Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 30.12.2008, Az. I-15 U 64/07

15. Zivilsenat | REWIS RS 2008, 6

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Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 21. März 2007 teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, dem folgenden Gesellschafterbe-schluss zuzustimmen:

„Die jeweiligen Pensionszahlungen, welche die J. GbR i. L. mit Sitz in M. ihren Pensionären in deren jeweiliger personeller Zusammenset-zung schuldet, werden bei ihrer Fälligkeit so lange aus vorhandenem Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft, insbesondere den derzeit auf dem Anderkonto des Notars Dr. H., D. (Konto-Nr. 000...) befindlichen flüssigen Mitteln erbracht, als ein solches Vermögen vorhanden ist.“.

Es wird festgestellt, dass in den Jahren 1996 – 1998 die Beteiligung des Klägers am Gewinn der J. GbR mit Sitz in M. 46,66 %, die des Be-klagten zu 1. 33,34 % und die des Beklagten zu 2. 20 % betrug.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz haben der Kläger 80 %, die Beklagten als Gesamt-schuldner 5 % und der Beklagte zu 2. alleine weitere 15 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. erster Instanz ha-ben der Kläger zu 94 % und der Beklagte zu 1. zu 6 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. erster Instanz ha-ben der Kläger zu 69 % und der Beklagte zu 2. zu 31 % zu tragen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers zweiter Instanz haben der Kläger zu 84 %, die Beklagten als Gesamt-schuldner zu 5 % und der Beklagte zu 2. alleine zu weiteren 11 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. zweiter Instanz haben der Kläger zu 94 % und der Beklagte zu 1 zu 6 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. zweiter Instanz haben der Kläger zu 76 % und der Beklagte zu 2. zu 24 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstre-ckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird bezüglich des Klageantrags zu 3. zugelassen.

Entscheidungsgründe

G r ü n d e:

I.

Der Kläger und die Beklagten sind Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Liquidationsstadium (im Folgenden: Liquidationsgesellschaft). Der Kläger begehrt von den Beklagten mit den Hauptanträgen Feststellung der Verpflichtung zur vorrangigen Bedienung von gegenüber der Gesellschaft bestehenden Pensionsansprüchen von einem auf zwei Notaranderkonten befindlichen Guthaben der Gesellschaft, Ausgleich des negativen Kapitalkontos durch Zahlung des Beklagten zu 2. an die Gesellschaft in Höhe von – noch – 126.424,73 € sowie Zahlung an sich in Höhe von 481.925,- €.

