Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 13.11.2019, Az. 2 C 24/18

Die Klägerin hat ihre Revision gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs [X.] vom 4. September 2018 durch Erklärung ihres Bevollmächtigten nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen. Der Beklagte hat in die Rücknahme eingewilligt. Das Revisionsverfahren ist deshalb nach § 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Der Senat weist aus Anlass der in der Revision aufgeworfenen Rechtsfragen darauf hin, dass im Verfahren über die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit nach § 44 [X.], § 26 BeamtStG die Verletzung des Beteiligungsrechts der Schwerbehindertenvertretung nach § 95 Abs. 2 SGB IX in der vorliegend noch maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 23. April 2004 ([X.]) ebenso wie in der seit dem 1. Januar 2018 maßgeblichen Fassung (§ 178 Abs. 2 SGB IX in der Fassung des Gesetzes vom 23. Dezember 2016, [X.] [X.] 3234) auch im Falle des § 46 [X.] [X.] (§ 46 VwVfG) zur formellen Rechtswidrigkeit der Verfügung führt. An der im Beschluss vom 20. Dezember 2010 - 2 B 39.10 - (juris Rn. 6) vertretenen gegenteiligen Auffassung hält der Senat nicht fest.

Ein solcher [X.] begründet aber gemäß § 46 [X.] [X.] (§ 46 VwVfG), der auf das Zurruhesetzungsverfahren Anwendung findet (BVerwG, Beschluss vom 20. August 2014 - 2 B 78.13 - [X.] 232.0 § 44 [X.] 2009 Nr. 5 Rn. 7 m.w.[X.]), keinen Aufhebungsanspruch, wenn die Versetzung in den Ruhestand auf der Grundlage hinreichender (amts-)ärztlicher Gutachten erfolgt ist und damit in der Sache keine andere Entscheidung ergehen konnte. Denn nach § 46 [X.] [X.] (§ 46 VwVfG) kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 [X.] [X.] (§ 44 VwVfG) nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung der [X.] die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die Annahme der "Offensichtlichkeit" im Sinne von § 46 [X.] [X.] (§ 46 VwVfG) ist dann ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre (BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68.11 - BVerwGE 146, 347 Rn. 31 m.w.[X.]). An einer solchen konkreten Möglichkeit fehlt es, wenn die Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit als gebundene Entscheidung auf der Grundlage hinreichender (amts-)ärztlicher Gutachten beruht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG.