmens, mit einem Mittäter zwei Zähler zurückzudrehen (von 46.000 kWh auf 14.000 kWh und von 90.000 kWh auf 16.000 kWh). Auf einen Telefonanruf des [X.]. begab sich [X.] um 0.15 Uhr des nächsten Tages in das Anwesen und nahm [X.] mit [X.][X.] [X.]auf. [X.]

konnte ihm das Anliegen von B.

und [X.]. nicht verständlich machen, die im [X.] lebenden und arbeitenden [X.] dürften am kommenden Vormittag keinerlei Strom verbrauchen. Während eines weiteren Anrufs des [X.]. gab [X.] sein Mobiltelefon an [X.]P.

[X.]weiter, der nunmehr von [X.]. die [X.] in vietnamesicher Sprache mitgeteilt bekam. [X.]

er-klärte sich [X.]. gegenüber bereit, die sich in den [X.]räumen aufhalten-den [X.] vom Zeitpunkt der Beendigung der Kontrolle zu unterrich-ten. 6 e) Bei der am 21. Januar 2010 vorgenommenen Durchsuchung der [X.]räume 5, 6 und 11 wurden 825 erntereife Cannabispflanzen mit einem Gewicht von nahezu 30 kg und einem Gehalt von 3,725 kg THC sicherge-stellt, ferner in den [X.]räumen 4 und 8 weitere 67 kg bereits getrocknete Teile von Cannabispflanzen mit über 1,2 kg THC. 7 f) Das [X.] hat alle Angeklagten hinsichtlich des unter Ziffer 3 des Anklagesatzes der Anklageschrift vom 7. Mai 2010 erhobenen [X.] freigesprochen. Dieser hatte zum Gegenstand, dass die Angeklagten die in den [X.]räumen 4 und 8 weiter aufgefundenen 755 [X.] (67 kg; THC 1,27 kg) abgeerntet hätten; die ebenfalls von ihnen abgeernte-ten 9,42 kg Cannabisblüten (THC 1,11 kg) seien in zehn Tüten verpackt wor-8 - 6 - den und von dem Angeklagten [X.]P.

[X.]und drei weiteren Personen am 3. Dezember 2009 an [X.] Kuriere übergeben worden. Die Strafkammer hat bei der Strafzumessung hinsichtlich des Ange-klagten [X.]

den THC-Gehalt der angebauten Pflanzen zugrunde gelegt (3,7 kg); bei dem Angeklagten [X.] [X.]zusätzlich den der aufgefundenen abgeernteten Pflanzen (1,27 kg) und bei dem Angeklagten [X.]P.

[X.]darüber hinaus den der an die Kuriere übergebenen Blüten mit 1,11 kg THC. 9 g) Das [X.] hat sich aufgrund des Geständnisses des Ange-klagten [X.] [X.]davon überzeugt, dass auch [X.]P.

[X.]Kenntnis von der illegalen Cannabispflanzung hatte. Es hat sich ferner maßgeblich aufgrund des Inhalts von Telefongesprächen beweiswürdigend davon über-zeugt, dass der Angeklagte [X.]

Unterstützungshandlungen in Kenntnis dessen vorgenommen hat, dass [X.] in den [X.]räumen eine um-fängliche illegale [X.] betrieben. 10 11 2. Die Beweiswürdigung des [X.]s ist rechtsfehlerfrei (vgl. zum Prüfungsmaßstab [X.], Urteil vom 16. November 2006 [X.] 3 [X.], [X.], 384, 387, insoweit in [X.]St 51, 144 nicht abgedruckt). Indes enthält das angefochtene Urteil hinsichtlich aller Angeklagten Subsumtions-fehler, die vom Senat [X.] wie geschehen [X.] zu korrigieren sind. a) Hinsichtlich der Angeklagten [X.]geht das [X.] im Ansatz zutreffend davon aus, dass diejenigen, die Cannabispflanzen aufziehen, bei Überschreiten der Grenze zur nicht geringen Menge von 7,5 g THC nicht mehr wegen des Vergehens des unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG), sondern wegen des Verbrechens des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG strafbar sein können (vgl. [X.], Urteil vom 13. Februar 1990 [X.] 1 StR 708/89, [X.]R BtMG, § 29 Abs. 1 Nr. 1 Anbau 1; [X.], BtMG 3. Aufl., § 29 Rn. 107 f.; [X.] in [X.], § 29 BtMG Rn. 93 f.), 12 - 7 - falls nicht gar eine Strafbarkeit wegen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge in Betracht kommt (vgl. [X.], Urteil vom 27. Juli 2005 [X.] 2 StR 192/05, [X.], 578; [X.], Beschlüsse vom 12. Januar 2005 [X.] 1 StR 476/04 und vom 28. Oktober 2008 [X.] 3 StR 409/08, [X.]R BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4 und 5). Ein Schuldspruch setzt indes [X.] selbstverständlich [X.] das Vorliegen der vom Gesetz verlangten Merkmale des Besitzes als eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses und den [X.] voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit unge-hinderter Einwirkung auf die Betäubungsmittel im Sinne einer sicheren [X.] zu erhalten ([X.], Beschluss vom 27. Juli 2004 [X.] 3 StR 71/04, [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 5 mwN; [X.], Urteil vom 3. März 1978 [X.] 2 StR 717/77, [X.]St 27, 380, 382). Solches belegen die Feststellungen nicht. 13 b) Die den Besitz von Betäubungsmitteln begründende tatsächliche Verfügungsmacht über das Rauschgift hat es dem Täter zu ermöglichen, mit den Betäubungsmitteln nach Belieben zu verfahren, insbesondere sie zu verbrauchen, abzugeben, zu verstecken oder zu vernichten ([X.], aaO, § 29 Rn. 1173). Hierzu waren die Angeklagten [X.]aufgrund der festgestell-ten Umstände nicht in der Lage. Ein Verbrauch durch die Angeklagten [X.]scheidet angesichts der großen Mengen aus. Gleiches gilt für ein Vernichten. Solches hätte nur unter Inkaufnahme hoher Gefahr der Selbstschädigung bei einem Verbrennen in den [X.]räumen realisiert werden können und hätte [X.] einer darauf gerichte-ten Willensentschließung entgegenstehend [X.] offensichtlich zudem Sanktio-nen durch höher gestellte Mitglieder der Tätergruppe provoziert. Ein [X.] der Cannabisprodukte an Dritte oder deren Verstecken außerhalb der [X.]räume schied ebenfalls aus. Die Angeklagten [X.]waren nicht in der Lage, das Anwesen