Wegen der Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils in der Form des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dies damit begründet, ein Anspruch auf Erfüllung der Pensionsverpflichtungen aus dem Guthaben der Notaranderkonten bestehe nicht, weil die Beklagten nicht verpflichtet seien, einem entsprechenden Gesellschafterbeschluss zuzustimmen. Die Entscheidung, diese Ansprüche nicht vorrangig aus diesem Guthaben zu bedienen sei eine unternehmerische Zweckmäßigkeitsentscheidung, die gerichtlich nicht überprüfbar sei. Da die Parteien keine anderweitige Regelung getroffen hätten, greife hinsichtlich der Erfüllung der Pensionsverpflichtungen § 733 BGB ein. Bei den Pensionsverpflichtungen handele es sich um noch nicht fällige Schulden, bezüglich derer noch nicht bekannt sei, wie ihre Anzahl, Höhe oder Dauer sein werde und die durch Auflösung der Gesellschaft nicht ohne weiteres fällig würden. Das Bestehen der Beklagten auf der gesetzlichen Regelung stelle auch keinen Verstoß gegen ihre Treuepflicht dar, weil sowohl die praktizierte, als auch die vom Kläger angestrebte Regelung Vorteile böten. Der Hilfsantrag auf Feststellung sei aus denselben Gründen unbegründet. Der Antrag zu 2. sei unbegründet, weil ihm die Durchsetzungssperre entgegenstünde. Die Voraussetzung für eine ausnahmsweise Durchbrechung lägen nicht vor, weil nicht auszuschließen sei, dass es zu wechselseitigen Zahlungen im Abwicklungsstadium komme, weil nicht sicher sei, dass der Beklagte zu 2. nach Abwicklung der Gesellschaft noch Zahlungen wegen eines negativen Kapitalkontos erbringen müsse. Denn es sei möglich, dass der Kläger und der Beklagte zu 1. zu irgendeinem Zeitpunkt ihren anteiligen Zahlungsverpflichtungen auf die Pensionsverpflichtungen nicht werden nachkommen können. Zudem greife auch das von dem Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht, weil der Kläger nicht wegen Anrechnung bereits über ein positives Kapitalkonto verfüge. Der Hilfsantrag zu 2. sei bereits unbegründet, weil kein Anspruch der Pensionsgläubiger unmittelbar bestehen könne. Auch diesem Anspruch stehe die Durchsetzungssperre entgegen. Deswegen sei auch der zweite Hilfsantrag unbegründet. Dem Antrag auf Teilabfindung stehe ebenfalls die Durchsetzungssperre entgegen. Zudem sei ein Ausgleichsanspruch des Klägers gegen die Beklagten bezüglich der von ihm übernommenen Mandate ausgeschlossen. Denn dadurch, dass die Beklagten nach dem Schreiben des Klägers vom 16. Dezember 1996 ihre Mandanten angeschrieben und übernommen hätten, sei eine konkludente Auseinandersetzungsvereinbarung bezüglich des Mandantenstamms zustande gekommen, in der eine angemessene Art der Auseinandersetzung liege. Einen Vorbehalt, dass durch die Mitnahme der Mandanten keine endgültige Auseinandersetzung habe getroffen werden solle, habe der Kläger nicht erklärt. Soweit sich dies aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2007 ergeben solle, sei der Vortrag unbeachtlich, weil der durch zwei Rechtsanwälte vertretene Kläger trotz Hinweises auf die konkludente Auseinandersetzungsvereinbarung in der mündlichen Verhandlung vom 14. Februar 2007 keine Schriftsatzfrist beantragt habe.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers, mit der er die Klageanträge erster Instanz mit einigen Änderungen weiterverfolgt. Der Kläger ist der Ansicht, zum wesentlichen Aktivvermögen einer Liquidationsgesellschaft gehöre gerade im Fall der Auflösung von Steuerberater- oder auch Anwaltssozietäten der Goodwill der Gesellschaft. Komme es zu einer Realteilung gelte auch bezüglich des Goodwill der Maßstab des § 734 BGB, sei also jeder Gesellschafter entsprechend seiner Vermögens- und laufenden Gewinnbeteiligung daran zu beteiligen. Erhalte ein Gesellschafter bei einer Realteilung nur einen Teil des Mandantenstamms der geringer sei, als der ihm zustehende Anteil am Aktivvermögen, entspreche es dem System der §§ 730 ff. BGB und der Treuepflicht der anderen Gesellschafter, diese Ungleichbehandlung durch einen Differenzausgleich zu beseitigen. Die Auseinandersetzung einer Freiberuflersozietät richte sich vorrangig nach dem Willen der Sozien. Die Gesellschafter könnten zwar vereinbaren, dass jeder die nicht beschränkte Möglichkeit der Mitnahme der Mandate haben und auch bei im Ergebnis ungleicher Mandatsverteilung ein Differenzausgleich nicht erfolgen solle. Um den Differenzausgleich auszuschließen müssten sie eine solche Vereinbarung aber auch treffen. Unstreitig sei eine ausdrückliche Regelung dergestalt nicht getroffen worden. Sein Wille und der der Beklagten sei hingegen auf die Fortführung der bisher von ihnen betreuten Mandate gerichtet gewesen ohne hierbei in den Wettbewerb zu Mitsozien zu treten und die Übernahme der bisher von diesen betreuten Mandate anzustreben. Entgegen der Annahme des Landgerichts bestehe auch keine Grundlage für die Annahme des stillschweigenden Zustandekommens einer derartigen Vereinbarung zum Ausschluss eines Differenzausgleichs. Das Landgericht habe insoweit sein Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 16. März 2007 außer Betracht gelassen. Weder der Rechtsprechung des BGH noch der vom Landgericht zitierten Urteilsanmerkung von Goette könne man eine Auslegungsregel dahingehend entnehmen, dass die Realteilung den Ausschluss eines Differenzausgleichs beinhalte, sofern nicht ein Vorbehalt erklärt werde. Zudem habe er in den Schreiben vom 30. September 1998 und 12. Oktober 1998 sogar ausdrücklich erklärt, dass er wegen der abzusehenden sehr ungleichen Mandatsaufteilung einen Ausgleich durch Zahlung erwarte und beanspruche. Diesen Wertausgleich habe er mehrfach vor dem Stichtag 31. Dezember 1998 geltend gemacht. Das an seine Mandanten gerichtete Schreiben vom 16. Dezember 1998 enthalte weder ein anderslautendes Angebot an die Beklagten noch einen Verzicht. Der Kläger behauptet, er sei an Gewinn und Verlust mit 46,66 % beteiligt gewesen. Eine hiervon abweichende Vereinbarung sei nicht getroffen worden. § 1 des Umwandlungsbeschlusses habe eine abweichende Vereinbarung über die Gewinnverteilung nur jährlich vorgesehen. Er habe lediglich ein Honorarvolumen von 2.120.000,- DM übernommen, die Beklagten hingegen ein von ihnen zu bearbeitendes Honorarvolumen von 6,414 Mio. DM. Es sei nicht ersichtlich, warum er sich mit 25 % habe begnügen sollen. Da eine Veräußerung an Dritte nicht in Betracht gekommen sei, habe keine Alternative zur Realteilung bestanden. Entsprechend den schon vorhandenen Betreuungsstrukturen sei es bei verständiger wirtschaftlicher Betrachtung im Interesse der Werterhaltung des Gesellschaftsvermögens auch folgerichtig gewesen, keinen Wettbewerb um die einzelnen Mandate und Mandanten durchzuführen und die Mandanten nicht mit einem solchen Wettbewerb zu konfrontieren. Gerade Steuerberatungsmandate seien typischerweise auf lange Dauer und im wesentlichen gleichartige Leistungen angelegt, was eine Verfestigung der Mandatsbeziehungen und damit auch des nach sich ziehe. Sein Schreiben vom 16. Dezember 1998 habe auch deswegen nicht als konkludentes Angebot auf eine abschließende Auseinandersetzungsregelung verstanden werden können, will zu diesem Zeitpunkt weitere wesentliche Fragen der Auseinandersetzung offen gewesen seien. Zudem liege in diesem Schreiben keine rechtsgeschäftliche Erklärung an die Beklagten. Der Kläger ist der Ansicht, das Landgericht habe durch Zurückweisung des Vorbringens im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2007 seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Da der in der Verhandlung gegebene Hinweis des Gerichts im Gegensatz zu der bisher geäußerten Rechtsauffassung gestanden habe, unnötig spät erteilt worden und inhaltlich unzureichend gewesen sei, hätte das Landgericht den Parteien, insbesondere ihm, Gelegenheit zur Stellungnahme geben und hierzu den Rechtsstreit vertragen oder in einem weiteren Termin zur mündlichen Verhandlung fortsetzen müssen. Der Kläger behauptet, ihm stehe ein Ausgleichsbetrag von 919.924,- € zu. Der von ihm mit dem Klageantrag zu 3. geltend gemachte Betrag von 481.925,- € sei auch unter Berücksichtigung aller Verbindlichkeiten der Liquidationsgesellschaft und einer Verwendung des Betrages auf den Anderkonten in jedem Fall an ihn zu zahlen. Ein Hin- und Herzahlen sei unter Berücksichtigung seines Anspruchs auf Differenzausgleich, des noch vorhandenen Vermögens auf den Anderkonten und des noch zur Befriedigung der Pensionsansprüche benötigten Deckungskapitals nebst Sicherheitszuschlag, das er zu 100 % zu seinen Lasten als Abzugsposten berücksichtigt habe, nicht zu erwarten. Gegen eine Beschränkung seines Anspruches auf Zahlung des Differenzausgleichs spreche auch, dass die Beklagten sich widersprüchlich und treuwidrig verhalten hätten. Denn sie hätten ihn durch ihr bisheriges Vorgehen dazu genötigt, im Wege von Nachschusszahlungen ständig Leistungen auf die Pensionsverpflichtungen zu erbringen, obwohl eine Schlussabrechnung noch nicht festgestellt sei und obwohl nach dem eigenen Bekunden der Beklagten Aktivvermögen der Gesellschaft noch vorhanden sei und damit einer Nachschusspflicht entgegenstehe. Andererseits solle aber zu seinen Lasten der Grundsatz der Maßgeblichkeit der Schlussrechnung und der bis dahin durchgreifenden Durchsetzungssperre gelten. Diese Handhabung der Beklagten würde die Auseinandersetzung langfristig über Jahrzehnte verschieben, so dass die Durchsetzungssperre im Ergebnis zu einem weitgehenden Rechtsverlust seinerseits führen würde. Der Klageantrag zu 1. sei begründet, weil die Beklagten von dem in § 733 BGB normierten Grundsatz, dass die Feststellung einer Schlussabrechnung Voraussetzung für Nachschusspflichten der Gesellschafter sei, abgerückt seien. Denn er, der Kläger sei genötigt, Pensionsverbindlichkeiten vorrangig und langfristig jahrelang vor Inanspruchnahme des auf den Anderkonten befindlichen Betrages auszugleichen. Eine Vereinbarung dahingehend, dass Nachschüsse bereits vor Feststellung der Schlussrechnung erfolgen sollten, sei nicht getroffen worden. Deswegen sei zunächst das Guthaben auf den Anderkonten zur Tilgung der fällig werdenden Pensionszahlungen zu verwenden. Der Klageantrag zu 1. sei auch nicht auf einen den Gesellschaftsvertrag ändernden Beschluss gerichtet, weil der Gesellschaftsvertrag keine von den §§ 733 ff. BGB abweichende Regelung enthalte. Er habe einer Nachschussverpflichtung auch nicht zugestimmt, sondern sei aufgrund des von den Gläubigern entfalteten massiven Drucks gezwungen gewesen, ohne eine Nachschussverpflichtung tatsächlich monatliche Nachschussleistungen im erheblichen Umfang zu erbringen. Wegen der geringen Verzinsung sei es auch unvernünftig, den Betrag auf den Anderkonten zu lassen. Zudem seien die Pensionsverpflichtungen nach den bereits angestellten Berechnungen zum Ausgleichsanspruch ohnehin vollständig von den Beklagten zu tragen. Der Kläger ist der Ansicht, hinsichtlich des Klageantrags zu 2. sei das Landgericht nach ständiger Rechtsprechung des BGH verpflichtet gewesen, bei Annahme einer Durchsetzungssperre seinen Leistungsantrag in einen Feststellungsantrag umzudeuten. Das ändere auch die Berufung auf ein angebliches Zurückbehaltungsrecht nicht, weil insoweit eine Verurteilung zur Leistung Zug um Zug vorzunehmen gewesen wäre. Bei dem Antrag zu 2. handele es sich um einen im Weg der actio pro socio geltend gemachten Zahlungsanspruch der Gesellschaft gegen den Beklagten zu 2. auf Ausgleich seines negativen Kapitalkontos. Der Beklagte sei laut Umwandlungsbeschluss nur mit 20 % an der Gesellschaft beteiligt, habe aber in den Jahren 1996 bis 1998 einen wesentlich höheren Anteil am Gewinn entnommen. Einen abweichende Gesellschafterbeschluss zur Gewinnverteilung, der nach § 1 des Umwandlungsbeschlusses nur jährlich hätte gefasst werden können, dahingehend dass der Beklagte zu 2. in den Jahren 1996 – 1998 jeweils zu 33,33 % an den Gewinnen der Gesellschaft habe beteiligt werden sollen, habe es nicht gegeben. Unstreitig sei ein solcher Beschluss in den Jahren 1997 und 1998 nicht gefasst worden. Ein solcher sei für das Jahr 1996 auch nicht in der Anlage zur Erklärung zur gesonderten – und einheitlichen – Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung, weil es sich hierbei nur um eine nach außen gerichtete Erklärung gegenüber der Finanzverwaltung gehandelt habe. Diese sei fehlerhaft ergangen, weil er, der Kläger, bei Unterzeichnung den Irrtum nicht bemerkt habe. Als er dies später bemerkt habe, habe er unverzüglich diese Erklärung gegenüber dem Finanzamt widerrufen, woraufhin dieses die steuerliche Veranlagung der Gesellschafter zu gleichen Teilen aufgehoben habe. Auch angesichts der Tatsache, dass er von dem früheren Gesellschafter D. weitere 13,33 % an der Gesellschaft erworben habe, habe kein Zweifel daran bestehen können, dass er in voller Höhe seiner Gewinnbeteiligung von 46,66 % am Gewinn der Sozietät zu beteiligen gewesen sei. Soweit der Beklagte zu 2. sich auf die Durchsetzungssperre berufe, stehe eine solche aus den genannten Gründen der Geltendmachung des Anspruchs nicht entgegen. Auch könne er sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht aus dem gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen, weil selbst etwaige Überentnahmen der Mitgesellschafter der Geltendmachung des Anspruchs im Wege der actio pro socio nicht entgegenstehen würden. Zudem habe kein anderer Gesellschafter unter Verweis auf ein angeblich höheres Gewinnbezugsrecht Überentnahmen getätigt.

Der Kläger beantragt,

1. a) die Beklagten zu verurteilen, dem folgenden Gesellschafterbeschluss zuzustimmen:

"Die jeweiligen Pensionszahlungen, welche die J. GbR i. L. mit Sitz in M. ihren Pensionären in deren jeweiliger personeller Zusammensetzung schuldet, werden bei ihrer Fälligkeit so lange aus vorhandenem Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft, insbesondere dem derzeit auf dem Anderkonto des Notars Dr. H., D.(Konto-Nr. 000...) befindlichen flüssigen Mitteln erbracht, als ein solches Vermögen vorhanden ist.",

b) hilfsweise:

festzustellen, dass die jeweiligen Pensionszahlungen, welche die J. GbR i. L. mit Sitz in M. ihren Pensionären in deren jeweiliger personeller Zusammensetzung schuldet, beim Eintritt de Fälligkeit so lange aus vorhandenem Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft, insbesondere dem derzeit auf dem Anderkonto des Notars Dr. H., D.(Konto-Nr. 000...) befindlichen flüssigen Mitteln erbracht werden, als ein solches Vermögen vorhanden ist,

2. a) den Beklagte zu 2. zu verurteilen, an die J. GbR i. L. mit Sitz in M. einen Betrag in Höhe von 126.424,73 € in die Gesellschaft nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 16. Juli 2002 zu zahlen,

b) hilfsweise:

festzustellen, dass der Beklagte zu 2. verpflichtet ist, nach Verbrauch der auf den Anderkonten des Notars Dr. H., D.(Konto-Nr. 000...) befindlichen Beträge die jeweils fälligen Ansprüche gegenüber der J. GbR i. L. Pensionsberechtigten in deren jeweiliger personeller Zusammensetzung vor einer quotalen Inanspruchnahme des Klägers und der Beklagten gemäß § 735 BGB in Höhe von mindestens 126.424,73 € in der Weise zu befriedigen, dass der Beklagte zu 2. die jeweils fälligen Pensionsansprüche unmittelbar an die Pensionsberechtigten zahlt,

c) hilfsweise zu 2.a) und b):

festzustellen, dass der Beklagte zu 2. verpflichtet ist, nach Verbrauch der auf den Anderkonten des Notars Dr. H., D.(Konto-Nr. 000...) befindlichen Beträge die jeweils fälligen Ansprüche gegenüber der J. GbR i. L. Pensionsberechtigten in deren jeweiliger personeller Zusammensetzung vor einer quotalen Inanspruchnahme des Klägers und der Beklagten gemäß § 735 BGB in Höhe von mindestens 126.424,73 € in der Weise zu befriedigen, dass der Beklagte zu 2.

  • jeweils einen Teilbetrag in Höhe von 20 % der fälligen Beträge unmittelbar an die Pensionsberechtigten abführt sowie
  • dem Kläger jeweils 46,66 % und dem Beklagten zu 1. jeweils 33,33 % zeitgerecht zur Bedienung des auf sie entfallenden Anteils an den Verbindlichkeiten gegenüber den Pensionären zur Verfügung stellt,

d) hilfsweise zu 2.a) – c):

festzustellen, dass in den Jahren 1996 – 1998 die Beteiligung des Klägers am Gewinn der J. GbR mit Sitz in M. 46,66 %, die des Beklagten zu 1. 33,34 % und die des Beklagten zu 2. 20 % betrug,

3. a) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 481.925,- € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

b) hilfsweise:

festzustellen, dass dem Kläger ein Ausgleichsanspruch in Höhe von mindestens 481.925,- € gegen die Beklagten als Gesamtschuldner aus der Realteilung des Goodwills der J. GbR mit Sitz in M. zusteht.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 2. verteidigt das angefochtene Urteil. Er ist der Ansicht, die Gesellschafter seien entsprechend § 733 BGB verfahren, weil sie das für die Berichtigung der noch nicht fälligen Pensionsverpflichtungen "Erforderliche" zurückgehalten und auf einem Anderkonto hinterlegt hätten. Darüber hinaus sei kein Gesellschaftsvermögen vorhanden. Dem Ausgleich des negativen Kapitalkontos des Beklagten stehe der Grundsatz der einheitlichen Schlussrechnung entgegen. Dem Kläger stehe gegen die Beklagten kein Anspruch auf Differenzausgleich zu. Hierzu behauptet er, die Gesellschafter hätten sich nicht darauf einigen können, dass jeder die von ihm bearbeiteten Mandate fortführe. Die Mandanten seien einem der Gesellschafter gefolgt oder hätten sich ganz abgewandt. Jeder Gesellschafter habe versucht, die "heimatlos" gewordenen Mandanten für sich zu werben. Auch hätten er und der Beklagte zu 2. nicht das behauptete Honorarvolumen übernommen. Der Kläger habe unmittelbar nach Auflösung der Gesellschaft unter Ausschluss der Beklagten, die zu diesem Zeitpunkt ortsabwesend gewesen seien, mit den Mandanten der Sozietät durch das Schreiben vom 16. Dezember 1998 (Anlage 1, GA 780) Kontakt aufgenommen und diese treuwidrig auf sich verpflichtet und dadurch den Goodwill der Sozietät zerstört. Darin habe er u.a. um Übersendung einer Vollmacht lautend auf die Namen der neuen Gesellschafter gebeten und den Zahlungsverkehr auf die "neuen Gesellschafter" übergeleitet. Zur Zeit stehe auch noch nicht fest, dass der vom Kläger geforderte Betrag diesem mindestens zustehe, weswegen diesem Anspruch die Durchsetzungssperre entgegenstehe.

Der Beklagte zu 1. schließt sich der Begründung des Beklagten zu 2. an und verweist darauf, dass Goette in seiner jüngsten Stellungnahme für Freiberufssozietäten allgemein festgestellt habe, dass die natürliche Form der Auseinandersetzung die Aufteilung der Sachwerte und die rechtlich unbeschränkte Möglichkeit, um Mandanten zu werben, sei. Damit gebe es keinerlei Abfindungsansprüche.

II.

Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.

1.

Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zustimmung zu dem mit dem Klageantrag zu 1. beantragten Gesellschafterbeschluss, weil dieser der gesetzlichen Regelung des § 733 I BGB entspricht, eine abweichende Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern nicht getroffen worden ist, und der Beschluss zur Dokumentation im Außenverhältnis und zwar gegenüber dem Notar H. benötigt wird.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts entfällt eine Verpflichtung der Beklagten zur Zustimmung zu dem beantragten Gesellschafterbeschluss nicht im Hinblick darauf, dass Gesellschafterbeschlüsse in den Kernbereich der Privatautonomie fallen und deswegen Gesellschaftern ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht. Das Landgericht ist insoweit zwar zutreffend davon ausgegangen, dass Differenzen über die Zweckmäßigkeit von Geschäftsführungshandlungen nicht gerichtlicher Entscheidung unterliegen und anderes mit Rücksicht auf die Pflicht der Gesellschafter zur sorgfältigen Geschäftsführung - nur - dann gilt, wenn die fragliche Maßnahme im Interesse der Gesellschaft geboten ist und den Geschäftsführern kein Entscheidungsspielraum zusteht (MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. Auflage 2004, § 709 Rz. 42 m.w.N.). Bei der Entscheidung der Beklagten, die Pensionsverpflichtungen nicht vorrangig aus dem Guthaben auf dem Konto H. zu bedienen, handelt es sich jedoch nicht um eine solche, nicht nachprüfbare Zweckmäßigkeitsentscheidung, sondern ein gegen die gesetzliche Regelung verstoßendes Vorgehen.

Die Regelungen der §§ 730 ff. sind dispositiv (MünchKomm-Ulmer, a.a.O., § 730 Rz. 9, 63) weswegen etwa zur Regelung der Auseinandersetzung getroffene Beschlüsse den oben genannten Grundsätzen unterfallen. Da die Parteien jedoch keinen Beschluss darüber gefasst haben, nach welchen Regeln die Liquidation der Gesellschaft erfolgen soll, greifen grundsätzlich die gesetzlichen Regeln ein. Diese sehen nach § 733 I BGB vor, dass die gemeinschaftlichen Schulden aus dem Gesellschaftsvermögen zu berichtigen sind (§ 733 I 1 BGB) und für die Berichtigung noch nicht fälliger Schulden das Erforderliche zurückzubehalten ist (§ 733 I 2 BGB).

Entgegen der Ansicht des Landgerichts weicht die Vorgehensweise der Beklagten im Ergebnis von dieser gesetzlichen Regelung ab. Da die Gesellschaft noch auf unabsehbare Zeit Pensionszahlungen zu erbringen hat, die jetzt noch nicht fällig sind, entspricht die Bildung von Rücklagen durch die Anlage des noch vorhandenen Geldes auf einem Notaranderkonto zwar der gesetzlichen Regelung des § 733 I 2 BGB. Zu berücksichtigen ist aber, dass diese Rückstellung gerade den Zweck verfolgt, die Verbindlichkeiten, wenn sie fällig werden, zu bezahlen. Da die Pensionen sukzessive fällig werden, müsste auch die gebildete Rücklage nach dem Gesetzeszweck für diese Pensionen verwendet werden. Denn die Regelung des § 733 I 2 BGB hat den Sinn, zu verhindern, dass das noch vorhandene Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter ausgezahlt wird, solange noch Forderungen gegen die Gesellschaft fällig werden könnten, nicht aber, eine Auseinandersetzung möglichst lange herauszuschieben.

Soweit die Beklagten hingegen die Auffassung vertreten, dass eine Rückstellung im Sinne des § 733 I 2 BGB bedeute, dass auf das Konto erst zurückgegriffen werden könne, wenn die dort angelegten Beträge für die Berichtigung der heute noch nicht fälligen Pensionsansprüche ausreiche, kann dem nicht gefolgt werden. Dass die Beklagten an dieser Auffassung nicht konsequent festhalten, zeigt sich schon daran, dass sie in Sachen L. zusammen mit dem Kläger einen anderen, ihrer Auffassung entgegenstehenden Beschluss gefasst haben. Denn die Beklagten haben im Fall L., der gegen die Gesellschaft ein Urteil auf Zahlung von 34.410,86 € Pension nebst Zinsen erwirkt hat (Anlage F 30, GA 324), dem Kläger einen Beschlussvorschlag unterbreitet, den Betrag von 95.000,- € von dem Notaranderkonto zu entnehmen (Anlage F 31, GA 337), dem der Kläger zugestimmt hat.

