Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.08.2008, Az. 3 StR 181/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 181/08 vom 14. August 2008 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom 10. Juli 2008 in der Sitzung am 14. August 2008, an denen teilgenommen ha-ben: [X.] am [X.] [X.], [X.] am [X.] [X.], [X.], von [X.], [X.]in am [X.] Sost-Scheible, Oberstaatsanwalt beim [X.] - in der Verhandlung vom 10. Juli 2008 -, Staatsanwalt - bei der Verkündung am 14. August 2008 - als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte - in der Verhandlung vom 10. Juli 2008 -, Justizamtsinspektor - bei der Verkündung am 14. August 2008 - als [X.] der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - [X.] und der Staatsanwaltschaft ge-gen das [X.]eil des [X.] vom 1. November 2007 werden verworfen. Die Angeklagte trägt die Kosten ihres Rechtsmittels. Die Staats-kasse hat die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die der Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat die Angeklagte wegen Betruges in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses [X.]eil wendet sich die [X.] mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision, die vom [X.] vertreten wird. Sie beanstandet in sachlich-rechtlicher Hinsicht die Ablehnung gewerbsmäßigen Handelns der Angeklagten und wendet sich gegen die [X.] der Freiheitsstrafe zur Bewährung. Die Angeklagte macht mit ihrer Re-vision die Verletzung formellen und materiellen Rechts geltend. 1 Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg. [X.] Nach den Feststellungen befindet sich die Angeklagte seit dem [X.] in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten. [X.] gab sie die ei-3 - 4 - desstattliche Versicherung ab. Der Erwerb eines Anwesens, auf dem sie ein Gestüt betrieb, scheiterte, weil sie den Kaufpreis in Höhe von 1,7 Millionen DM nicht finanzieren konnte. Das Grundstück musste sie im März 2000 räumen. Daraufhin pachtete die Angeklagte im September 2000 von der Zeugin M. das "Rittergut O. ", das sich in einem baulich desolaten Zustand [X.]. Es war von vorneherein geplant, dass die Angeklagte [X.] zu einem Preis erwerben sollte, der die [X.] in Höhe von 6,8 Millio-nen • abdeckte. Da die Angeklagte über keine nennenswerten Barmittel, Ein-künfte oder sonstiges Vermögen verfügte, wurde ihr der Pachtzins gestundet, der später mit dem Kaufpreis verrechnet werden sollte. Im August 2002 schloss die Angeklagte mit der Eigentümerin einen notariellen Kaufvertrag über den Er-werb des Ritterguts für 6,8 Millionen •. 4 Bereits im Jahr 2001 hatte ein Kreditvermittler der Angeklagten angebo-ten, mittels eines "selbsttilgenden Kredits" den Erwerb des Anwesens zu finan-zieren. Das Konzept sah vor, auf "den internationalen Geldmärkten" einen Kre-dit in Höhe des doppelten Kaufpreises zu niedrigen Zinsen aufzunehmen. Mit einem Teil des [X.] sollte der Kaufpreis für das Rittergut finanziert, der andere Teil sollte hoch verzinst so angelegt werden, dass mit der erzielten Rendite der gesamte Kredit bedient werden konnte. Im August 2001 erteilte die [X.] der Angeklagten eine Zusage für eine Zwischenfinanzierung über 25 Millionen US-Dollar, verlangte jedoch für die Auszahlung des Kredits die Vorla-ge einer Bankgarantie. Diese konnte die Angeklagte trotz intensiver Bemühun-gen nicht erlangen. Die von ihr bei [X.] geborgten 500.000 US-Dollar oder Euro (das [X.]eil ist insoweit nicht eindeutig), die sie an zwei eingeschaltete Rechtsanwälte zur Beschaffung der Bankgarantie weiterleitete, wurden von [X.] veruntreut. Der Kreditvermittler