Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2004, Az. KZR 40/02

[X.]IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S U[X.]IL [X.] Verkündet am: 13. Juli 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

Standard-[X.]
GWB §§ 19, 20 Abs. 1; [X.] § 24

a) [X.]in sich aus dem Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, einer un-billigen Behinderung oder einer Diskriminierung ergebender kartellrechtlicher Anspruch auf [X.]inräumung einer Patentlizenz wird durch die nach § 24 [X.] dem Patentgericht eingeräumte Befugnis zur [X.]rteilung einer Zwangslizenz nicht ausgeschlossen.
b) [X.]in marktbeherrschender Patentinhaber verstößt gegen das Diskriminie-rungsverbot, wenn er den Umstand, daß der Zugang zu einem nachgelager-ten Markt aufgrund einer Industrienorm oder normähnlicher Rahmenbedin-gungen von der Befolgung der patentgemäßen Lehre abhängig ist, dazu ausnutzt, um bei der Vergabe von Lizenzen den Zutritt zu diesem Markt nach Kriterien zu beschränken, die der auf die Freiheit des [X.] Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen wider-sprechen.
[X.], [X.]eil vom 13. Juli 2004 - [X.] - [X.]

LG Düsseldorf

- 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 13. Juli 2004 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des Kartellsenats des [X.] vom 28. Juni 2002 aufgeho-ben.
Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, die [X.] herstellt und vertreibt, ist Inhaberin des am 21. Dezember 1990 angemeldeten, mit Wirkung für die [X.] und zwölf weitere Vertragsst[X.]ten des [X.]uropäischen Patentüber-einkommens erteilten [X.] Patents 515 390 ([X.]). Anspruch 1 - 3 - des [X.]s, dessen [X.]rteilung am 29. Dezember 1993 bekanntgemacht worden ist, lautet:
"[X.] aus thermoplastischem Kunststoff mit einem im Nahbereich des [X.] (12) an der Faßwandung (22) angeordneten umlau-fenden Trage- und [X.] (30) und mit wenigstens einem im Randbereich des [X.] (12) angeordneten [X.] (16), der in einem [X.]gehäuse (18) derart eingesenkt ist, daß die Stirnfläche des [X.] (16) bündig mit oder gering-fügig unterhalb der Außenfläche des [X.] (12) abschließt, dadurch gekennzeichnet, daß der Oberboden (12) zusätzlich zum bzw. neben dem [X.]gehäuse (18) ein im wesentlichen kreisabschnittsförmiges Flächenteil bzw. eine Abschrägung (10) [X.], die symmetrisch beidseitig zum [X.] (16) ausgebil-det ist und - in Normalposition des Fasses betrachtet - flach schräg nach innen in den [X.] abgeschrägt verlaufend eingezogen ist, wobei die Abschrägung (10) ihre tiefste Stelle auf der Seite des [X.] (22) im Nahbereich des [X.] (16) aufweist und dort in [X.] des [X.] (20) bzw. in den [X.] (16) einmündet."
Die Beklagte ist die [X.] Tochtergesellschaft des [X.] Faß-herstellers [X.] Sie vertrieb in [X.] unter der Bezeichnung "[X.]" ein [X.]. Die Klägerin sah hierin eine Verletzung des [X.] und erwirkte ein [X.]eil des [X.] vom 9. Februar 1999 (4 O 395/98), durch das der [X.] im Wege der einstweiligen Verfü-gung der Vertrieb des angegriffenen Spundfasses untersagt wurde. Die [X.] erkannte die einstweilige Verfügung als endgültige und zwischen den [X.] verbindliche Regelung des [X.] an. [X.]ine Klage ihrer Mutterge-sellschaft, mit der diese die Nichtigerklärung des [X.]s für die Bundes-republik [X.] erstrebte, blieb vor dem [X.] ohne [X.]rfolg; die Berufung wies der [X.] mit [X.]eil vom 9. Mai 2000 ([X.], bei [X.] [X.] 1999 - 2001, 409 - [X.]) zurück. - 4 - Mit der Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Rechnungslegung in [X.] genommen und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihr [X.] Schaden zu ersetzen, der ihr durch die angegriffenen, seit dem 29. Januar 1994 begangenen Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde.
Die Beklagte stellt die Benutzung des [X.]s nicht in Abrede, hält sich hierzu jedoch für berechtigt, da die Klägerin verpflichtet sei, ihr die (kostenlose) Mitbenutzung des [X.]s zu gestatten. Sie beruft sich [X.] auf folgenden Sachverhalt:
Anfang 1990 erhoben in [X.] führende Unternehmen der chemi-schen Industrie, die dem [X.] ([X.]) ange-hörten, die Forderung nach einem [X.] mit verbesserter Restentlee-rung. Auf entsprechende Aufforderung unterbreiteten vier [X.] Faßherstel-ler, nämlich die Klägerin sowie die Unternehmen [X.], S. und v. L., in einer Arbeitsgruppe hierzu Vorschläge. Favorisiert wurde der auf der technischen Lehre des [X.]s beruhende Vorschlag der Klägerin, der daraufhin [X.]ingang in von der [X.], der [X.] AG, der [X.] und der [X.] abgezeichnete "[X.]-Rahmenbedingungen für das neue [X.] - Stand 31.07.90" fand, die neben Angaben zum Volumen, zu Abmessungen, Stauchwiderstand, Gewicht, Verschlüssen u.a. folgende Vorgaben enthielten:
"...
3. Restentleerung:

< 100 ml Wasser, bei [X.] 0 - 20 ° Neigung;

...
8. Faßbauart: - 5 -
[X.] Oberboden, L-Ring, neue kompakte Ausführung für alle Faßgreifer geeignet, Unterboden ohne L-Ring bzw. Stauchrand, ...

...
11. [X.] Freistellung oder Abstimmung der Hersteller euro-paweit ist Voraussetzung zur Freigabe der neuen Faßbauart vom [X.].

12. Bildlich einheitliche Bauart, nur [X.] zulässig."
Zu Nr. 11 dieser Rahmenbedingungen gab die Klägerin unter dem 6. August 1990 die [X.]rklärung ab:
"... (die Klägerin) wird alle [X.] Schutzrechte, die das neue [X.] betreffen, den Firmen [X.], v. L. und S. zugänglich machen, soweit Rechte Dritter hierdurch nicht verletzt wer-den."
Den drei genannten Unternehmen erteilte die Klägerin [X.]en am [X.]. Ferner räumte sie weiteren in anderen Mitgliedst[X.]ten der [X.]uro-päischen Gemeinschaft ansässigen Faßherstellern entgeltliche Lizenzen ein. [X.]ine Anfrage der Muttergesellschaft der [X.] nach einer Lizenz beschied sie hingegen am 17. Juli 1996 abschlägig.
Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. In der [X.] hat die Beklagte widerklagend beantragt, die Klägerin zu verurtei-len, ihr die kostenlose Benutzung des [X.]s in der [X.] - 6 - [X.] zu gestatten. Das Rechnungslegungsbegehren der Klägerin haben die Parteien übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die [X.] abgewiesen ([X.] [X.] 2, 168). Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der [X.], mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. [X.]ntscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat [X.]rfolg und führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. A.
Nach dem der revisionsrechtlichen Beurteilung zugrundezulegenden Sachverhalt kann nicht ausgeschlossen werden, daß der [X.] der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf [X.]inräumung einer unentgeltlichen Lizenz am [X.] zusteht.
[X.] [X.], die die Beklagte im Anschluß an das Verfü-gungsverfahren 4 O 395/98 abgegeben hat, steht der Zuerkennung eines sol-chen Anspruchs nicht entgegen.
Das Berufungsgericht hat angenommen, aufgrund dieser [X.]rklärung stehe wie nach einem zwischen den Parteien ergangenen rechtskräftigen Hauptsa-cheurteil fest, daß die Beklagte die Benutzung des [X.]s zu unterlassen habe. Wer die Benutzung eines Patents zu unterlassen habe, könne jedoch die - 7 - Gewährung einer dessen Gebrauch gerade ermöglichenden Lizenz nicht [X.].
Die Bindung der [X.] an die von ihr abgegebene Abschlußerklä-rung schließt die Bejahung eines Anspruchs auf Gewährung einer unentgeltli-chen Lizenz und damit die Zuerkennung des Widerklageanspruchs indes nicht aus. Denn die Frage, ob der [X.] ein solcher Anspruch zusteht, war nicht Streitgegenstand des [X.], sondern dort bloße Vorfrage. Auf die Ver-neinung dieser Vorfrage erstreckt sich daher die Bindungswirkung der [X.] nicht (eingehend dazu [X.], [X.]. v. 26.6.2003 - I ZR 269/00, NJW 2003, 3058, 3059). Vielmehr würde umgekehrt die [X.]inräumung der [X.] Lizenz einen neuen Sachverhalt begründen, der den [X.] erlöschen ließe.
I[X.] [X.]s hält allerdings der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, daß das Berufungsgericht - im Zusammenhang mit der Prüfung des Schadensersatzbe-gehrens der Klägerin - angenommen hat, der [X.] stehe kein vertraglicher Anspruch auf [X.]inräumung einer [X.] am [X.] zu.
1. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, aus Nr. 11 der [X.]-Rahmenbedingungen und der [X.]rklärung der Klägerin vom 6. August 1990 er-gebe sich kein Vertrag zugunsten Dritter, aus dem der [X.] der geltend gemachte Anspruch zustehe. Selbst wenn man eine vertragliche Verpflichtung der Klägerin unterstelle, habe die Klägerin nur den drei anderen an der [X.]ntwick-lung eines neuen [X.] beteiligten [X.], S. und v. [X.] zu gewähren gehabt. Ihren inneren Grund finde diese Beschränkung darin, daß diese drei Hersteller nach Aufforde-rung von Unternehmen der chemischen Industrie oder des [X.] als [X.] an der [X.]ntwicklung eines neuen Fasses beteiligt gewesen seien und infol-gedessen jedenfalls in gewissem, nicht näher bekannten Umfang auch Auf-wendungen für die [X.]ntwicklung gehabt hätten. Die [X.]inräumung der [X.]en sei vor dem Hintergrund zu verstehen, daß sich diese Aufwendungen als nutz-los erwiesen hätten, nachdem die Wahl auf den Beitrag der Klägerin gef[X.] sei.
