Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.10.2019, Az. 9 AZR 71/19

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger wöchentlich eine bezahlte tarifliche Altersfreizeit von zwei Stunden zu gewähren.

Der am 19. Dezember 1960 geborene Kläger ist bei der [X.] mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der zwischen dem [X.] und der [X.], Chemie, Energie geschlossene Manteltarifvertrag vom 24. Juni 1992 in der Fassung vom 17. Mai 2017, seit 1. Oktober 2018 in der Fassung vom 20. September 2018 (im Folgenden [X.]) Anwendung.

Der [X.] regelt [X.].:

Mit seiner der [X.] am Freitag, dem 2. März 2018, zugestellten Klage hat der Kläger die Verurteilung der [X.] zur Gewährung von zwei Stunden Altersfreizeit je Woche ab Rechtshängigkeit der Klage begehrt. In der Berufungsinstanz hat er diesen Antrag nur noch als Hilfsantrag weiterverfolgt und als Hauptantrag einen Feststellungsantrag gestellt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe trotz seiner Teilzeittätigkeit ein Anspruch auf Altersfreizeit zu. § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] verletze das Benachteiligungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG und sei deshalb unwirksam. Die Tarifvertragsparteien hätten ihre [X.] überschritten, weil die Differenzierung zwischen Voll- und Teilzeitkräften in § 2a Ziffer 1 [X.] nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt sei. Er könne im Wege einer „Anpassung nach oben“ die Gewährung von Altersfreizeit in einem seiner regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit entsprechenden Umfang verlangen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte würden nach § 2a Ziffer 1 [X.] nicht ungleich behandelt, weil auch Teilzeitbeschäftigte mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 35 Stunden Altersfreizeit zustehe und Vollzeitbeschäftigte von der Altersfreizeit ausgeschlossen seien, wenn ihre Arbeitszeit nach § 2 I Ziffer 3 auf 35 Stunden oder weniger reduziert werde. Jedenfalls sei die Differenzierung zwischen Voll- und Teilzeitkräften sachlich gerechtfertigt. Art. 9 Abs. 3 GG räume den Tarifvertragsparteien ebenso wie Art. 28 GRC das Recht ein, den Zweck einer tariflichen Leistung zu bestimmen und im Rahmen dieser Zweckbestimmung die zu regelnden Sachverhalte umfassend selbst zu ermitteln und zu bewerten. [X.] trage dem erhöhten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung und diene deren Entlastung. Die Festlegung des Schwellenwerts von 35 [X.] in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] sei von der [X.] der Tarifvertragsparteien umfasst. Sie beruhe auf der Annahme, dass die Belastung älterer Arbeitnehmer, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bereits auf 35 Stunden und weniger herabgesetzt sei, in einem Umfang reduziert sei, der den Ausschluss von der Gewährung der Altersfreizeit rechtfertige.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und dem Hauptantrag stattgegeben. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die zulässige Revision ist nicht begründet.

A. Die Revision ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht begründet, weil die Berufung des [X.] gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts vom [X.] wegen einer nicht den Anforderungen von § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügenden Berufungsbegründung als unzulässig hätte verworfen werden müssen.

I. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung und deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen. Genügt die Berufungsbegründung nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, verwirft das [X.] die Berufung aber nicht als unzulässig, sondern trifft eine Sachentscheidung, hat das Revisionsgericht die Revision des [X.] mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Berufung als unzulässig verworfen wird (vgl. [X.] 25. [X.]ebruar 2015 - 5 [X.] - Rn. 14, [X.]E 151, 66). Es ist ohne Bedeutung, dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat (vgl. [X.] 21. März 2017 - 7 [X.] - Rn. 33, [X.]E 158, 266).

II. Die Berufungsbegründung des [X.] genügt den gesetzlichen Anforderungen (vgl. hierzu [X.] 21. März 2017 - 7 [X.] - Rn. 34, [X.]E 158, 266). Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung auf die Annahme gestützt, die Tarifregelung bewege sich innerhalb der Reichweite der den Tarifvertragsparteien zustehenden [X.]. Mit dieser tragenden Argumentation des arbeitsgerichtlichen Urteils setzt sich der Kläger in der Berufungsbegründung hinreichend auseinander.

