Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.08.2016, Az. 1 StR 334/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:090816B1STR334.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 334/16

vom
9. August
2016
in der Strafsache
gegen

wegen
sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 9. August
2016
gemäß §
349 Abs.

2 und 4 StPO nach Anhörung des Beschwerdeführers und des [X.]

zu Ziffer 2 auf dessen Antrag

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 10. März 2016 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Jugendkammer des [X.].

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 17 tatmehrheitlichen Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Herstellen von kinderpornographischen Bildaufnahmen, zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die Verlet-zung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit einer Verfah-rensrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne des
§ 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Angeklagte beanstandet zu Recht eine Verletzung des § 250 StPO durch Verlesung einer Stellungnahme einer [X.], bei der 1
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die Geschädigte wegen einer posttraumatischen Belastungsstörung in [X.] war.

a) Dem
liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Im Vorfeld der Hauptverhandlung ist auf Anordnung der Vorsitzenden die Stellungnahme der [X.], die als Sachverständige nicht [X.] vereidigt war, dem Verteidiger zur Kenntnis gebracht worden. Diese Stel-lungnahme befasste sich mit dem Inhalt der Behandlung der Geschädigten in ihrer Praxis
sowie
den Diagnosen und [X.]. Zugleich ist durch die [X.] ist diese Stellungnahme sodann verlesen worden, ohne dass Erörterungen hierzu stattgefunden hätten. Eine Beanstandung als unzulässig erfolgte nicht. Von keinem Verfahrensbeteiligten ist ein Einverständnis zur Verlesung erteilt worden. Es ist weder ein Grund für die Verlesung angegeben, noch ist ein Be-schluss hierzu gefasst worden. Die [X.] ist nicht in der [X.] vernommen worden.

Im Urteil ist ausgeführt, dass die Feststellungen hinsichtlich der [X.] [X.] für die Geschädigte auf dem Attest der [X.] beruhten und diese Folgen strafschärfend zu berücksichtigen seien.

b) [X.] ist zulässig. Der Angeklagte hat einen Sachverhalt vorgetra-gen, der es dem Revisionsgericht ohne weiteres ermöglicht, allein aufgrund seines Vortrags zu überprüfen, ob der gerügte Rechtsfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen werden (vgl. nur [X.], Beschlüsse
vom 14.
Oktober 2014

3 [X.], [X.], 148
und
vom 29. April 2015
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1 StR 235/14, [X.], 278; Urteil vom 15. Dezember 2015

1 [X.]). Damit sind die Anforderungen des §
344 Abs. 2 Satz
2 StPO erfüllt. Insbesondere bedurfte es entgegen der Auffassung des [X.] nicht des Vortrags, dass die vor der Hauptverhandlung erfolgte Mitteilung zur beabsichtigten Verlesung auch an Staatsanwaltschaft und Nebenklägervertre-ter erfolgt ist. Denn die Frage, ob eine Verletzung des [X.] vorlag, kann von der vor der Hauptverhandlung erfolgten und in dieser auch nicht wieder thematisierten bloßen Ankündigung, etwas verlesen zu [X.], nicht beeinflusst werden. Zumal diese Absichtserklärung ohne Angabe
eines Verlesungsgrundes erfolgte.
c) [X.] zeigt auch einen Rechtsfehler auf. Die Verlesung der Stel-lungnahme im Wege des Urkundsbeweises
war nicht zulässig. Die Vorausset-zungen der die vernehmungsersetzende Verlesung ausnahmsweise gestatten-den § 251 Abs. 1 StPO oder § 256 StPO lagen nicht vor; einer Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO bedurfte es nicht (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Okto-ber 2011

3 [X.], [X.], 585).
aa) Schon die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO liegen nicht vor. Ein Einverständnis mit der Verlesung ist weder vom Angeklagten oder seinem Verteidiger noch seitens der Staatsanwaltschaft ausdrücklich erteilt worden. Eine stillschweigende Zustimmung liegt nicht vor. Eine solche kommt überhaupt nur in Betracht, wenn auf Grund der vorangegangenen Verfahrens-gestaltung davon ausgegangen werden darf, dass sich alle Verfahrensbeteilig-ten der Tragweite ihres Schweigens bewusst waren
([X.], Beschluss vom 12.
Juli 1983

1 [X.], NJW 1984, 65 f.; [X.], Beschluss
vom 15.
September 1987

[X.], [X.], 31; vgl. auch [X.], Urteil vom 17. Mai 1956

4 StR 36/56, [X.]St 9, 230, 232
f.; Löwe/[X.]/
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Cirener, StPO,
26. Aufl., §
251 Rn. 22 mwN). Daran fehlt es hier. Zu keinem Zeitpunkt ist eine auf § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO gestützte oder durch [X.] legitimierte Verlesung thematisiert worden. Auch ist die Anordnung entgegen § 251 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO vom Gericht nicht beschlossen und
der Grund der Verlesung nicht bekanntgegeben worden. Damit konnte dem Angeklagten und dem Verteidiger aber unter keinen Umständen bewusst sein, dass es entscheidend auf ihre Zustimmung ankommen könnte. Allein ihr Schweigen auf eine Verlesung kann daher nicht dahin gedeutet werden, dass sie mit der Verlesung einverstanden gewesen wären.
bb) Die Stellungnahme enthielt auch kein Zeugnis oder ein Gutachten einer öffentlichen Behörde (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 a StPO), eines allgemein verei-digten Sachverständigen (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) oder eines Arztes (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 c, Nr. 2 StPO).
2. a) Der [X.] kann jedoch ein Beruhen des im Übrigen revisionsrecht-lich nicht zu beanstandenden Schuldspruchs auf diesem Rechtsfehler aus-schließen. Das [X.] hat die Stellungnahme für seine diesbezügliche Überzeugung nicht herangezogen, sondern sich insoweit auf andere gewichtige Beweismittel, u.a. das weitreichende Geständnis des Angeklagten, gestützt.
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b) Der gesamte Strafausspruch kann hingegen wegen des Rechtsfehlers keinen Bestand haben. Denn die Strafzumessung ist ausweislich der Urteils-gründe maßgeblich durch die [X.], wie sie sich nur aus der Stellungnah-me der [X.] ergeben, beeinflusst.
Graf Cirener Radtke

Mosbacher

Fischer
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