2. Die Revision rügt, die Beschränkung des Anspruchs auf [X.]inräumung einer [X.] auf die drei [X.]n Konkurrenten der Klägerin finde schon keine Stütze im Wortlaut der Nr. 11 der [X.]-Rahmenbedingungen. Vor allem aber würden die [X.]rwägungen des Berufungsgerichts der Interessenlage der Beteiligten in keiner Weise gerecht. Ziel des [X.] sei es gewesen, eine Abhän-gigkeit von einem einzigen Faßhersteller zu vermeiden. Dieses Interesse spre-che für eine weite Auslegung der Lizenzierungspflicht. Die [X.]-Rahmenbedin-gungen entsprächen, wie die Beklagte vorgetragen habe, dem damals [X.] patentgemäßen Lösungsvorschlag. Durch die [X.]-Rahmenbedin-gungen sei die Gestaltung des [X.] nach dem [X.] in den Rang eines Industriestandards erhoben worden; es sei nicht möglich, ein Faß herzustellen, das den Vorgaben der [X.]-Rahmenbedingungen entspreche, ohne vom [X.] Gebrauch zu machen. Andere [X.], die nicht den [X.]-Bedingungen entsprächen, seien in [X.] praktisch unverkäuf-lich. Das Berufungsgericht habe die allgemeinkundige Tatsache außer acht ge-lassen, daß Normungsgremien bei ihrer Tätigkeit den allgemeinen Grundsatz beachteten, daß die Normung nicht zu einem wirtschaftlichen Sondervorteil [X.] führen dürfe und ein patentierter Gegenstand nur dann einer Norm zu-grunde gelegt werden dürfe, wenn der Schutzrechtsinhaber eindeutig auf die Geltendmachung seines Ausschließlichkeitsrechts verzichte oder sich jedenfalls bereit erkläre, an alle Interessenten diskriminierungsfrei und zu angemessenen - 9 - Bedingungen Lizenzen zu vergeben. Wollte man den [X.]-Bedingungen mit dem Berufungsgericht eine abschließende Begrenzung des [X.] der Lizenz-berechtigten auf drei ([X.]) Hersteller entnehmen, läge darin eine miß-bräuchliche [X.]mpfehlung, die im Zweifel nicht gewollt gewesen sei.
3. Mit diesen [X.] kann die Revision nicht durchdringen. [X.]s steht nicht in Frage, was der [X.] oder seine an der Formulierung der [X.]-Rahmenbedin-gungen beteiligten Mitglieder gewollt haben, sondern in welchem Umfang sich die Klägerin zur Lizenzvergabe verpflichtet hat. Ihre [X.]rklärung vom 6. August 1990 ist jedoch schon dem Wortlaut nach eindeutig darauf beschränkt, den Un-ternehmen [X.], S. und v. L. "das neue [X.]" betref- fende Schutzrechte zugänglich machen zu wollen. Die Revision zeigt nicht auf, daß die Beklagte in den Tatsacheninstanzen Umstände dargetan hat, in deren Licht der [X.]rklärung der Klägerin ein anderer objektiver Inhalt beigemessen wer-den könnte, als sich aus ihrem Wortlaut ergibt.
[X.] Die Revision wendet sich jedoch mit [X.]rfolg dagegen, daß das [X.] der [X.] auch einen sich aus einem Verstoß gegen das Dis-kriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB ergebenden gesetzlichen Anspruch auf Gleichbehandlung mit denjenigen Unternehmen versagt hat, denen die Klä-gerin eine [X.] am [X.] eingeräumt hat.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß ein sol-cher Anspruch - ebenso wie ein auf eine unbillige Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB oder auf den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 GWB gestützter kartellrechtlicher Anspruch auf [X.]inräumung einer Lizenz - durch die nach § 24 [X.] dem Patentgericht eingeräumte [X.] zur [X.]rteilung einer Zwangslizenz nicht ausgeschlossen wird (so aber - 10 - Benkard/[X.], [X.], 9. Aufl., § 24 Rdn. 19; [X.]/[X.] in [X.], 5. Aufl., § 19 GWB Rdn. 2466).