zu verlassen. Über [X.] zur Hauseingangstür verfügten lediglich Personen, die die verbrecherischen Zie-le der Betreiber der [X.] teilten oder zumindest unterstützten, 14 - 8 - wie der Angeklagte [X.]

, der [X.]ese [X.]. und der aus [X.] stammende [X.]ese. Hieraus folgt, dass die Angeklagten [X.]die [X.] an außerhalb der die Plantage betreibenden Tätergruppe ste-hende Personen nicht hätten übergeben können. Demnach scheidet die An-nahme eines täterschaftlichen Besitzes durch die Angeklagten [X.]aus. De-ren Tatbeiträge können nur als die von Gehilfen qualifiziert werden (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Oktober 2009 [X.] 5 [X.], NStZ-RR 2010, 51, 52). c) Der Senat entscheidet entsprechend § 354 Abs. 1 StPO bei allen drei Angeklagten auf Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge durch (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB). Dass die Angeklagten [X.] bei der von diesen organisierten Aufzucht von Cannabispflanzen zur gewinnbringenden Weiterveräußerung von Haschisch und Marihuana unterstützten (vgl. [X.], Urteil vom 27. Ju-li 2005 [X.] 2 StR 192/05, [X.], 578; [X.], Beschlüsse vom 12. [X.] 2005 [X.] 1 StR 476/04 und vom 28. Oktober 2008 [X.] 3 StR 409/08, [X.]R BtMG, § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4 und 5), liegt auf der Hand. Es ist offensichtlich, dass niemand eine aufwändige Plantage mit hunderten von Pflanzen betreibt, um Marihuana und Haschisch lediglich zum Eigen-verbrauch zu gewinnen. 15 d) Eine Sanktionierung wegen tateinheitlichen Anbaus von Betäu-bungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG scheidet aus. Der [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bei der Aufzucht von Cannabispflanzen zu eigennütziger Weiterveräußerung verdrängt den [X.] des unerlaubten Anbaus ([X.], Beschlüsse vom 12. Januar 2005 [X.] 1 StR 476/04 und vom 28. Oktober 2008 [X.] 3 StR 409/08, [X.]R BtMG, § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handel-treiben 4 und 5). Dies ist auch für die hier zu beurteilende Beihilfe zum [X.] Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ge-genüber dem wegen der strengen Weisungsgebundenheit gleichfalls als [X.] - 9 - hilfen begangenen [X.] des unerlaubten Anbaus anzuneh-men. e) Hinsichtlich des Angeklagten [X.] hat das [X.] zwar zu Recht dessen beide Unterstützungshandlungen als ein Verbrechen ausgeur-teilt (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 27 Rn. 31a und Vor § 52 Rn. 36). [X.] eine Unterstützungshandlung ein zweites Strafgesetz (§ 268 StGB) ver-letzt hat, wäre indes gemäß § 52 Abs. 1 StGB Tateinheit anzunehmen gewe-sen. Auch dies ändert der Senat. 17 3. Sämtliche Strafaussprüche haben keinen Bestand. Dies folgt hin-sichtlich der Angeklagten [X.]schon daraus, dass deren Schuldsprüche zu ihren Gunsten verringert worden sind und die Strafen aus anderen Strafrah-men insgesamt neu zu bemessen sind. Der Senat hebt auch den [X.] hinsichtlich des Angeklagten [X.] auf, weil zu besorgen ist, dass das [X.] nicht berücksichtigt hat, dass der Angeklagte kein eigenes Tatinteresse hatte und keinen Nutzen aus der Tat gezogen hat. 18 4. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei den hier vorlie-genden bloßen Subsumtionsfehlern nicht. Die Strafen können auf der [X.] der bisher getroffenen Feststellungen bemessen werden, die freilich um solche Feststellungen ergänzt werden können, die den bisher getroffenen nicht widersprechen. Hinsichtlich der Angeklagten [X.]wird es nahe liegen, davon auszugehen, dass diese als illegal eingereiste Arbeitsmigranten ihre Verbrechen aus einer gewissen Zwangslage heraus begangen haben. [X.] dessen scheinen die ausgeworfenen Strafen deutlich übersetzt. 19 Der Senat weist darauf hin, dass bezüglich der Angeklagten [X.]die [X.] wenn auch wegen Nichtausurteilung von deren Handlungen als Verpa-ckungs- und Verwahrungsgehilfen bedenklichen [X.] rechtskräftigen Teilfrei- 20 - 10 - sprüche dazu nötigen werden, bei der Bemessung der Strafen wegen des Betäubungsmitteldelikts lediglich den THC-Gehalt der noch nicht abgeernte-ten Pflanzen zugrunde zu legen. Die bisher weitergehend angelasteten [X.] sind Gegenstand der [X.]. [X.] Raum Brause [X.] Bellay