Die vorgenommenen Rückstellungen sind solche im Sinne des § 733 I 2 BGB für künftig fällige Forderungen. Nimmt man den oben genannten Zweck der Rückstellung ernst, müssen grundsätzlich mangels einer konkreten Vereinbarung der Gesellschafter dahingehend, dass die Hinterlegung für einen bestimmten Zeitraum erfolgen soll, der gesetzlichen Regelung folgend die sukzessive fällig werdenden Pensionen aus dieser Rückstellung und damit den vorhandenen Geldern beglichen werden. Erst sobald diese aufgebraucht wären müssten die Gesellschafter einspringen und Nachschüsse leisten. Dies erfolgt nach der von den Beklagten erzwungenen Regelung nicht. Dadurch dass diese für die Hinterlegung des noch vorhandenen Gesellschaftsvermögens gesorgt haben und dieses von dem Notar ohne ihre Einwilligung nicht freigegeben wird, zwingen sie den Kläger dazu jeden Monat den auf ihn entfallenden Betrag an Pensionslasten zu tragen, will er nicht das Risiko eingehen, von den Pensionären auf Zahlung der Pension verklagt zu werden. Dadurch zwingen die Beklagten den Kläger letztlich zu Nachschüssen im Sinne des § 735 BGB vor der Auseinandersetzung der Gesellschaft. Denn dieser hat vor der Erstellung der Schlussrechnung ungeachtet der Tatsache, ob er ein positives oder negatives Kapitalkonto aufzuweisen hat, entsprechend seiner Verlustbeteiligung die Pensionen jedenfalls so lange anteilig zu tragen, bis die Beklagten gegebenenfalls mit Rücksicht auf das zwischenzeitliche Versterben von Pensionären und der damit verbundenen verringerten Verpflichtung sich mit einem Verbrauch des Guthabens einverstanden erklären sollten, weil dieses nunmehr zur Begleichung der noch nicht fälligen Forderungen ausreicht.

Da die von den Beklagten praktizierte Regelung von der gesetzlichen Regelung abweicht und es diesbezüglich keine Beschlussfassung gibt, kann der Kläger die Zustimmung der Beklagten zu der von ihm angestrebten, dem Gesetz entsprechenden Regelung verlangen.

(1) Es entspricht einhelliger Meinung, dass jeder Gesellschafter beim Fehlen abweichender Vereinbarungen auf der Einhaltung der Rangfolge des § 733 I bestehen kann, weil mit Rücksicht auf seine gesamtschuldnerische Haftung an einer vorrangigen Gläubigerbefriedigung ein berechtigtes Interesse hat (MünchKomm-Ulmer, a.a.O. § 733 Rz. 12 m.w.N.). Mangels einer entsprechenden Beschlussfassung der Parteien, die die von den Beklagten praktizierte Regelung einstimmig billigt, bleibt es bei der Geltung der gesetzlichen Regelung. Denn von der Auflösung der Gesellschaft an steht die Geschäftsführung nach § 730 II 2 BGB allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu und zwar auch dann, wenn zuvor die Geschäftsführung anders geregelt war (Palandt-Sprau, a.a.O., § 730 Rz. 3). Das bedeutet letztlich, dass von der Auflösung an, wenn der Gesellschaftsvertrag für diesen Fall – wie hier - keine andere Regelung trifft, (wieder) das Einstimmigkeitsprinzip gilt. Sind die Gesellschafter nicht in der Lage einen einstimmigen Beschluss hinsichtlich einer bestimmten Geschäftsführungsmaßnahme zu treffen, greift also die gesetzliche Regelung.

Einer Zustimmung zu dem beantragten Beschluss, der nur die gesetzliche Regelung festschreibt, bedarf es gleichwohl zur Dokumentation im Außenverhältnis, insbesondere um gegenüber dem Notar H. nachzuweisen, dass die Gelder auf den Anderkonten zunächst für die Pensionszahlungen verwendet werden dürfen.

(2) Ein Anspruch des Klägers auf Zustimmung zu diesem Beschluss entfällt auch nicht im Hinblick auf die ihm obliegende gesellschaftliche Treuepflicht. Der Kläger könnte die Zustimmung zu dem die Gesetzeslage zur Dokumentation nach außen wiedergebenden Beschluss allenfalls dann unter Berücksichtigung der gesellschaftlichen Treuepflicht nicht erzwingen, wenn im konkreten Fall der von den Beklagten gewählte, von der gesetzlichen Regelung abweichende Weg im Interesse der Gesellschaft geboten wäre und den Gesellschaftern insoweit kein Entscheidungsspielraum zustünde. Davon kann nicht ausgegangen werden.

Es steht zwar jetzt schon fest, dass der hinterlegte Betrag nicht ausreichen wird, um in der Zukunft alle Pensionsansprüche befriedigen zu können. Durch die Hinterlegung des Geldes könnten zumindest (geringe) Zinsen erwirtschaftet werden, die wiederum einen Teil der Forderungen abdecken könnten. Auch wird durch die praktizierte Regelung das Risiko der Gesellschafter, im Falle der Insolvenz eines Gesellschafters auch den auf diesen entfallenden Anteil der Pensionen tragen zu müssen, minimiert, da die Rücklagen vorgehalten werden. Vor diesem Hintergrund erscheint die von den Beklagten angestrebte Regelung dergestalt, dass die Rücklagen erst verbraucht werden sollen, wenn sich abzeichnet, dass nicht mehr als der verbleibende Rest für die Deckung der Pensionen gebraucht wird, zur Vermeidung von Insolvenzrisiken der Gesellschafter zwar als nicht unzweckmäßig. Gleichwohl kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese Regelung im Interesse der Gesellschaft zwingend geboten ist. Denn es bleibt andererseits völlig offen, wann auf die Gelder zurückgegriffen werden soll, zumal immer nur näherungsweise berechnet werden kann, wie viel Geld für die Zukunft noch benötigt werden könnte. Nach dem Grundgedanken des § 735 I 2 BGB wird zudem das Insolvenzrisiko eines Gesellschafters den übrigen Gesellschaftern ohne weiteres aufgebürdet. Durch die von den Beklagten gewählte Vorgehensweise könnten zudem noch einige Jahre vergehen, bis auf die Gelder auf den Notaranderkonten zurückgegriffen würde. Zugleich verhindern die Beklagten durch diese Vorgehensweise praktisch die Auseinandersetzung der Gesellschaft. Da diese Vorgehensweise im krassen Gegensatz zu der gesellschaftsrechtlichen Pflicht im Abwicklungsstadium steht, die Abwicklung nach besten Kräften zu fördern und zur raschen Beendigung der Auseinandersetzung beizutragen (MünchKomm-Ulmer, a.a.O., § 730 Rz. 28), ist die von den Beklagten angestrebte Regelung nicht die allein dem Interesse der Gesellschaft entsprechende Lösung, weswegen die Beklagten ihrerseits gegenüber dem Kläger keinen Anspruch auf Zustimmung zu einer von der gesetzlichen Regelung abweichenden Regelung haben.

2.

Bezüglich des Klageantrags zu 2. hat der Kläger lediglich den mit dem Hilfsantrag zu 2. d) geltend gemachten Anspruch auf Feststellung der Gewinnverteilung.

a) Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 2. kein Anspruch auf Zahlung von 126.424,73 € an die Jahnel Haas Wirtz Steuerberatungsgesellschaft i.L. wegen überhöhter Entnahmen gemäß § 812 I BGB zu, weil der Geltendmachung eines etwaigen Anspruchs schon die Durchsetzungssperre entgegensteht.

Grundsätzlich kann ein Gesellschafter im Wege der actio pro socio Sozialansprüche gegen Mitgesellschafter im eigenen Namen geltend machen. Dazu zählen auch die Ansprüche auf Rückzahlung unberechtigter Entnahmen (BGH Urt. v. 08. November 1999, II ZR 197/98, juris Rz. 5 = NJW 2000, 505 f.). Eine solche Möglichkeit ist jedoch nicht mehr im Auseinandersetzungsstadium im Hinblick auf die dann bestehende Durchsetzungssperre gegeben.

Nach der ständigen, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durchbrochenen Rechtsprechung führt die Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts dazu, dass die Gesellschafter die ihr gegen die gesamte Hand (und gegen die Mitgesellschafter) zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig auf dem Wege der Leistungsklage durchsetzen können (sog. Durchsetzungssperre). Diese sind vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in die Schlussrechnung (Auseinandersetzungsbilanz) aufzunehmen, deren Saldo dann ergibt, wer von wem noch etwas zu fordern hat (BGH Urt. v. 03. April 2006, II ZR 40/05, juris Rz. 17 m.w.N.; MünchKomm-Ulmer, a.a.O., § 730 Rz. 49 m.w.N.). Der Grund hierfür ist, dass der Gefahr von Hin- und Herzahlungen begegnet werden soll (BGH a.a.O.). Der BGH hat im Hinblick hierauf ausgesprochen, dass bei der Auseinandersetzung der Gesellschaft Ansprüche auf Rückzahlung unzulässiger Entnahmen regelmäßig nicht mehr selbständig geltend gemacht werden können (BGH Urt. v. 03. Mai 1999, II ZR 32/98, juris Rz. 9 = NJW 1999, 2438 ff.; vgl. auch OLG Frankfurt 19 U 9/06, juris Rz. 22 = OLGR Frankfurt 2007, 97 f.).

Andererseits hat die Rechtsprechung eine Reihe von Ausnahmen für den Fall der Auseinandersetzung zugelassen, wenn Gelder für die Abwicklung benötigt werden. So gilt im Auseinandersetzungsstadium, dass die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen durch den einzelnen Gesellschafter im Wege der actio pro socio möglich ist (MünchKomm-Ulmer, a.a.O. § 730 Rz. 33). Das gilt dann nicht, wenn die Einziehung für die Zwecke der Liquidation nicht mehr erforderlich ist und dem ersatzpflichtigen Gesellschafter per Saldo ein Auseinandersetzungsguthaben zusteht (BGH NJW 1960, 433, 434; OLG Köln NZG 2000, 1171, 1173). Auch Beitragsansprüche können im Liquidationsstadium geltend gemacht werden. Im Hinblick auf Beitragsansprüche, wird teilweise unter Verweis auf eine BGH-Entscheidung angenommen dass die Geltendmachung ausschließlich den Liquidatoren vorbehalten sei (MünchKomm-Ulmer, a.a.O. § 730 Rz. 33). Teilweise wird befürwortet, dass auch die Gesellschafter diese Ansprüche im Wege der actio pro socio einklagen können. Die Leistung darf aber nur dann eingefordert werden, wenn und soweit die Beiträge für den Abwicklungszweck benötigt werden (MünchKomm-Ulmer, §§ 733, Rz. 31, 34, § 730 Rz. 30; OLG Köln NZG 2000, 1171, 1173). Ansonsten ist die Nichterbringung ausstehender Beiträge in der Schlussabrechnung zu berücksichtigen (MünchKomm-Ulmer, a.a.O., § 730 Rz. 30; OLG Düsseldorf NZG 1999, 989, 990).

Hinsichtlich des vom Kläger geltend gemachten Bereicherungsanspruchs auf Rückzahlung zu viel getätigter Entnahmen greift keine der oben genannten Ausnahmen ein. Selbst wenn man die Regeln über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen für anwendbar hielte, wäre im Ergebnis ein Anspruch des Klägers nicht gegeben. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Gelder, die der Gesellschaft noch gegen ihre Gesellschafter zustehen, im wesentlichen benötigt werden, um die Pensionszahlungen zu bedienen. Diese beziffert der Kläger nunmehr mit insgesamt 596.387,11 €. Da der Kläger nach dem oben Gesagten aber einen Anspruch auf Zustimmung dazu hat, dass die hinterlegten Beträge – der gesetzlichen Regelung entsprechend - zur Befriedigung der sukzessive anfallenden Pensionszahlungen verwendet werden und der hinterlegte Betrag nicht erst verwendet wird, wenn abzusehen ist, dass dieser Betrag für die restlichen Pensionsansprüche ausreicht, sind die Gesellschafter nicht gezwungen, zunächst aus ihrem Privatvermögen die demnächst fällig werdenden Pensionen zu bezahlen. Es besteht damit kein unmittelbarer Kapitalbedarf, um auch die Pensionen zu begleichen, für die das hinterlegte Geld nicht ausreicht. Dieser besteht vielmehr erst dann, wenn das hinterlegte Geld verbraucht ist, was nach den Berechnungen des Klägers in etwa vier Jahren der Fall sein soll. Dann aber wäre, weil kein Vermögensgegenstand mehr vorhanden ist, sowieso die Auseinandersetzungsrechnung zu erstellen, in der auch der gegen den Beklagten zu 2. etwa bestehende Anspruch auf Rückzahlung zu viel erhaltener Einnahmen zu berücksichtigen wäre. Gleichzeitig wären dann aber die nach dem eigenen Vorbringen des Klägers derzeit vorhandenen negativen Kapitalkonten aller Gesellschafter auszugleichen. Da der Kläger unstreitig inzwischen seine Zahlungen an die Pensionäre eingestellt hat, dürften die Beklagten ihre negativen Kapitalkonten zwischenzeitlich weiter abbauen, wenn sie freiwillig oder wegen der zwischenzeitlich eingereichten Klage einiger Pensionäre den Anteil des Klägers mit übernehmen sollten. Es bleibt deswegen eine Gefahr des Hin- und Herzahlens, solange nicht feststeht, dass der Beklagte zu 2. in jedem Fall den genannten Betrag aufbringen muss, bzw. nicht ausgeschlossen ist, dass er im Ergebnis noch einen Anspruch geltend machen kann. Es ist gerade Aufgabe der Schlussabrechnung, dies zu klären.

b) Dem Kläger steht auch nicht der mit dem Hilfsantrag zu 2. b) geltend gemachte Feststellungsantrag zu.

Dem Kläger ist zuzugeben, dass für den Fall, dass der Leistungsantrag keinen Erfolg hat, der Antrag nach ständiger Rechtsprechung in einen Feststellungsantrag dahingehend umzudeuten ist, den Betrag als unselbständigen Posten in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen ist (MünchKomm-Ulmer, a.a.O., § 730 Rz. 51). Der Hilfsantrag zu 2. b) entspricht dem aber nicht, weil der Kläger nicht Einstellung in die Auseinandersetzungsrechnung begehrt, sondern Feststellung einer Zahlungsverpflichtung des Beklagten zu 2. gegenüber den Pensionsgläubigern nach Aufbrauchen des Guthabens auf den Anderkonten. Ein solcher Anspruch auf Feststellung besteht nicht, weil aus den oben genannten Gründen die Durchsetzungssperre eingreift und erst die Auseinandersetzungsrechnung zu fertigen ist. Daraus kann sich zwar unter Umständen ein Freistellungsanspruch des Klägers auch gegenüber dem Beklagten zu 2. im Außenverhältnis ergeben. Bis dahin muss er sich darauf beschränken, einen Posten der Auseinandersetzungsrechnung feststellen zu lassen.

c) Aus den gleichen Gründen ist der Klageantrag zu 2. c) unbegründet. Denn er stellt letztlich nur eine Variante dar, wie die Zahlung durch den Beklagten zu 2. an die Pensionäre sichergestellt werden soll.

d) Der Feststellungsantrag zu 2. d) ist hingegen begründet.

Der erstmals in zweiter Instanz gestellte Antrag ist nach § 533 ZPO sachdienlich weil er geeignet ist, die Auseinandersetzung zu fördern, da nach einer Entscheidung über diesen Antrag zumindest Rechnungsgrößen geklärt sind, und der Antrag auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat ohnehin der Entscheidung zugrunde zu legen hat.

Im Umwandlungsbeschluss sind die Gewinnanteile der Gesellschafter für den Kläger mit 46,66 %, für den Beklagten zu 1. mit 33,34 % und für den Beklagten zu 2. mit 20 % ausgewiesen worden, was ihren Anteilen an dem Stammkapital der umgewandelten Gesellschaft entsprach. Gleichzeitig sah der Beschluss vor, dass sich die Gesellschafter vorbehalten, hiervon abweichende jährliche Gewinnverteilungsbeschlüsse zu treffen.

Soweit sich die insoweit beweispflichtigen Beklagten darauf berufen, es sei abweichend vom Umwandlungsbeschluss eine Gewinnbeteiligung von jeweils ein Drittel für die Jahre 1996 – 1998 vereinbart worden, ist eine solche Beschlussfassung nicht feststellbar.

Nach dem Vorbringen der Beklagten hat es keinen ausdrücklichen Beschluss dahingehend gegeben, die Gewinnverteilung zu ändern. Die Beklagten berufen sich lediglich darauf, dass in der mit Unterschrift aller Gesellschafter abgegebenen Einkommenssteuererklärung für das Jahr 1996 die Gewinnverteilung abweichend vom Umwandlungsbeschluss angegeben worden sei und die Gesellschafter - unbestritten – in annähernd gleicher Höhe monatlich Entnahmen getätigt haben.

Dieses Vorbringen ist nicht ausreichend, um einen konkludent gefassten Beschluss zur Abänderung der Gewinnbeteiligung zu belegen. Geht man davon aus, dass eine Vereinbarung über die Abänderung der Gewinnverteilung auch durch stillschweigende Übereinkunft zustande kommen kann, sind strenge Anforderungen an die Ermittlung des Inhalts der konkludenten Willenserklärungen, durch die der Vertrag zustande gekommen sein soll, sowie die Feststellung des Willens zur rechtlichen Bindung zu stellen.

(1) Für die Jahre 1997 und 1998 kann ein konkludenter Beschluss, die Gewinnverteilung zu ändern, nicht festgestellt werden, weil es bereits an einer diesbezüglichen Erklärung aller Gesellschafter fehlt.