Denn beide Rechtsinstitute dienen unterschiedlichen Zielsetzungen und haben unterschiedliche Voraussetzungen. § 24 Abs. 1 Nr. 2 [X.] in der [X.] zur Änderung des Patentgesetzes und anderer Gesetze vom 16. Juli 1998 ([X.] I 1998, 1827) setzt ebenso wie § 24 Abs. 1 [X.] a.F. voraus, daß das öffentliche Interesse die [X.]rteilung einer [X.] gebietet. [X.]in solches öffentliches Interesse kann zu bejahen sein, wenn zu der Ausschließlichkeitsstellung des [X.] besondere Umstände hinzu-treten, welche die uneingeschränkte Anerkennung des ausschließlichen Rechts und die Interessen des [X.] zurücktreten lassen, weil die Belange der Allgemeinheit die Ausübung des Patents durch den [X.] gebieten. Als derartige Umstände, die die Annahme eines öffentlichen Interesses [X.], kommen unabhängig von einer etwaigen mißbräuchlichen Ausübung des Patentrechts technische, wirtschaftliche, sozialpolitische und medizinische Gesichtspunkte in Betracht. Die Frage, ob ein öffentliches Interesse die [X.]rtei-lung einer Zwangslizenz an einen bestimmten [X.] gebietet, hängt von den Umständen des [X.]inzelfalls ab und ist im [X.]inzelfall unter Abwägung der schutzwürdigen Interessen des [X.] und aller die Interessen der [X.] betreffenden maßgeblichen Gesichtspunkte zu entscheiden ([X.] 131, 247, 251 - Interferon-gamma). Demgegenüber dient ein kartellrechtlicher Anspruch auf Lizenzierung der Durchsetzung des gegenüber jedem Marktteil-nehmer geltenden Verbots, eine marktbeherrschende Stellung nicht zu miß-brauchen. Die bloße Inhaberschaft an einem Patent begründet noch keine sol-che Marktstellung, sondern kann lediglich eine ihrer Voraussetzungen sein. Umgekehrt ist der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung für die [X.] 11 - tentrechtliche Zwangslizenz weder notwendige Voraussetzung noch ohne [X.] hinreichend.
Dies wird dadurch bestätigt, daß für eine patentierte [X.]rfindung auf dem Gebiet der Halbleitertechnologie eine Zwangslizenz nach § 24 Abs. 3 [X.] nur erteilt werden darf, wenn dies zur Behebung einer in einem Gerichts- oder Ver-waltungsverfahren festgestellten wettbewerbswidrigen Praxis des Patentinha-bers erforderlich ist. Damit wird (nur) für einen besonderen Fall die patentrecht-liche Zwangslizenz zusätzlich von der Feststellung einer unzulässigen [X.] abhängig gemacht (Busse/Schwendy, [X.], 6. Aufl., § 24 Rdn. 57).
2. Nach dem mangels anderweitiger Feststellungen des Berufungsge-richts der revisionsrechtlichen Beurteilung zugrundezulegenden [X.]vor-bringen ist die Klägerin [X.] des § 20 Abs. 1 GWB, weil die Vergabe von Lizenzen am [X.] sachlich einen eigenen Markt bildet und die Klä-gerin diesen Markt als einzige Anbieterin beherrscht.
Die Bestimmung eines relevanten Angebotsmarkts folgt grundsätzlich dem Bedarfsmarktkonzept, nach welchem einem bestimmten relevanten Markt alle Produkte oder Dienstleistungen zuzurechnen sind, die aus der Sicht der Nachfrager nach [X.]igenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind ([X.] 131, 107, 110 - Back-ofenmarkt; [X.], [X.]. v. 19.3.1996 - [X.], [X.]/[X.], 3062 - Pay-TV-Durchleitung). Ist durch eine Industrienorm oder durch ein anderes, von den [X.] wie eine Norm beachtetes Regelwerk eine standardisierte, durch Schutzrechte geschützte Gestaltung eines Produkts vorgegeben, so bildet die Vergabe von Rechten, die potentielle Anbieter dieses Produkts erst in die Lage - 12 - versetzen, das Produkt auf den Markt zu bringen, regelmäßig einen eigenen, dem [X.] vorgelagerten Markt. Denn die [X.]rlangung solcher Rechte ist für ein Unternehmen, welches das "[X.]" herstellen oder vertreiben will, unersetzlich.
Die sachliche Marktabgrenzung ergibt sich daher nicht aus dem [X.], daß die Klägerin kraft des ihr verliehenen patentrechtlichen Ausschließ-lichkeitsrechts jeden [X.] von der Benutzung der technischen Lehre des [X.] ausschließen kann. Maßgeblich ist vielmehr, daß die Benutzung die-ser technischen Lehre nach dem Vorbringen der [X.] nicht durch eine andere technische Gestaltung eines Spundfasses für von der chemischen Indu-strie hergestellte Flüssigkeiten substituierbar ist. Denn nach dem Vortrag der [X.] können die "[X.]-Rahmenbedingungen für das neue [X.]" nur durch ein patentgemäßes Faß erfüllt werden, das dadurch zum "[X.]" ge-worden sei. Da die Unternehmen der chemischen Industrie in [X.] von zahlenmäßig nicht ins Gewicht f[X.]den Ausnahmen abgesehen nur den [X.]-Rahmenbedingungen entsprechende Fässer abnähmen, seien nicht diesem Standard und damit dem [X.] entsprechende Industrie-[X.] praktisch unverkäuflich.