hielt die Angeklagte, auch unter Vorlage 5 - 5 - gefälschter Bestätigungsschreiben über die bevorstehende Gewährung des Kredits, über längere [X.] hin. Zu einer Auszahlung des Kredits kam es nicht. Vor diesem Hintergrund schloss die Angeklagte in der [X.] zwischen [X.] und März 2004 im wesentlichen zum Zwecke des Umbaus und der Renovierung des [X.] Werk- bzw. Dienstverträge und in einem Fall einen Kaufvertrag mit verschiedenen Vertragspartnern ab, wobei sie jeweils den Anschein erweckte, die zu erbringenden Leistungen bezahlen zu können. Dabei nahm sie zumindest billigend in Kauf, ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommen zu können. Bei Nachfragen zu ihrer Zahlungsfähigkeit, gab sie ihren Vertragspartnern gegenüber u. a. etwa wahrheitswidrig an, Geldbeträge in Millionenhöhe aus einer Erbschaft oder aus frei werdenden Festgeldern zu er-warten. Die für die Leistungen in Rechnung gestellten Beträge zwischen 350 und 19.000 • bezahlte sie nicht oder nicht vollständig, so dass ihren Vertrags-partnern ein Schaden in Höhe von insgesamt etwa 100.000 • entstand. 6 II. Revision der Angeklagten. 7 1. Die Verfahrensrüge, mit der die Angeklagte beanstandet, das [X.] habe durch die Zurückweisung eines [X.]s gegen § 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 6 StPO verstoßen, dringt im Ergebnis nicht durch. 8 a) Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung beantragt, den "Sachbe-arbeiter" des Finanzamts zum Beweis dafür zu vernehmen, dass die [X.] "im angeklagten [X.]raum insgesamt 939.475 • aus eigenen Mitteln für den Unterhalt und den Betrieb des Ritterguts ausgegeben", namentlich Krankenkas-senbeiträge und Lohnsteuern beglichen und Handwerkerrechnungen in [X.] habe. Die entsprechenden Summen seien durch Steuer- und Umsatz-steuerprüfungen rechtskräftig festgestellt worden. Von einer vollständigen Zah-lungsunfähigkeit der Angeklagten könne deshalb nicht ausgegangen werden. 9 - 6 - Die beantragte Beweiserhebung hat das [X.] mit der Begründung abgelehnt, es fehle an der erforderlichen [X.] zwischen [X.] und Beweismittel. Der Sachbearbeiter des Finanzamts prüfe lediglich die [X.] Relevanz der ihm vorgelegten Unterlagen und befasse sich nicht mit den Hintergründen von Geldflüssen. Auch der "von ihm" gefertigte Steuer-bescheid sage nichts über die Bewegungen auf den Konten der Angeklagten aus. 10 b) Hiergegen wendet sich die Revision letztlich ohne Erfolg. 11 Ein Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO liegt - unabhängig davon, ob es sich bei dem [X.] um einen Beweisantrag handelte oder nicht - schon deswegen nicht vor, weil das [X.] über das Begehren im [X.] entschieden hat. 12 Jedenfalls auf der Grundlage der Auslegung des Antrags, wie sie das [X.] vorgenommen hat (Vernehmung des "Steuerfestsetzungsbeam-ten"), ist es nicht zu beanstanden, dass es dem Begehren den Charakter eines Beweisantrags abgesprochen hat. Dabei kann dahinstehen, ob mit dem Begriff der "[X.]" ein eigenständiges konstitutives Element eines Beweisantrags benannt oder lediglich die notwendige Konkretisierung der [X.] um-schrieben wird. In der ersten Entscheidung des [X.], die den Begriff der [X.] gebraucht, wird dieser allein in dem letztgenannten Sinne verwendet ([X.]St 40, 3, 6). Danach genügt es namentlich beim Antrag auf Zeugenbeweis nicht, nur das Beweisziel zu benennen; vielmehr sind in der [X.] exakt die Tatsachen zu bezeichnen, die Gegenstand der eige-nen Wahrnehmung des Zeugen gewesen sein sollen, da ansonsten die Ableh-nungsgründe des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO auf das [X.] nicht sinnvoll und exakt angewendet werden können (vgl. [X.]St 39, 251, 253 f.). 