Die Gewinnverteilung sollte nach dem oben Gesagten nur jährlich abänderbar sein. In den Jahren 1997 und 1998 gab es unstreitig keine Erklärung der Beklagten untereinander oder nach außen gerichtet, die geeignet wäre, einen solchen Beschluss für diese Jahre zu dokumentieren, zumal für diese Jahre keine gemeinsamen Erklärungen zur Einkommenssteuer gefertigt wurden. Die Tatsache, dass alle Gesellschafter ungefähr gleiche Entnahmen getätigt haben, obwohl die Sozietät hohe ungesicherte Bankverbindlichkeiten gehabt habe, zeugt nicht von einem entsprechenden Beschluss, sondern lediglich von dem Bestreben der Parteien, sich ungeachtet der wirtschaftlichen Situation der Sozietät ein bestimmtes Einkommen zu sichern. Allenfalls mag die etwa gleiche Entnahme die Hoffnung darauf beinhaltet haben, dass die Sozietät den Gewinn hergibt und gegebenenfalls eine gleiche Gewinnverteilung beschlossen werden könnte, weil – so die Behauptung der Beklagten – sie eine wesentlich höhere Akquisetätigkeit als der Kläger entfaltet, mit anderen Worten für höhere Umsätze gesorgt hätten. Dabei kann aber das Argument des Klägers nicht unberücksichtigt bleiben, dass in der Regel innerjährlich nicht der gesamte Jahresüberschuss entnommen wird, weswegen gleiche Entnahmen nicht auf eine gleiche Gewinnverteilung schließen ließen.

(2) Für das Jahr 1996 beinhaltet die Einkommenssteuererklärung ein Indiz für eine abweichende Vereinbarung über die Gewinnverteilung. Gerade wenn gegenüber dem Finanzamt eine Erklärung zur Steuerlastverteilung abgegeben wird, die üblicherweise auf der Gewinnverteilung beruht, ist dies in der Regel ein Indiz für die vereinbarte Gewinnverteilung und damit auch für einen entsprechend gefassten Beschluss der Gesellschafter. Dieses Indiz reicht jedoch angesichts der strengen Anforderungen an die Feststellung eines die Gewinnverteilung im Umwandlungsbeschluss abändernden Beschlusses nicht aus, den Schluss auf eine beschlossene abweichende Gewinnverteilung zuzulassen. Denn bei einer so einschneidenden Veränderung der vertraglichen Grundlagen wäre zu erwarten, dass die Parteien über die Gründe für eine mögliche Abänderung der Gewinnverteilung zu irgendeinem Zeitpunkt gesprochen hätten. Es ist nicht anzunehmen, dass der Kläger seinen Gewinnanteil ohne einen triftigen Grund hätte kürzen lassen, zumal er unstreitig den Kaufpreis für die Erhöhung seines Gesellschaftsanteils finanziert hat. Eine solche Änderung der Gewinnanteile wäre vielmehr zum alleinigen Vorteil des Beklagten zu 2. gewesen. Es wäre deswegen zu erwarten gewesen, dass dieser den Kläger darum gebeten hätte, einen solchen Beschluss zu fassen und er Gründe dafür dargelegt hätte, die den Kläger zu einem solchen Verzicht hätten bewegen können. Dass es eine solche Anfrage des Beklagten zu 2. oder eine Diskussion der Gesellschafter über eine Änderung der Gewinnverteilung für das Jahr 1996 gegeben hätte, wird jedoch von den Beklagten weder behauptet noch dargelegt. Soweit sie pauschal behaupten, dass die Beiträge des Klägers zur Gesellschaft geringer gewesen seien machen sie gerade nicht geltend, dass dieses Problem von den Parteien besprochen und zum Anlass für eine Änderung der Gewinnverteilung genommen worden sei. Im Übrigen wäre nicht nachzuvollziehen, warum in diesem Fall ein Verzicht des Klägers nur zugunsten des Beklagten zu 2., nicht aber auch zugunsten des Beklagten zu 1. hätte erklärt werden sollen, obwohl doch beide Beklagten für die höheren Umsätze und Gewinne verantwortlich gezeichnet haben sollen.

Weder haben die Beklagten einen anderen Grund, der den Kläger hätte veranlassen können, auf einen Teil seines Gewinnanspruchs zu verzichten, dargelegt noch, dass über eine Änderung der Gewinnverteilung im Jahr 1996 überhaupt irgendwelche Gespräche geführt worden sind. Nur wenn aber solche Gespräche geführt worden wären, hätte die Unterzeichnung der gemeinsamen Einkommenssteuererklärung als Einverständniserklärung des Klägers dahingehend gewertet werden können, dass er mit einer Änderung der Gewinnverteilung für das Jahr 1996 einverstanden ist, bzw. als Bestätigung eines diesbezüglich gefassten Beschlusses. Im Hinblick hierauf erscheint die vom Kläger gegebene Erklärung plausibel, die Steuererklärung sei schlicht fehlerhaft gewesen, weil irrtümlich die Beteiligungen aus der Vorgängergesellschaft – die bezüglich der damaligen Gesellschafter unstreitig je 1/3 betragen hat – auch im ersten Jahr nach der Umwandlung angesetzt worden seien, was er erst nach der Auflösung der Gesellschaft bemerkt habe.

3.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung des mit dem Klageantrags zu 3. geltend gemachten Betrages, weil ihm kein Anspruch auf Ausgleich des der Gesellschaft zusteht.

a) Dem geltend gemachten Zahlungsanspruch steht nicht ohne weiteres die Durchsetzungssperre entgegen. Denn nach der Rechtsprechung besteht eine Ausnahme von der Durchsetzungssperre dann, wenn feststeht, dass der Gesellschafter jedenfalls einen bestimmten Betrag von der Gesellschaft verlangen kann (BGH Urt. v. 07. April 2008, II ZR 181/04, juris Rz. 30 = DStR 2008, 1340). Zur Feststellung bedarf es einer vorläufigen Auseinandersetzungsrechnung. Werden hiervon einzelne Positionen bestritten, sind diese Streitpunkte notfalls durch Beweisaufnahme zu klären (BGH Urt. v. 12. November 1990, II ZR 232/89, juris Rz. 4 = NJW 1991, 549).

b) Die Berechnung des Klägers ist jedoch nicht geeignet, ein Mindestguthaben in der geltend gemachten Höhe zu belegen, weil ihm der in die Rechnung eingestellte Differenzausgleich nicht zusteht.

Der Kläger baut seine Rechnung darauf auf, dass ihm nach seiner Berechnung gegen die übrigen Mitgesellschafter ein Ausgleichanspruch in Höhe von 919.924,- € zustehe, weil diese den größeren Teil des Umsatzes, d.h. mehr bzw. umsatzträchtigere Mandate mitgenommen hätten. Ihm geht es um den Ausgleich des Goodwill, der insbesondere aus den Mandanten und dem aus dem aus dem aufgebauten Vertrauensverhältnis zu den Mandanten erzielten und erzielbaren Umsatz beruhe.

Bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist nach Berichtigung der Schulden und Rückerstattung der Einlagen nach § 734 BGB der Überschuss entsprechend den Gewinnanteilen aufzuteilen. Dabei ist jedoch nicht ohne weiteres auch der Goodwill in Form des Wertes der Mandate zu berechnen und aufzuteilen, wenn nach dem Ergebnis der Teilung die einzelnen Gesellschafter nicht ein Umsatzvolumen mitgenommen haben sollten, das ihrem Anteil am Gewinn entspricht. Vielmehr kommt es zunächst darauf an, ob die Parteien eine Einigung hinsichtlich des Ausgleichs getroffen haben. Ist dies nicht der Fall, kommen die allgemeinen Regeln zur Anwendung.

(aa) Die Parteien haben sich ausdrücklich nicht auf die Art der Auseinandersetzung geeinigt. Nachdem der Kläger seinen Wunsch mitgeteilt hat, die Sozietät zu beenden, hat er vielmehr zunächst seine Mandanten angeschrieben und sie von der bevorstehenden Auflösung der Sozietät unterrichtet. Die Mandanten scheinen in der Folgezeit, wie bei Freiberuflern üblich, ganz überwiegend bei den sie betreuenden früheren Mitgliedern der Sozietät, also bei "ihrem" Steuerberater geblieben zu sein, soweit sie die Trennung der Parteien nicht zum Anlass genommen haben, einem anderen Steuerberatungsbüro einen Auftrag zu erteilen.

(bb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann eine konkludente Auseinandersetzungsvereinbarung nicht deswegen angenommen werden, weil alle Gesellschafter ihre Mandanten angeschrieben haben und der Kläger keinen Vorbehalt dahingehend erklärt haben soll, dass durch die Mitnahme der Mandanten eine endgültige Einigung erzielt werden solle.

Zum einen folgt aus der vom Landgericht zitierten Entscheidung des BGH und der Anmerkung von Goette (BGH DStR 1995, 856 m. Anm. Goette) nicht etwa zwingend, dass für den Fall, dass kein Vorbehalt erklärt wird, der Differenzausgleich ausgeschlossen sein soll. Zum anderen hat der Kläger nach seinem Vorbringen in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2007 dargelegt, dass er bereits vor Auflösung der Gesellschaft einen Ausgleich gefordert habe. In dem dort erwähnten Schreiben an die Beklagten vom 30. September 1998 hat der Kläger unstreitig darauf hingewiesen, dass ihm ein Ausgleichsanspruch von 1,9 Mio. DM zustehe (Anlage F 45, GA 531). Auf der Zahlung wolle er nicht beharren, wenigstens aber von Schulden in Höhe von 960.000,- DM freigestellt werden. Auch in dem Schreiben vom 12. Oktober 1998 (Anlage F 46, GA 536) hat der Kläger geltend gemacht, dass sich auf der Basis seines Gewinnanteils ein ideeller Wertanteil von 4,2 Mio. DM zu seinen Gunsten ergebe. Eine Realteilung auf dieser Basis lasse sich nicht durchführen, da die anderen Gesellschafter ihm schwerlich Mandanten übergeben und auch noch garantieren könnten, dass diese eine Reihe von Jahren bei ihm blieben. Gerade letzteres beinhaltet einen Vorbehalt gegen eine Realteilung durch bloßes Mitnehmen der eigenen Mandate.