3. Bei dieser Sachlage ist nicht auszuschließen, daß die Klägerin gegen das Diskriminierungsverbot verstößt, indem sie sich weigert, der [X.] bzw. ihrer Muttergesellschaft eine Lizenz am [X.] einzuräumen, die sie (ent-geltlich oder unentgeltlich) anderen in- und ausländischen [X.] hat, und die Beklagte damit in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, gegenüber solchen gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt. - 13 - a) Die Vergabe von Lizenzen am [X.] stellt einen Geschäftsver-kehr dar, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Die Zu-gänglichkeit dieses Geschäftsverkehrs ergibt sich daraus, daß die Klägerin eine Reihe von Lizenzen an diesem Patent vergeben hat. Ihre Lizenznehmer sind auch der [X.] gleichartige Unternehmen, denn für das Merkmal der Gleichartigkeit ist ausschließlich darauf abzustellen, daß die zu vergleichenden Unternehmen nach ihrer wirtschaftlichen Funktion im Verhältnis zu dem markt-beherrschenden Unternehmen dieselben Aufgaben erfüllen ([X.] 129, 53, 60 - Importarzneimittel); das ist hier unbedenklich zu bejahen.
b) Die Beklagte wird daher sowohl gegenüber den Unternehmen [X.], S. und v. L. als auch gegenüber denjenigen ausländischen Anbietern von [X.]n, denen die Klägerin entgeltliche Lizenzen einge-räumt hat, ungleich behandelt, indem die Klägerin es ablehnt, auch der [X.]n die Benutzung des [X.]s zu gestatten.
[X.]ntscheidende Bedeutung kommt hiernach der Frage zu, ob die Un-gleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist. Da der Widerklageantrag aus-schließlich auf die [X.]inräumung einer [X.] gerichtet ist, kann er allerdings nur dann [X.]rfolg haben, wenn die Beklagte nicht nur überhaupt eine Lizenz am [X.] und damit Gleichbehandlung mit denjenigen Unternehmen [X.] kann, an die die Klägerin eine entgeltliche Lizenz vergeben hat (nachfol-gend zu c), sondern auch Anspruch auf Gleichbehandlung mit denjenigen drei Unternehmen hat, denen die Klägerin die Benutzung des [X.]s unent-geltlich gestattet hat (nachfolgend zu d).
c) Der Umstand, daß es der Klägerin als Patentinhaberin grundsätzlich freisteht, ob sie überhaupt Lizenzen am [X.] vergibt und gegebenenfalls - 14 - an wen, entbindet sie nicht von der Beachtung des Diskriminierungsverbotes und enthebt demgemäß nicht von der Prüfung der Frage, ob die Lizenzverwei-gerung gegenüber der [X.] eines sachlich gerechtfertigten Grundes [X.].
[X.]) Allerdings ist zu beachten, daß eine unterschiedliche Behandlung von Interessenten bei der Gestattung der Benutzung eines Patentes, eines an-deren gewerblichen Schutzrechts oder eines Urheberrechts ein wesentliches [X.]lement der Ausschließungswirkung des Schutzrechts selbst ist. Denn die Wir-kung des Schutzrechts besteht gerade in der Befugnis, Dritte von der Benut-zung des [X.] ausschließen zu können. Diese Ausschließlich-keit ist nicht Ausnahme vom Wettbewerb, sondern sein Mittel, das die Mitbe-werber des Schutzrechtsinhabers auf substitutiven statt auf [X.] verweist ([X.] in [X.]/[X.], [X.], GRUR Teil [X.]. 38). Die [X.] schließt das Recht ein, nicht jedem Interessenten, sondern anstelle oder neben einer [X.]igennutzung nur einzelnen Bewerbern eine Lizenz zur Nutzung des Schutzrechts zu erteilen. Denn dadurch macht der Schutzrechtsinhaber von seiner Befugnis Gebrauch, den durch die geschützte geistige Leistung errungenen, anderen [X.] nicht zugänglichen Vorsprung im Wettbewerb selbst oder durch Lizenz-vergabe an einzelne Dritte wirtschaftlich zu nutzen.
Diese Rechtsposition beansprucht auch dann Schutz, wenn der Patent-inhaber marktbeherrschend ist. Denn im Interesse der Technologieförderung schützt das Patent gerade auch das in einer [X.]rfindung verkörperte Potential, die formale Ausschließlichkeitsstellung auf dem Markt zu einem wirtschaftlichen Monopol ausbauen zu können (Busche in Festschrift für [X.], S. 645, 649 f.). - 15 -
[X.]) Für die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung von Li-zenzinteressenten besteht daher grundsätzlich ein weiter Spielraum. Strengere Anforderungen kommen jedoch dann in Betracht, wenn zu der durch das Patent vermittelten Marktbeherrschung zusätzliche Umstände hinzutreten, angesichts derer die Ungleichbehandlung die Freiheit des [X.] gefährdet, die zu sichern das Ziel des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen ist (s. auch [X.], [X.]. v. 5.10.1988 - [X.]. 238/87, Slg. 1988, 6211 - [X.]/[X.]; [X.]. [X.] - [X.]. [X.] und 242/91 P, Slg. 1995, [X.] - [X.] und [X.]/Kom-mission ["[X.]"]; [X.]. v. 29.4.2004 - [X.]. [X.]/01, [X.], 717 - [X.]/[X.]).