13 - 7 - Erst in späteren Judikaten ist ihm allmählich ein darüber hinausgehendes Ver-ständnis beigelegt und daraus das Erfordernis abgeleitet worden, der Antrag müsse im Einzelfall noch zusätzliche Umstände darlegen, aus denen sich [X.], "warum" der Zeuge die in sein Wissen gestellte Beobachtung gemacht ha-ben könne; andernfalls [X.] dem Begehren die Qualität eines [X.] ([X.]St 43, 321, 329 ff.; [X.], 97; 1999, 522; 2000, 437, 438; 2001, 604, 605; NStZ-RR 2001, 43, 44; sehr weitgehend zuletzt [X.], [X.]. vom 10. Juni 2008 - 5 StR 38/08; vgl. Fezer in [X.] für [X.]: "Konne-xität im weiteren Sinn"; offengelassen von [X.] NStZ 2006, 585, 586). Auf diese Fragen kommt es hier indessen nicht an; denn das [X.] hat dem Begriff der [X.] kein weitergehendes Verständnis als das in [X.]St 40, 3, 6 umschriebene beigelegt. Aus seinem Ablehnungsbeschluss wird deutlich, dass ihm im [X.] nicht ersichtlich war, was zu den im Antrag be-haupteten Tatsachen letztlich der eigenen Wahrnehmung des [X.] unterlegen haben soll, und es sich daher an einer sinnvollen Prüfung des Antrags am Maßstab des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO gehindert sah. 14 Dies hat die Revision - zumindest in der schriftlichen Rechtsmittelbe-gründung - auch nicht näher beanstandet. Sie hat vielmehr gerügt, der Antrag sei tatsächlich nicht auf die Vernehmung des zuständigen Veranlagungsbeam-ten, sondern auf diejenige des für die Außenprüfung zuständigen Finanzbeam-ten gerichtet gewesen. Dieser verfüge kraft Gesetzes - was das [X.] verkannt habe - über weitergehende Prüfungsbefugnisse und Erkenntnismög-lichkeiten als der [X.], sei insbesondere nicht auf die Prüfung der ihm vorgelegten Unterlagen beschränkt und deshalb in der Lage, zu den unter Beweis gestellten Tatsachen Angaben zu machen. Hiermit kann die An-geklagte in der Revision indessen nicht mehr gehört werden. 15 - 8 - Es mag zwar zutreffen, dass dem im Rahmen einer Außenprüfung täti-gen Finanzbeamten grundsätzlich weitergehende Erkenntnismöglichkeiten zur Ermittlung der steuerlich relevanten Umstände zur Verfügung stehen als dem für die steuerliche Veranlagung zuständigen Beamten (vgl. [X.] in [X.]/Leibner, [X.] 194 Rdn. 2 a, § 199 Rdn. 23). Ob vor diesem Hintergrund allein durch die eindeutige Benennung des zuständigen Außenprüfers als [X.] bei sinngerechter Auslegung des weiteren Inhalts des Antrags die [X.] im notwendigen Umfang (genauer Inhalt der Wahrnehmung des [X.]) konkretisiert und dem Begehren daher der Charakter eines [X.] verliehen worden wäre, bedarf jedoch keiner Entscheidung. Denn der Antrag ist insoweit jedenfalls nicht derart klar, dass die Auslegung des [X.]s, es solle der [X.] vernommen werden, als von vornherein unverständlich und damit offensichtlich rechtsfehlerhaft zu qualifizie-ren wäre. Die eigentliche Beweisbehauptung, die Angeklagte habe "aus eige-nen Mitteln" insgesamt 939.475,00 • ausgegeben, benennt ersichtlich nur ein Beweisziel; denn diese Umstände waren offenkundig nicht Gegenstand unmit-telbarer Wahrnehmung eines Finanzbeamten. Auch war der zu vernehmende Zeuge nicht über Namen oder Funktionsbezeichnung individualisiert ("Zeugnis des Sachbearbeiters des Finanzamts [X.]. "). Die notwendige [X.] von Beweisbehauptung und Beweismittel war daher nur durch eine Auslegung des Begehrens unter Heranziehung der Antragsbegründung zu [X.]