(cc) Mangels Einigung der Parteien steht dem Kläger jedoch kein Anspruch auf Differenzausgleich zu. Denn sämtlichen Sozien haben die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit gehabt, um die Mandanten zu werben.

(1) Zu berücksichtigen ist, dass der in den Beziehungen zu den Mandanten bestehende Goodwill in einer Sozietät von Freiberuflern in aller Regel den entscheidenden Wert der Gesellschaft ausmacht. Deswegen haben Abfindungsklauseln – die hier allerdings fehlen - für den Fall des Ausscheidens des Gesellschafters, die diesen Wert einbeziehen, grundsätzlich zur Voraussetzung, dass ein ausscheidender Gesellschafter den Mandantenstamm seinen Partnern überlassen muss (BGH Urt. v. 08. Mai 2000, II ZR 308/98, juris Rz. 10 = MDR 2000, 977 f.). Wird dem ausscheidenden Gesellschafter hingegen das rechtlich nicht beschränkte Recht zur Mitnahme der Mandanten eingeräumt, wird dies als angemessene Art der Auseinandersetzung angesehen (BGH Urt. v. 07. April 2008, II ZR 181/04, juris Rz. 20 = DStR 2008, 1340), das heißt, er kann keinen Abfindungsanspruch darüber hinaus geltend machen. Dies gilt unabhängig davon, ob er es schafft, tatsächlich einen Mandantenstamm und den darin liegenden Umsatz an sich zu binden, der im Ergebnis seinem Gewinnanteil entspricht. Gibt es keine Abfindungsregelung, gelten die allgemeinen Regeln. Nach diesen steht den ausscheidenden Gesellschaftern das rechtlich uneingeschränkte Recht zu, um die Mandanten der Sozietät zu werben, sie haben Anteil am Gesellschaftsvermögen und sind an den schwebenden Geschäften zu beteiligen (BGH Urt. v. 07. April 2008, II ZR 181/04, juris Rz. 21, 26 = DStR 2008, 1340).

(2) Diese Grundsätze sind auch zu berücksichtigen bei der Frage, ob im Falle der Auflösung einer Sozietät ohne entsprechende Vereinbarung ein Differenzausgleich verlangt werden kann (OLG München, 16. Juli 2001, 17 U 4308/98, juris Rz. 35 = DStRE 2001, 1191 f.). Denn die natürliche Form der Auseinandersetzung einer Freiberuflersozietät ist die Aufteilung der Sachwerte und die rechtlich unbeschränkte Möglichkeit, um die Mandanten zu werben. In diesem Fall gibt es keinerlei Abfindungsansprüche (Goette, Aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zur Freiberuflersozietät, AnwBl 2007, 637, 643 m.w.N.)

Ein interner Ausgleichsanspruch kann allerdings in Ansatz zu bringen sein, wenn sich ein Teil der Gesellschafter auf Grund tatsächlicher Umstände wesentliche Vermögenswerte aus dem Gesellschaftsvermögen allein nutzbar macht, während andere Gesellschafter hieran nicht teilhaben (MünchKomm-Ulmer, a.a.O. § 734 Rz. 9). Die insoweit ergangene Rechtsprechung umfasst Fälle, in denen es z.B. um die Aneignung eines Alleinvertriebsrechts und des damit verbundenen Kundenstamms unter Verletzung der gesellschaftlichen Pflichten (BGH Urt. v. 14. Januar 1980, II ZR 218/78 juris Rz. 22 f. = NJW 1980, 1628), die Verwertung von Importquoten (BGH Urt. v. 19. Mai 1958, II ZR 53/57, juris = MDR 1958, 584) aber auch die Fortführung der ehemaligen Steuerberater-Gemeinschaftspraxis als Einzelpraxis (BGH Urt. v. 27. März 1995, II ZR 3/94, juris, Rz. 9 = ZIP 1995, 1085 f.) ging.

Gerade der letzte Fall ist aber mit dem hier vorliegenden nicht vergleichbar. Denn in dem dortigen Fall hatte der dortige Kläger erklärt, weder an der Übernahme von Mandaten noch von Mitarbeitern interessiert zu sein (BGH Urt. v. 27. März 1995, II ZR 3/94, juris, Rz. 2 = ZIP 1995, 1085 f.). Der dortige Beklagte hatte dann durch sein Verhalten eine gemeinsame Geschäftsführung vereitelt, den Kläger von allen erforderlichen Maßnahmen ausgeschlossen, ihm untersagt, die Praxisräume zu betreten und die vorher von der Sozietät betreuten Mandate vollständig auf sich übergeleitet (BGH Urt. v. 27. März 1995, II ZR 3/94, juris, Rz. 9 = ZIP 1995, 1085 f.). Hier hingegen haben alle Gesellschafter ihre Tätigkeit weitergeführt und hätten zumindest die Möglichkeit gehabt, weitere Mandanten zu werben.

Auch der vom Kläger zitierte Fall des OLG Schleswig (OLG Schleswig, Urt. v. 29. Januar 2004, 5 U 46/97, juris = OLGR Schleswig 2004, 172 ff., Arztpraxis) gibt keine Veranlassung, hier einen solchen Ausnahmefall anzunehmen. Denn auch in diesem Fall hat das OLG die grundsätzliche Möglichkeit gesehen, dass der Goodwill durch die bloße Mitnahmemöglichkeit der Patienten als realisiert anzusehen ist, wenn denn dem dortigen Kläger eine den Behandlungsmöglichkeiten des dortigen Beklagten vergleichbare tatsächliche Möglichkeit, bisherige Patienten an sich zu binden, gegeben gewesen wäre (OLG Schleswig, Urt. v. 29. Januar 2004, 5 U 46/97, juris Rz. 43 = OLGR Schleswig 2004, 172 ff.). Dies schied in dem zu entscheidenden Fall aber aus, weil der Beklagte ein ausgesprochener Dialysespezialist war und dadurch ein erhebliches Ungleichgewicht bestanden hat.

Mangels Vorliegens eines Ausnahmefalles ist bei der Auseinandersetzung einer Sozietät, soweit es um die Verteilung des Goodwill geht und es keine vertraglichen Vereinbarungen dazu gibt, vielmehr der in den Fällen zum Ausscheiden eines Gesellschafters geprägte Grundsatz zu berücksichtigen, dass die unbeschränkte Möglichkeit zur Mitnahme von Mandanten grundsätzlich einen hinreichenden Ersatz für die Beteiligung an dem Wert der Sozietät darstellt (OLG München, 16. Juli 2001, 17 U 4308/98, juris Rz. 35 = DStRE 2001, 1191 f.). Dabei ist von Bedeutung, dass bei der freiberuflichen Tätigkeit das persönliche Vertrauensverhältnis im Vordergrund steht. Die Möglichkeit, um Mandanten zu werben, verkörpert somit das Berufsbild des Freiberuflers (OLG München, 16. Juli 2001, 17 U 4308/98, juris Rz. 338 f. = DStRE 2001, 1191 f.). Die starke Personengebundenheit der Betreuung lässt keinen nachhaltigen Goodwill entstehen (OLG Celle, NZG 2002, 862, 864 in Bezug auf eine Arztpraxis, vgl. dazu auch BGH Urt. v. 06. Dezember 1993, II ZR 242/92, juris Rz. 10 = NJW 1994, 796). Mandanten neigen zwar dazu, bei ihrem Betreuer zu bleiben, reagieren aber auch z.T. unmittelbar auf Änderungen in der Betreuung meist z.B. bei Nachlassen der Leistungsfähigkeit, weswegen die Klientel von Freiberuflern auch als leicht flüchtiges Gut bezeichnet wird (OLG Celle, a.a.O.). Hinzu kommt, dass auch der Wert eines Mandatsverhältnisses für die Zukunft schlecht bestimmbar ist, weil der weitere Geschäftsverlauf von vielen Unwägbarkeiten beeinflusst wird (OLG München, a.a.O., Rz. 43). Da Mandanten nach Auflösung einer Sozietät nicht dazu gezwungen werden können, bei dem einen oder anderen Sozius zu bleiben, wird es häufiger vorkommen, dass Mandanten den Berater wechseln, wobei es genauso möglich ist, dass sie sich einem anderen der Gesellschafter zuwenden, als auch, dass sie sich einer vollkommen anderen Sozietät zuwenden. Gerade wenn die rechtliche Möglichkeit besteht, dass die Mandanten mitgenommen werden können und andere Mandanten geworben werden können, ist jeder Gesellschafter in der Lage, den Goodwill für sich zu realisieren.

Soweit das OLG Hamm dem gegenüber einen anderen Ansatz zu verfolgen scheint, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Das OLG Hamm geht davon aus, dass ein existierender Kundenstamm als solcher in die Auseinandersetzungsrechnung aufzunehmen ist (OLG Hamm Urt. v. 20. Januar 1999, 8 U 217/98, juris Rz. 25 = NZG 1999, 655 f.). Da eine Vereinbarung über eine Aufteilung von Patienten und die Auswirkung auf Abfindungsansprüche in dem konkreten Fall nicht getroffen worden sei, gehe es um die zutreffende Anwendung der gesetzlichen Regelungen (OLG Hamm a.a.O. Rz. 29). Inwieweit Patienten übernommen worden seien, wirke sich lediglich bei der Berechnung der Höhe des Abfindungsanspruches aus (OLG Hamm a.a.O. Rz. 30).