Welche Umstände hierfür in Betracht kommen, läßt sich nicht für alle denkbaren Fallgruppen abschließend bestimmen. Für den Streitfall genügt die [X.]rkenntnis, daß an die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung dann nicht zu geringe Anforderungen gestellt werden dürfen, wenn sich die marktbeherrschende Stellung eines [X.] nicht (allein) aus der der [X.]rfindung zugrundeliegenden Leistung ergibt - wie insbesondere daraus, daß sich aufgrund überragender technischer oder wirtschaftlicher Vorteile der erfin-dungsgemäßen Lehre alternative Lösungen auf dem Markt nicht absetzen [X.], sondern (zumindest auch) darauf beruht, daß der Zugang zu einem nach-gelagerten [X.] aufgrund einer Norm oder aufgrund normähnlicher einheitlicher Vorgaben der Produktnachfrager von der Befolgung der patentge-mäßen Lehre abhängig ist (vgl. [X.] [X.]O, GRUR Teil [X.]. 42). Denn in diesem Fall verhindert oder erschwert die Norm, daß sich die patentgemäße Lösung, wie es Sinn und Zweck des Patentschutzes entspricht, im Wettbewerb mit abweichenden technischen Lösungen bewähren muß. Dem muß die kartell-rechtliche Kontrolle Rechnung tragen, indem sie danach fragt, ob einer unter-- 16 - schiedlichen Behandlung bei einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller be-teiligten Interessen, die sich an der auf die Freiheit des [X.] Funktion des Gesetzes orientiert ([X.] 38, 90, 102 - Treuhandbüro; [X.] 52, 65, 71 - Sportartikelmesse; [X.] 107, 273, 280 - St[X.]tslotterie; [X.], [X.]. v. 24.6.2003 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 1144, 1146 - [X.]), die sachliche Rechtfertigung fehlt. Nutzt der Patentinhaber den Umstand, daß der Zugang zu einem nachgelagerten Markt aufgrund einer Norm oder normähnli-cher Rahmenbedingungen von der Befolgung der patentgemäßen Lehre ab-hängig ist, um den Zutritt zu diesem Markt nach Kriterien zu beschränken, die der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Gesetzes wi-dersprechen, mißbraucht er seine marktbeherrschende Stellung.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Patentinhaber an der Norm mit-gewirkt, sie initiiert oder ihr zumindest zugestimmt hat. [X.]s genügt vielmehr, daß er durch sie begünstigt wird. Unbillige [X.]rgebnisse ergeben sich hieraus schon deshalb nicht, weil eine Industrienorm oder normähnliche Vorgaben eine pa-tentgemäße Produktgestaltung regelmäßig nicht ohne Zusagen des [X.] vorgeben werden, daß und gegebenenfalls unter welchen Vorausset-zungen er [X.] die Benutzung des Patents gestatten wird.
[X.]) Mangels Feststellungen des Berufungsgerichts hierzu kann eine sachliche Rechtfertigung der Lizenzverweigerung derzeit weder bejaht noch verneint werden.
d) Die Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben es auch nicht, [X.] einen Anspruch der [X.] auf eine [X.] am [X.] aus-zuschließen. - 17 - [X.]) Das Berufungsgericht hat die Vergabe von [X.]en lediglich an die Unternehmen [X.], S. und v. L. für sachlich gerechtfer- tigt gehalten. [X.]s hat sich in diesem Zusammenhang auf seine Ausführungen zu einem fehlenden vertraglichen Anspruch der [X.] auf eine [X.] be-zogen und darauf abgestellt, daß die drei konkurrierenden Hersteller nach [X.] von Unternehmen der chemischen Industrie oder des [X.] als Wett-bewerber an der [X.]ntwicklung eines neuen Fasses beteiligt gewesen sind und infolgedessen jedenfalls in gewissem Umfang auch Aufwendungen für die [X.]nt-wicklung gehabt hätten, die nutzlos geworden seien, nachdem die Wahl auf den Beitrag der Klägerin gef[X.] war. Die [X.]-Rahmenbedingungen seien deshalb an die Gewährung von [X.]en an die genannten drei Hersteller von [X.] gekoppelt gewesen. Diese Begründung genügt zur sachlichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung der [X.] nicht.