B. Das [X.] hat der Klage zu Recht stattgegeben.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass der Kläger seine Anträge in der Berufungsinstanz geändert hat. Das [X.] hat die Zulässigkeit der zuletzt gestellten Anträge nach Maßgabe von § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 533 ZPO geprüft und angenommen, es liege keine Klageänderung vor. Diese Entscheidung bindet das Revisionsgericht (vgl. zur [X.]Rspr. [X.] 14. Mai 2019 - 3 [X.] - Rn. 14; 14. Dezember 2017 - 2 [X.] - Rn. 23 mwN, [X.]E 161, 198). Sie ist in der Revisionsinstanz in entsprechender Anwendung von § 268 ZPO nicht mehr zu überprüfen (vgl. [X.] 27. April 2017 - 6 [X.] - Rn. 52, [X.]E 159, 92).

2. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt.

a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO ist für die Zulässigkeit eines [X.]eststellungsantrags ein besonderes rechtliches Interesse daran erforderlich, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Es handelt sich um eine auch noch im Revisionsverfahren zu prüfende echte Prozessvoraussetzung für das stattgebende Urteil (vgl. [X.] 23. März 2016 - 5 [X.] - Rn. 18, [X.]E 154, 337; 16. Dezember 2015 - 5 [X.] - Rn. 39, [X.]E 154, 8). Das [X.]eststellungsinteresse kann auch dann bestehen, wenn sich die begehrte [X.]eststellung auf einen abgeschlossenen [X.]raum in der Vergangenheit bezieht. Der erforderliche Gegenwartsbezug kann dadurch hergestellt werden, dass der Kläger die Erfüllung konkreter Ansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden [X.]raum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil anstrebt. Ist das angestrebte [X.] geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden, liegt das erforderliche [X.]eststellungsinteresse vor. Es genügt jedoch nicht, dass sich die begehrte [X.]eststellung auf eine bloße Vorfrage eines aktuell möglicherweise bestehenden Anspruchs bezieht ([X.] 5. Juni 2019 - 10 [X.] ([X.]) - Rn. 22).

b) Der Kläger hat ein besonderes Interesse an der begehrten [X.]eststellung, weil die Beklagte den von ihm behaupteten Anspruch auf tarifliche Altersfreizeit bestreitet (vgl. [X.] 23. Juli 2019 - 9 [X.] - Rn. 10; 19. [X.]ebruar 2019 - 9 [X.] - Rn. 19). Dies gilt, obgleich sich der [X.]eststellungsantrag teilweise auf die Vergangenheit bezieht. Der Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger gegenwärtige rechtliche Vorteile in [X.]orm der Gewährung von Altersfreizeit auch aus einem in der Vergangenheit liegenden [X.]raum erstrebt (vgl. [X.] 16. Mai 2019 - 6 [X.] - Rn. 13). Die Entscheidung über den [X.]eststellungsantrag ist geeignet, weitere gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien auszuschließen, denn zwischen ihnen besteht allein Streit über die [X.]rage, ob die Beklagte gemäß § 2a Ziffer 1 [X.]. § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] verpflichtet ist, dem Kläger tarifliche Altersfreizeit zu gewähren.

II. Die Klage ist begründet. Das [X.] hat zu Recht entschieden, dass die Beklagte seit dem 5. März 2018 nach § 2a Ziffer 1 und Ziffer 5 [X.]. § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] verpflichtet ist, den Kläger zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht unter [X.]ortzahlung des Entgelts freizustellen. § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 [X.], dem zufolge die Altersfreizeit entfällt, wenn die Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der regelmäßigen tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit liegt, ist wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] nach § 134 BGB nichtig. Dem Kläger ist daher bezahlte Altersfreizeit in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht.

1. Ein Anspruch des [X.] auf Gewährung der tariflichen Altersfreizeit besteht nicht unmittelbar nach § 2a Ziffer 1 [X.]. Der Kläger hat zwar das 57. Lebensjahr vollendet und damit die in § 2a Ziffer 1 Abs. 1 [X.] geregelten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. Er ist jedoch nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 [X.] von der tariflichen Leistung ausgeschlossen, weil seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mit 30 Stunden um mehr als zweieinhalb Stunden unterhalb der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden liegt.