Diesen Ansatz hält der Senat nicht für überzeugend. Nach den gesetzlichen Vorschriften ist zwar jedes Gesellschaftsvermögen bei der Auseinandersetzungsrechnung zu berücksichtigen. Der Mandantenstamm bei einer Freiberuflersozietät lässt aus den oben genannten Gründen allerdings nicht einen besonders nachhaltigen Goodwill entstehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters mangels entsprechender Vereinbarung über eine Abfindungsregelung nach der Rechtsprechung des BGH die allgemeinen Regeln gelten (BGH Urt. v. 07. April 2008, II ZR 181/04, juris Rz. 20 = DStR 2008, 1340). Es ist nicht einzusehen, warum im Falle des Ausscheidens aus der Gesellschaft die rechtliche Möglichkeit der Mitnahme der Mandanten zum Ausgleich des Goodwill ausreichen soll, nicht aber im Falle der Auflösung der Gesellschaft. Denn in beiden Fällen werden letztlich die Mandanten aufgeteilt, wobei nicht von vornherein feststeht, ob diese Aufteilung der vereinbarten Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft entsprechen wird.

(3) Kommt es demnach lediglich darauf an, ob die Gesellschafter nach Auflösung der Sozietät die tatsächliche Möglichkeit der Mitnahme von Mandanten hatten, scheidet hier ein Differenzausgleich aus. Denn eine solche Mitnahme von Mandanten war hier auch praktisch möglich, weil nicht nur der Kläger in M. tätig ist, sondern auch die verbleibenden Gesellschafter weiter ein Büro in M. betrieben haben.

Dem steht nicht entgegen, dass vorliegend zwischen den Gesellschaftern tatsächlich kein Wettbewerb stattgefunden hat, sondern die Gesellschafter anscheinend die von ihnen betreuten Mandate im wesentlichen übernommen haben. Selbst wenn sich die Gesellschafter nicht darum bemüht hätten, auch noch Mandate der jeweils anderen Gesellschafter für sich nutzbar zu machen, ändert dies nichts daran, dass sowohl die tatsächliche als auch die rechtliche Möglichkeit bestanden hätte, um diese Mandate zu werben. Die einseitige Erklärung des Klägers, er bestehe auf einer Abfindung, weil die Übernahme von Mandaten der anderen Gesellschafter zum Ausgleich nicht realistisch sei, vermag eine Ausgleichspflicht nicht zu begründen. Es hätte den Parteien, die als Steuerberater immerhin rechtserfahren sind, freigestanden, Vereinbarungen für den Fall der Auflösung der Gesellschaft zu treffen. Hierzu hätte der Kläger insbesondere Veranlassung gehabt, als er eine Teil des Geschäftsanteils des Herrn D. erworben hat, er anscheinend aber nicht dessen Mandate in vollem Umfang übernommen hat, sondern diese von dem Beklagten zu 2. übernommen worden sind, soweit es diesem überhaupt gelungen ist, die Mandanten von D. zu halten. Da eine solche Regelung nicht getroffen worden ist, gelten die allgemeinen Regeln mit der Folge, dass jedem Gesellschafter das unbeschränkte Recht zugestanden hat, um die Mandanten der Sozietät zu werben. Der tatsächliche Verzicht insbesondere desjenigen Gesellschafters auf dieses Recht, der im Verhältnis der Gesellschafter untereinander und unter Berücksichtigung der Gesellschaftsanteile weniger und/oder umsatzschwächere Mandanten betreut, ist nicht geeignet, einen Ausgleichsanspruch zu begründen.

Dieses Ergebnis erscheint hier auch unter Berücksichtigung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gerechtfertigt, selbst wenn die Beklagten – hier unterstellt – bezogen auf den Anteil der Gesellschafter am Aktivvermögen prozentual einen größeren Mandantenstamm übernommen haben.

Dabei sind folgende Umstände von Belang:

Die "Amortisation" der seinerzeit vom Kläger an Herrn D. gezahlten Kaufpreises für seinen erhöhten Gesellschaftsanteil war nach § 5 des Geschäftsanteilskauf- und abtretungsvertrags (Anlage F 5, GA 61 ff.) im Grunde genommen nur bis Juni 2000 gewährleistet. Danach bestand zugunsten des Klägers jedenfalls rechtlich gesehen kein Mandantenschutz mehr im Verhältnis zu D.. Auch der Beklagte zu 2. hat für die Mandate, die er jetzt mitgenommen hat, seinerzeit bezahlt. In seinem Schreiben vom 30. September 1998 (dort S. 3 Abs. 3, GA 532) hat der Kläger dargestellt, dass er mit seiner eigenen Mandantschaft "sehr viel rentabler" arbeitet, als etwa der Beklagte zu 1., der für die Leistung, die der Kläger alleine erwirtschaftet, vier teuer bezahlte Steuerberater benötigt. Das wiederum bedeutet, dass der Kläger sicher war, mit weniger – nämlich nur mit seinen eigenen – Mandanten ein wesentlich besseres Ergebnis erzielen zu können, als etwa der Beklagte zu 1. mit einer größeren Mandantenzahl. Exakt auf dieser Ebene liegt es, wenn der Kläger in seinem Mandantenrundschreiben (GA 206) als "Hintergrund der Überlegungen" seine Auffassung mitgeteilt hat, er könne, "mit einer kleiner zugeschnittenen Gesellschaft straffer organisieren". Der Kläger versprach sich mithin von der Trennung ein künftig wesentlich kostengünstigeres Arbeiten. Konnte der Kläger mit (nur) seinen eigenen Mandanten, befreit von dem durch den Beklagten zu 1. produzierten "Kostenballast" künftig wirtschaftlicher Arbeiten, erlitt er praktisch nicht wirklich einen Nachteil durch die von ihm nicht zuletzt selbst gewählte Art der Auseinandersetzung, sondern hatte die Aussicht, letztlich mit seinen Mandanten einen höheren Gewinn zu erzielen. Wenn er auch vor diesem Hintergrund auf eine Werbung der Mandanten der Beklagten verzichtet hat, um nicht einen Wettbewerb zu eröffnen, der für jeden der Sozien mit der Gefahr verbunden gewesen wäre, eigene Mandanten an die anderen Sozien zu verlieren, lagen darin für ihn auch erhebliche Vorteile.

Eine andere Beurteilung ist auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil der Beklagte zu 2. im Zuge der Gespräche über eine etwaige Auseinandersetzung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter der Prämisse, dass er sich zusammen mit dem Kläger von dem Beklagten zu 1. trennen könnte, seinerseits einen von dem Beklagten zu 1. zu zahlenden Ausgleichsbetrag errechnet hat. Vielmehr ist für die Frage des Bestehens eines Ausgleichsanspruchs allein entscheidend, ob im Zeitpunkt der Trennung der Gesellschafter zum 31. Dezember 1998 aufgrund des Liquidationsbeschlusses vom 11. Dezember 1998 eine tatsächliche und rechtliche Möglichkeit der Mitnahme von Mandaten bestand. Dies war der Fall, weil die Gesellschafter eine solche Mitnahmemöglichkeit nicht ausgeschlossen haben.

dd) Mangels eines Anspruchs des Klägers auf Differenzausgleich ist seine vorläufige Auseinandersetzungsrechnung – alle Werte hier als richtig unterstellt - unbrauchbar und führt nicht zur Feststellung des begehrten Ausgleichsanspruches. Da insbesondere noch nicht feststeht, wie hoch die zu zahlenden Pensionen sein werden, kann ein Mindestbetrag, der nach endgültiger Abrechnung gegebenenfalls noch auf den Kläger entfallen könnte, nicht festgestellt werden.

c) Der Kläger kann auch die mit dem Klageantrag zu 3. b) begehrte Festellung nicht verlangen. Denn der Kläger begehrt hierdurch Feststellung eines nach Saldierung sämtlich im Außenverhältnis bestehender Verbindlichkeiten unter Berücksichtigung der negativen Kapitalkonten aller Gesellschafter noch bestehenden Zahlungsanspruches. Da ein Zahlungsanspruch des Klägers in der geltend gemachten Höhe aus den genannten Gründen nicht gegeben, ist auch der Feststellungsantrag insoweit unbegründet. Der Kläger hätte allenfalls im Wege der Feststellungsklage die Feststellung einzelner Rechnungsposten begehren können, nicht aber die Feststellung eines Saldos.

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I, 97 I ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird bezüglich des Klageantrags zu 3. zugelassen, weil die Rechtssache insoweit grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 II Nr. 1 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 638.349,73 € festgesetzt (Antrag zu 1.: 30.000,- €, Antrag zu 2. 126.424,73 €, Antrag zu 3. 481.925,- €).

Meta

I-15 U 64/07

30.12.2008

Oberlandesgericht Düsseldorf 15. Zivilsenat

Urteil

Sachgebiet: U

Zitier­vorschlag: Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 30.12.2008, Az. I-15 U 64/07 (REWIS RS 2008, 6)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2008, 6

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