[X.]) Allerdings ist die in der Vergabe von teils entgeltlichen, teils unent-geltlichen [X.] liegende unterschiedliche Behandlung der [X.] nicht notwendigerweise als ungerechtfertigt anzusehen. Da das Stre-ben eines Marktteilnehmers nach möglichst günstigen Bedingungen und Prei-sen ebenso wie das seiner Marktgegenseite grundsätzlich wettbewerbskonform ist, kann allein daraus, daß dieses Streben nicht in jedem Fall zu einem glei-chen wirtschaftlichen [X.]rgebnis in Form eines übereinstimmenden Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung führt, noch keine negative Bewertung im Rah-men der Interessenabwägung nach § 20 Abs. 1 GWB gefolgert werden. [X.]nt-scheidend ist vielmehr, ob eine unterschiedliche Konditionengestaltung auf Willkür oder wirtschaftlichem Handeln fremden unternehmerischen [X.]ntschei-dungen beruht. § 20 GWB will dem Mißbrauch von Marktmacht entgegenwir-ken; die Vorschrift enthält keine allgemeine Meistbegünstigungsklausel, die das marktbeherrschende Unternehmen generell zwingen soll, [X.] die gleichen - 18 - - günstigsten - Bedingungen, insbesondere Preise, einzuräumen. Auch dem marktbeherrschenden Unternehmen soll insbesondere nicht verwehrt werden, auf unterschiedliche Marktbedingungen auch differenziert reagieren zu können. Für die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung sind deshalb Art und Ausmaß der unterschiedlichen Behandlung entscheidend. Deren [X.] richtet sich insbesondere danach, ob die relative Schlechterbehandlung der betroffenen Unternehmen als wettbewerbskonformer, durch das jeweilige [X.] im [X.]inzelfall bestimmter Interessenausgleich erscheint oder auf Willkür oder Überlegungen und Absichten beruht, die wirtschaftlich oder unternehme-risch vernünftigem Handeln fremd sind. Daneben ist im Auge zu behalten, daß die durch die Ungleichbehandlung betroffenen Unternehmen nicht durch die Ausübung der Macht des marktbeherrschenden Unternehmens in ihrer [X.] untereinander beeinträchtigt werden sollen ([X.] [X.]/[X.], 3065 - Pay-TV-Durchleitung).
Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, um die Be-schränkung der [X.] auf drei inländische Wettbewerber der Klägerin als wettbewerbskonformen Interessenausgleich erscheinen zu lassen. Zunächst versteht es sich nicht von selbst, daß die Klägerin überhaupt Veranlassung [X.], den Aufwendungen dieser drei Unternehmen für die [X.]ntwicklung eines Spundfasses mit verbesserter Restentleerung Rechnung zu tragen. Zudem hat das Berufungsgericht zu den Aufwendungen keine Feststellungen getroffen. [X.]s ist deshalb ungeklärt, ob diese Aufwendungen in einem jedenfalls annähernd angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen der [X.] stehen. Zudem ist es auch nicht zwingend, daß diese Aufwendungen (in vollem Umfang) dadurch nutzlos geworden sind, daß die [X.]-Rahmenbedingungen auf das von der Klä-gerin entwickelte patentgemäße [X.] abgestellt sind; das hängt vielmehr davon ab, inwieweit die [X.]ntwicklungsarbeit der Konkurrenten der Klägerin eine - 19 - Faßgestaltung betroffen haben, die mit den [X.]-Rahmenbedingungen unver-einbar ist; auch dazu ist nichts festgestellt. Soweit das Berufungsgericht schließlich gemeint hat, die [X.]-Rahmenbedingungen seien an die Gewährung von [X.]en an die drei in Rede stehenden Hersteller von [X.] gekoppelt gewesen, ist dies kein wettbewerbskonformer Gesichtspunkt. Denn das liefe darauf hinaus, im Interesse der [X.]-Mitglieder zwar zu verhindern, daß diese von einem einzigen Faßhersteller - der Klägerin - abhängig werden, gleichzeitig die gewünschte Angebotsbreite jedoch auf einen etablierten kleinen Kreis von Unternehmen zu beschränken und anderen als der Klägerin und ihren drei inländischen Konkurrenten den Marktzutritt zu erschweren. B.
Auch der Ausspruch des Berufungsgerichts, daß die Beklagte der Kläge-rin nach § 139 Abs. 2 [X.] zum Schadensersatz verpflichtet sei, hat keinen Bestand.
[X.] Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Feststellungen des [X.]s angenommen, daß das angegriffene [X.] ([X.]) die technische Lehre des Patentanspruchs 1 des [X.]s wortsinngemäß verwirklicht und die Beklagte demgemäß mit dem Vertrieb dieses Fasses ein erfindungsgemäßes [X.]rzeugnis in den Verkehr gebracht hat (§ 9 Satz 2 Nr. 1 [X.]). Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision nicht angegriffen.
I[X.] [X.]ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es für die Schadens-ersatzverpflichtung der [X.] jedoch nicht unerheblich, ob sie von der Klä-gerin nach § 33 i.V.m. § 20 Abs. 1 GWB (und für den Zeitraum vor dem [X.] 20 - nuar 1999 nach § 35 i.V.m. § 26 Abs. 2 GWB a.F.) die [X.]inräumung einer Lizenz am [X.] verlangen konnte.