2. Der Anspruch des [X.] auf Gewährung der tariflichen Altersfreizeit folgt jedoch aus § 2a Ziffer 1 [X.]. § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.].

a) Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer darf nach § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Das in § 4 Abs. 1 [X.] geregelte Diskriminierungsverbot steht gemäß § 22 Abs. 1 [X.] nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien (vgl. für die [X.]Rspr. [X.] 19. Dezember 2018 - 10 [X.] - Rn. 47 mwN).

b) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] benachteiligt in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer wegen ihrer Teilzeittätigkeit gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten entgegen § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] ohne sachlichen Grund.

aa) Teilzeitbeschäftigte werden wegen der Teilzeitarbeit ungleich behandelt, wenn die Dauer der Arbeitszeit das Kriterium darstellt, an das die Differenzierung hinsichtlich der unterschiedlichen Arbeitsbedingungen anknüpft (vgl. [X.] 23. März 2017 - 6 [X.] - Rn. 46, [X.]E 158, 360; 19. Januar 2016 - 9 [X.] - Rn. 15).

bb) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] sieht eine an die Dauer der Arbeitszeit anknüpfende Ungleichbehandlung von [X.] vor.

(1) Nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 [X.] haben in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit nach § 2 I Ziffer 1 [X.] 37,5 Stunden beträgt, Anspruch auf eine zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche, wenn sie das 57. Lebensjahr vollendet haben. § 2a Ziffer 1 [X.] begründet nicht nur einen [X.]reistellungsanspruch, sondern als finanziellen Aspekt des Anspruchs auf Altersfreizeit auch einen Anspruch auf [X.]ortzahlung des Entgelts gemäß § 2a Ziffer 5 [X.]. Der Tarifvertrag verlangt, dass die [X.] der [X.]reistellung von der Arbeitspflicht „bezahlt“ sein muss.

(2) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] schließt Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit liegt, von der Gewährung der bezahlten tariflichen Altersfreizeit aus. Diesen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern wird entgegen § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine teilbare geldwerte Leistung nicht in dem Umfang gewährt, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Infolgedessen wird die nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] ausgeschlossene Gruppe teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer bei gleicher Arbeitsleistung schlechter vergütet als in Vollzeit tätige Arbeitnehmer. Die Herabsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 [X.] unter [X.]ortzahlung des Entgelts nach Maßgabe von § 2a Ziffer 5 [X.] führt bei den Begünstigten zu einer Erhöhung des Arbeitsentgelts pro Arbeitsstunde. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, denen nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] eine anteilmäßige Ermäßigung der Arbeitszeit vorenthalten wird, obwohl sie das 57. Lebensjahr vollendet haben, erhalten eine geringere Vergütung pro geleisteter Stunde, weil ihr Monatsentgelt nicht entsprechend angehoben wird. Die Tarifregelung lässt es zB zu, dass ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer nach Vollendung seines 57. Lebensjahres als [X.]olge der Gewährung von Altersfreizeit ohne [X.] statt 37,5 Stunden nur noch 35 Stunden wöchentlich arbeiten muss, während ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, der arbeitsvertraglich in demselben Stundenumfang zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, nur Anspruch auf das vereinbarte Entgelt für 35 [X.] hat.

(3) Entgegen der Ansicht der Beklagten führt der Ausschluss Vollzeitbeschäftigter von der Altersfreizeit, wenn ihre Arbeitszeit durch Kurzarbeit oder nach § 2 I Ziffer 3 [X.] auf 35 Stunden oder weniger reduziert wird, vorliegend zu keinem anderen Ergebnis. Vergleichsgruppe iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] sind für den Kläger die mit der tariflichen Normalarbeitszeit in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmer (vgl. [X.]/[X.] 8. Aufl. § 2 [X.] Rn. 5), deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nach § 2 I Ziffer 1 [X.] 37,5 Stunden beträgt.

cc) Die in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] vorgesehene Beschränkung des Anspruchs auf bezahlte Altersfreizeit auf Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit mehr als 35 Stunden beträgt, verstößt auch unter Berücksichtigung des den Tarifvertragsparteien zustehenden Gestaltungsspielraums gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.].

(1) § 4 Abs. 1 [X.] setzt § 4 Nr. 1 und Nr. 2 des Anhangs der Richtlinie 97/81/[X.] vom 15. Dezember 1997 zu der von [X.], [X.] und [X.] geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit ([X.]. [X.] vom 20. Januar 1998 S. 9; im [X.]olgenden Rahmenvereinbarung) um. [X.]ür das Verständnis von § 4 Abs. 1 [X.] ist daher die für das Unionsrecht ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zu berücksichtigen.