. Aber auch aus dieser ergibt sich zumindest nicht eindeutig, dass der zuständige Außenprüfer vernommen werden sollte. Eine entsprechende Zu-ständigkeitsbezeichnung befindet sich im Antrag an keiner Stelle. Zwar ist dort von "Steuerprüfungen inklusive [X.]" die Rede, was auf die Benennung des Außenprüfers hindeuten könnte. Andererseits wird aber auch auf die rechtskräftige Feststellung entsprechender Summen bzw. Zahlun-16 - 9 - gen hingewiesen; derartige, der Bestandskraft fähige Feststellungen trifft aber gerade nicht der Außenprüfer, sondern der den Prüfungsbericht auswertende [X.] (vgl. [X.] aaO § 202 Rdn. 2, 14). Vor diesem Hinter-grund ist es daher jedenfalls nicht unverständlich, dass das [X.] den Antrag dahin verstanden hat, es solle der [X.] vernommen werden, wobei nicht hinreichend präzisiert sei, was dessen eigene unmittelbare Wahrnehmung zu den behaupteten Zahlungen der Angeklagten und der [X.] der dafür eingesetzten Gelder sein soll. Bei dieser Sachlage hätte es dem Antragsteller, dem durch den Inhalt des Ablehnungsbeschlusses die Auslegung des Antrags durch das [X.] offenbar geworden ist, oblegen, noch in der Hauptverhandlung das - vermeintli-che - Missverständnis aufzuklären und durch einen entsprechenden Hinweis oder einen neuen Beweisantrag den von ihm benannten Zeugen sowie dessen genaue Wahrnehmung zu den aus seiner Sicht beweisrelevanten Umständen zu konkretisieren; denn jedenfalls dann, wenn die unzutreffende Auslegung ei-nes Beweisantrags auch auf dessen missverständlicher Formulierung durch den Antragsteller beruht (vgl. [X.] StV 2008, 227, 228), ist dieser gehalten, das Missverständnis des Gerichts noch in der Hauptverhandlung auszuräumen (vgl. [X.] NStZ 2003, 381, 382; wistra 2007, 259, 260; [X.]R StPO § 244 Abs. 3 [X.] 2; § 244 Abs. 6 Beweisantrag 3, 30, 42). Unterlässt er dies, so ist es ihm verwehrt, die unzutreffende Auslegung des Beweisantrags und dessen darauf beruhende rechtsfehlerhafte Ablehnung mit der Revision zu [X.]. So liegt es hier. 17 c) Der Senat kann darüber hinaus auch ausschließen, dass das [X.]eil auf der unterbliebenen Beweiserhebung beruht. 18 - 10 - Die Angeklagte hat eingeräumt, nicht über ausreichende Geldmittel ver-fügt zu haben, um einen für den Kauf und die Renovierung des Rittergutes er-forderlichen Kredit bedienen zu können. Deshalb sei ihr das Konzept des "selbsttilgenden Kredits" als die einzige Möglichkeit erschienen, das Vorhaben zu finanzieren. Selbst wenn die Beweiserhebung das im Antrag benannte [X.] bestätigt hätte, kann in Anbetracht dieser Einlassung der Angeklagten ausgeschlossen werden, dass das [X.] vor dem Hintergrund des [X.] der weiteren Beweisaufnahme (insbesondere Täuschung ihrer [X.] und Gläubiger über die ihr zu Gebote stehenden Finanzquellen) zu der Überzeugung gelangt wäre, die Angeklagte habe ernsthaft darauf vertraut, auch ohne Auskehrung des "selbsttilgenden Kredits" alle von ihr in Bezug auf das Rittergut eingegangenen Verbindlichkeiten in vollem Umfang begleichen zu können. 19 2. Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht weist das [X.]eil keinen Rechts-fehler zum Nachteil der Angeklagten auf. 20 III. Revision der Staatsanwaltschaft. 21 Der Revision der Staatsanwaltschaft bleibt der Erfolg ebenfalls versagt. 22 1. Die Begründung, mit welcher die [X.] das Vorliegen beson-ders schwerer Fälle des Betrugs nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB abge-lehnt hat, hält im Ergebnis rechtlicher Prüfung stand. Das [X.] hat die Anwendung des [X.] der Gewerbsmäßigkeit "nicht für angezeigt" gehalten, da nicht mit der erforderlichen Sicherheit habe festgestellt werden können, dass die Angeklagte beabsichtigt habe, ihren Lebensunterhalt alleine oder überwiegend aus der Begehung von Straftaten zu bestreiten, sondern die Taten nur begangen habe, um für sich, ihre Mutter und die Pferde eine "be-wohnbare Unterkunft" zu erlangen. 