1. Soweit die Beklagte eine [X.] beansprucht, hat das Berufungs-gericht seine Auffassung zum einen wiederum mit der Wirkung der Abschlußer-klärung der [X.] begründet. Für den Zeitraum vor deren Zugang bei der Klägerin entfalte die Abschlußerklärung zwar keine Wirkung. Insoweit stehe einem Anspruch auf eine [X.] indes entgegen, daß es nicht mißbräuchlich sei, wenn die Klägerin nur den Unternehmen [X.], S. und v. L. wegen deren Beteiligung an der [X.]ntwicklung eines neuen Spundfasses eine [X.] erteilt habe. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, ihr hätte zumindest wie anderen Drittunternehmen eine entgeltliche Lizenz eingeräumt werden müssen, könne sie damit nicht gehört werden. [X.]ine Benutzung des [X.]s wäre ihr nämlich nur erlaubt gewesen, wenn von der zuständigen Kartellbehörde oder durch ein Kartellgericht ausgesprochen worden wäre, daß ihr eine Lizenz einzuräumen sei. [X.]in hierauf gerichtetes Verfahren habe die [X.] jedoch nicht angestrengt, sondern sich eine Selbsthilfe angemaßt, die die Rechtsordnung nur unter den - hier nicht gegebenen - Voraussetzungen des § 229 BGB zulasse.
2. Mit diesen [X.]rwägungen kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Beklagte dem Schadensersatzbegehren der Klägerin einen Anspruch auf [X.]in-räumung einer Lizenz entgegenhalten kann.
a) [X.] der [X.] präjudiziert die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet ist, nicht. Denn nach der Rechtsprechung des [X.] geht von der rechts-kräftigen Bejahung der Schutzrechtsverletzung im Schadensersatzprozeß keine - 21 - Feststellungswirkung für den Unterlassungsprozeß aus und umgekehrt ([X.] 150, 377, 383 - Faxkarte). Die Anerkennung ihrer Verpflichtung zur Unterlas-sung durch die Beklagte erstreckt sich daher nicht auf die Feststellung, daß die gleichartigen Handlungen der [X.] in der Vergangenheit rechtswidrig [X.] und insoweit die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadenser-satzanspruchs der Klägerin vorliegen.
b) [X.]bensowenig kann ein Anspruch der [X.] auf eine Lizenz am [X.] mit der Begründung außer Betracht bleiben, ein solcher Anspruch hätte von der zuständigen Kartellbehörde oder durch ein Kartellgericht ausge-sprochen werden müssen.
Dabei kann [X.] bleiben, ob den [X.]rwägungen des Berufungsge-richts für den Unterlassungsanspruch zu folgen wäre (kritisch dazu [X.] in Festschrift für [X.], S. 513; s. aber auch [X.] 148, 221, 231 f. - SPI[X.]G[X.]L-CD-ROM). Denn im Streitfall ist nicht über den Unterlassungsanspruch, son-dern nur über den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzan-spruch zu entscheiden. [X.]rsatz eines ihr durch die Benutzungshandlungen der [X.] entstandenen Schadens kann die Klägerin, wenn der [X.] ein Anspruch auf Benutzungsgestattung zusteht, jedenfalls nur in Höhe des [X.] verlangen, den sie auch hätte beanspruchen können, wenn sie sich nicht (rechtswidrig) geweigert hätte, der [X.] bzw. ihrer Muttergesellschaft eine Lizenz am [X.] einzuräumen. Da auch ein Anspruch auf [X.] in Betracht kommt, kann damit ein ersatzfähiger Schaden auch vollständig entfal-len. - 22 - [X.]
Das Berufungsgericht wird hiernach die fehlenden Feststellungen dazu nachzuholen haben, ob die Klägerin [X.] des § 20 Abs. 1 GWB und des § 26 Abs. 2 GWB a.F. ist und sich gegebenenfalls (erneut) mit der sachli-chen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung der [X.] mit den Lizenznehmern der Klägerin zu befassen haben. In diesem Zusammenhang kann auch der Frage Bedeutung zukommen, ob die Beklagte das [X.] erst in Benutzung genommen hat, nachdem sie bzw. ihre Muttergesellschaft sich vergeblich um eine Lizenz bemüht hat, oder ob sie das [X.] verletzt hat, ohne einen Anspruch auf Benutzungsgestattung geltend zu machen (vgl. [X.], [X.]. v. 25.10.1988 - KVR 1/87, [X.]/[X.] 2535, 2541 - [X.]).
Bei dieser Sachlage ist derzeit eine [X.]rörterung der - gegebenenfalls nicht ohne eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.]uropäischen Gemeinschaften zu entscheidenden - Frage nicht veranlaßt, ob die Vorschriften der von der [X.]n gleichfalls geltend gemachten Art. 82 [X.]G, 86 [X.]GV unter den Bedingungen - 23 - des Streitfalls andere Anforderungen an den Mißbrauch einer [X.] Stellung durch Verweigerung einer Patentlizenz stellen.
[X.] Goette [X.]

Bornkamm Meier-Beck