(2) Das in Art. 28 der [X.] gewährleistete Recht auf [X.] muss im Geltungsbereich des Unionsrechts im Einklang mit diesem ausgeübt werden ([X.] 15. November 2016 - 9 [X.] - Rn. 22). Wenn die Sozialpartner Maßnahmen treffen, die in den Geltungsbereich der Rahmenvereinbarung fallen, müssen sie diese beachten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] werden Teilzeitbeschäftigte gegenüber vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern unmittelbar ungleichbehandelt, wenn eine identische Belastungsgrenze für Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte festgelegt und infolgedessen für Teilzeitbeschäftigte eine höhere individuelle Belastungsgrenze gezogen wird. Teilzeitbeschäftigte werden in diesem [X.]all ungleichbehandelt, wenn sich die Grenze der Entstehung ihres Anspruchs nicht proportional zu ihrer Arbeitszeit vermindert (vgl. zu einem identischen Mindestbeschäftigungsumfang von Vollzeit- und [X.] für [X.] im Beamtenrecht: [X.] 6. Dezember 2007 - [X.]/06 - [[X.]] Rn. 36; 27. Mai 2004 - [X.]/02 - [Elsner-Lakeberg] Rn. 17). Nach § 4 der Rahmenvereinbarung kann die unterschiedliche Behandlung von [X.] im Verhältnis zu vergleichbaren in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmern nur durch sachliche Gründe gerechtfertigt werden (vgl. [X.] 22. April 2010 - [X.]/08 - [Zentralbetriebsrat der [X.]] Rn. 41 ff.). [X.]ür die Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung von Vollzeit- und [X.] reicht es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht aus, dass sie in einer allgemeinen und abstrakten Norm vorgesehen ist. Vielmehr muss die Ungleichbehandlung einem echten Bedarf entsprechen und zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet und erforderlich sein ([X.] 1. März 2012 - [X.]/10 - [X.]] Rn. 64; 22. April 2010 - [X.]/08 - [Zentralbetriebsrat der [X.]] Rn. 44). Dementsprechend hat sich die Prüfung, ob die unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt ist, am Zweck der Leistung zu orientieren ([X.] 12. Mai 2016 - 6 [X.] - Rn. 25 mwN). Es ist Sache des nationalen Gerichts zu beurteilen, ob objektive Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen ([X.] 1. März 2012 - [X.]/10 - [X.]] Rn. 64 ff.; 6. Dezember 2007 - [X.]/06 - [[X.]] Rn. 36 ff.; 27. Mai 2004 - [X.]/02 - [Elsner-Lakeberg] Rn. 18).

(3) § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] regelt - entsprechend § 4 Nr. 1 Rahmenvereinbarung - kein absolutes Benachteiligungsverbot. Die Vorschrift konkretisiert das allgemeine Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] für den Bereich des Arbeitsentgelts oder einer anderen teilbaren geldwerten Leistung. § 4 Abs. 1 [X.] verbietet eine Abweichung vom [X.] zum Nachteil [X.], wenn dafür kein sachlicher Grund besteht ([X.] 23. März 2017 - 6 [X.] - Rn. 50, [X.]E 158, 360). Allein das unterschiedliche Arbeitspensum berechtigt allerdings nicht zu einer unterschiedlichen Behandlung von Vollzeit- und Teilzeitkräften. Die Rechtfertigungsgründe müssen anderer Art sein ([X.] 22. Oktober 2008 - 10 [X.] 842/07 - Rn. 21 mwN). Eine Schlechterstellung von [X.] kann sachlich gerechtfertigt sein, wenn sich ihr Grund aus dem Verhältnis von [X.] und Umfang der Teilzeitarbeit herleiten lässt ([X.] 23. März 2017 - 6 [X.] - Rn. 55 mwN, aaO). Die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung hat sich am Zweck der Leistung zu orientieren.