23 - 11 - Der Revision ist zuzugeben, dass diese Begründung Anlass gibt zu be-sorgen, das [X.] könnte die an das Vorliegen von Gewerbsmäßigkeit zu stellenden Anforderungen überspannt und verkannt haben, dass das Ge-winnstreben des gewerbsmäßig handelnden [X.] nicht darauf gerichtet sein muss, seinen Lebensunterhalt "allein" oder "überwiegend" durch die Begehung von Straftaten zu bestreiten (vgl. [X.] NStZ 2004, 265, 266). 24 Indes lassen die Ausführungen des [X.]eils noch hinreichend deutlich er-kennen, dass die [X.] die Verwirklichung des [X.] nicht etwa - wie die Revision meint - aufgrund der Anwendung eines rechtlich unzutreffen-den Maßstabs von vorneherein abgelehnt hat, sondern im Grundsatz von ge-werbsmäßigem Handeln der Angeklagten ausgegangen ist, jedoch im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens von der Annahme einer Regelwirkung im Sinne des § 263 Abs. 3 StGB abgesehen hat. Der einschränkenden, auf die Aus-übung von Ermessen hinweisenden Formulierung, die [X.] halte die Anwendung des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB "nicht für angezeigt", hätte es nicht bedurft, wenn das [X.] bereits die Voraussetzungen der Ge-werbsmäßigkeit für nicht gegeben erachtet hätte. 25 Die Ermessensentscheidung des [X.]s ist tragfähig begründet. Die Indizwirkung eines [X.] kann durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet werden, die für sich allein oder in ihrer Gesamtheit so schwer wiegen, dass die Anwendung des Strafrahmens für besonders schwere Fälle unangemessen erscheint ([X.] NStZ 2004, 265, 266 m. w. N.). Als einen solchen besonders strafmildernden Umstand hat das [X.] gewertet, dass die Angeklagte die Dienst- und Werkleistungen nur deshalb in Auftrag gab, um für sich, ihre Mutter und ihre Tiere eine "bewohnbare Unterkunft" zu schaffen, mit anderen Worten also nur deshalb betrügerisch handelte, um drin-gende und lebensnotwendige Bedürfnisse zu befriedigen. 26 - 12 - Hiergegen ist rechtlich nichts zu erinnern. Die Erwägung widerspricht ins-besondere nicht den getroffenen Feststellungen zu Art und Umfang der er-brachten Leistungen. Soweit die Beschwerdeführerin die Begründung des [X.]s in tatsächlicher Hinsicht als unzutreffend erachtet, beruft sie sich auf urteilsfremdes und deshalb im Revisionsverfahren unbeachtliches Vorbrin-gen. Dass die [X.] im Rahmen der von ihr vorzunehmenden Gesamt-würdigung frühere Verurteilungen der Angeklagten zu Geldstrafen außer [X.] gelassen hat, kann der Senat ausschließen. 27 2. Auch die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. 28 Nach dem eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab hat die Annahme besonderer Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB Bestand. Soweit die [X.] dabei maßgeblich darauf abgestellt hat, der Schuldge-halt der Taten wiege durch die zumindest vage bestehende Hoffnung der [X.] des "selbsttilgenden Kredits" weniger schwer, ist dies vor dem Hintergrund der festgestellten Bemühungen der Angeklagten um den Kredit und der Tatsache, dass sie in diesem Zusammenhang letztlich selbst Opfer eines Betrugs geworden ist, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dass die [X.] bei ihrer Entscheidung die vom [X.] aufgeführten Umstände außer [X.] gelassen hat, kann der Senat ausschließen. 29 - 13 - Die Voraussetzungen des § 56 Abs. 3 StGB hat das [X.] eben-falls mit [X.] Erwägungen verneint. 30 [X.] Miebach [X.] von [X.] Sost-Scheible