(4) Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich darin frei, den Zweck einer tariflichen Leistung zu bestimmen. Als selbständigen Grundrechtsträgern steht ihnen bei ihrer Normsetzung aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. [X.] 19. Juni 2018 - 9 [X.] 564/17 - Rn. 28 f.). Die [X.] der Tarifvertragsparteien finden ihre Grenzen in entgegenstehendem zwingenden Gesetzesrecht. Tarifliche Regelungen müssen mit höherrangigem Recht vereinbar sein. Verstößt eine Tarifnorm gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.], ist sie nichtig (vgl. [X.] 4. Mai 2010 - 9 [X.] 181/09 - Rn. 35). Daraus folgt jedoch nicht, dass sich der grundrechtlich geschützte Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien bei der Prüfung, ob sachliche Gründe eine im Tarifvertrag vorgesehene unterschiedliche Behandlung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] rechtfertigen, nicht auswirkt. Vielmehr bestimmen die Tarifvertragsparteien im Rahmen ihrer Normsetzungskompetenz aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur den Zweck einer tariflichen Leistung ([X.] 19. Dezember 2018 - 10 [X.] - Rn. 34; 23. März 2017 - 6 [X.] - Rn. 55, [X.]E 158, 360). Sie verfügen auch über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung sowie eine [X.] bezüglich der Bewertung der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen, die eine differenzierende Regelung sachlich rechtfertigen können. Die Tarifvertragsparteien sind dabei nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn sich die Regelung am gegebenen Sachverhalt orientiert, vertretbar erscheint und nicht gegen gesetzliche Regelungen verstößt ([X.] 21. März 2018 - 10 [X.] 34/17 - Rn. 43, [X.]E 162, 230; 15. April 2015 - 4 [X.] 796/13 - Rn. 32 mwN, [X.]E 151, 235). Der Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien darf allerdings nicht dazu führen, das Verbot der Diskriminierung in Teilzeit beschäftigter Arbeitnehmer auszuhöhlen (vgl. zu § 7 Abs. 2 AGG [X.] 9. Dezember 2015 - 4 [X.] 684/12 - Rn. 26 mwN, [X.]E 153, 348).

(5) Mit der Regelung in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] haben die Tarifvertragsparteien ihre durch § 4 Abs. 1 [X.] begrenzte Rechtsetzungsbefugnis überschritten.

(a) Die Gewährung bezahlter Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 und Abs. 5 [X.] dient, wie die Auslegung der Regelung ergibt (zu den Auslegungsgrundsätzen vgl. etwa [X.] 19. Juni 2018 - 9 [X.] 564/17 - Rn. 17; zur Zweckbestimmung vgl. [X.] 19. Dezember 2018 - 10 [X.] - Rn. 34), der Entlastung älterer Arbeitnehmer durch eine Reduzierung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit. Diesem Zweck folgend ist die Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 2 [X.] wöchentlich zu gewähren und eine Nachgewährung nach § 2a Ziffer 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer von ihr keinen Gebrauch macht.

(b) § 2a Ziffer 1 Abs. 1 [X.] geht von einer mit zunehmendem Alter sinkenden Belastbarkeit und infolgedessen von einem gesteigerten [X.] der Arbeitnehmer aus, die das 57. Lebensjahr vollendet haben. Der Tarifvertrag bestimmt in Abhängigkeit von der geschuldeten Wochenarbeitszeit differenzierte Regelungen und legt damit für Arbeitnehmer, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, unterschiedliche individuelle Belastungsgrenzen fest (vgl. hierzu [X.] 19. Dezember 2018 - 10 [X.] - Rn. 50; 23. März 2017 - 6 [X.] - Rn. 51, 53, [X.]E 158, 360). Nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 und Ziffer 5 [X.] haben in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 37,5 Stunden beträgt, wenn sie das 57. Lebensjahr vollendet haben, Anspruch auf eine bezahlte zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche. Die Arbeitszeit in Vollzeit beschäftigter Arbeitnehmer wird damit auf 35 [X.] reduziert. [X.]ür Teilzeitkräfte, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, legt der Tarifvertrag, indem er deren Arbeitszeit nicht proportional zu ihrer individuellen Arbeitszeit absenkt, eine höhere individuelle Belastungsgrenze fest als für Vollzeitbeschäftigte und regelt dementsprechend einen geringeren [X.]. Dies folgt für Teilzeitbeschäftigte, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mehr als 35 Stunden beträgt, aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 [X.], indem diese Regelung die Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit dieser Gruppe von [X.] durch die Gewährung von Altersfreizeit nicht im gleichen Verhältnis wie bei [X.] vorsieht, sondern beschränkt auf 35 Stunden. Bei Teilzeitkräften, deren regelmäßige Arbeitszeit 35 Stunden und weniger beträgt, folgt die höhere individuelle Belastungsgrenze aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 [X.], der sie von der Gewährung von Altersfreizeit vollständig ausschließt.

(c) Diese von der konkreten Tätigkeit unabhängige, sich allein am Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit von älteren Arbeitnehmern orientierende Differenzierung bei der Gewährung vergüteter Altersfreizeit ist nicht durch Unterschiede im Tatsächlichen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] sachlich gerechtfertigt. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, der die Annahme rechtfertigen könnte, bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden bestehe für alle Arbeitnehmer ab Vollendung des 57. Lebensjahres eine qualitative Belastung, die bei [X.] derselben Altersgruppe nicht in einem Maß auftritt, der dem Umfang ihrer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit entspricht. Ebenso wenig existiert ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass die mit der Erbringung der Arbeitsleistung einhergehende Belastung erst dann ansteigt, wenn der Schwellenwert von 35 [X.] überschritten ist, und sich das gesteigerte [X.] von Arbeitnehmern, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, mit sinkender Zahl der zu leistenden [X.] nicht linear vermindert, sondern bei einer Wochenarbeitszeit von 35 Stunden und weniger vollständig entfällt. Der Zweck der tariflichen Altersfreizeit, älteren Arbeitnehmern zu ihrer Entlastung bezahlte [X.]reistellung zu gewähren, rechtfertigt es deshalb nicht, gleichaltrige in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren Wochenarbeitszeit eine bestimmte Stundenzahl unterschreitet, entgegen § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] von dieser geldwerten Leistung generell auszuschließen.

(6) Aufgrund der durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] bereits erfolgten Auslegung des Unionsrechts (vgl. [X.] 22. April 2010 - [X.]/08 - [Zentralbetriebsrat der [X.]] Rn. 41 ff.; 6. Dezember 2007 - [X.]/06 - [[X.]] Rn. 36; 27. Mai 2004 - [X.]/02 - [Elsner-Lakeberg] Rn. 17) bedarf es keines Vorlageverfahrens an den Gerichtshof nach Art. 267 AEUV („acte éclairé“; zu den [X.] vgl. [X.] 6. Oktober 1982 - [X.]/81 - [C.I.L.[X.].I.T.]; [X.] 9. Mai 2018 - 2 BvR 37/18 - Rn. 29; [X.] 23. Januar 2019 - 4 [X.] 445/17 - Rn. 36 mwN).

c) Als Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist dem Kläger die ihm seit dem 5. März 2018 zu Unrecht vorenthaltene vergütete Altersfreizeit in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Zwar folgt aus § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] nur, dass die diskriminierende Regelung nach § 134 BGB nichtig ist. Jedoch kann die Diskriminierung allein durch eine „Anpassung nach oben“ beseitigt werden (vgl. ausf. [X.] 27. April 2017 - 6 [X.] - Rn. 44 ff., [X.]E 159, 92; 15. November 2016 - 9 [X.] - Rn. 29 ff.).

aa) Dies gilt auch, soweit sich der [X.]eststellungsantrag auf die Vergangenheit bezieht. Die Altersfreizeit ist den von der Tarifregelung begünstigten Arbeitnehmern nach § 2a Ziffer 2 [X.] vom Arbeitgeber wöchentlich zu gewähren. Eine Nachgewährung ist nach § 2a Ziffer 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] im Ausnahmefall ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer von der Altersfreizeit - obwohl der Arbeitgeber diese gewährt hat - keinen Gebrauch macht. § 2a Ziffer 6 Abs. 2 [X.] steht diesem Verständnis nicht entgegen. § 2a Ziffer 6 Abs. 2 [X.] bestimmt eine spätere [X.]älligkeit des Anspruchs, wenn die Altersfreizeit auf Verlangen des Arbeitgebers aus dringenden betrieblichen Gründen nicht am vorgesehenen Tag gegeben wird, schließt aber eine Nachgewährung nicht aus, wenn die Altersfreizeit dem Arbeitnehmer nicht gewährt wurde, obwohl der Anspruch nach § 2a Ziffer 1 [X.] entstanden ist und nach § 2a Ziffer 2 [X.] fällig war.

bb) Bei einer vereinbarten wöchentlichen Regelarbeitszeit des [X.] von 30 Stunden und einer regelmäßigen tariflichen Wochenarbeitszeit von wöchentlich 37,5 Stunden entspricht die dem Kläger zu gewährende Altersfreizeit wie beantragt zwei Stunden pro Woche.

III. Der nur für den [X.]all ihres Unterliegens gestellte Hilfsantrag des [X.] ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.