Bundesgerichtshof, Beschluss vom 04.04.2013, Az. 3 StR 529/12

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 2. Juli 2012

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen banden- und gewerbsmäßigen Computerbetrugs in sieben Fällen, wegen banden- und gewerbsmäßigen Computerbetrugs in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung sowie wegen banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung in sieben Fällen verurteilt wird;

b) im Ausspruch über die Einzelstrafe für die im Fall II. 10.c) der Urteilsgründe begangene banden- und gewerbsmäßige Urkundenfälschung aufgehoben;

c) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit festgestellt worden ist, dass der Angeklagte aus einer rechtswidrigen Tat weitere 29.700 € erlangt hat und die Kammer nur deshalb nicht auf den erweiterten Verfall erkannt hat, weil der Anordnung Ansprüche Verletzter entgegenstehen; die Feststellung entfällt.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

"Einer Anwendbarkeit des § [X.] StGB steht der Umstand entgegen, dass der Beschwerdeführer dieses Geld aus einer angeklagten Tat erlangt hat. Wegen dieses [X.]s ist das Verfahren noch beim [X.] anhängig. Entgegen der Auffassung der [X.], die die Tat in der Konkretisierung der Anklageschrift für nicht hinreichend aufgeführt hielt ([X.]), war insoweit ordnungsgemäß Anklage (Anklagepunkt 13, [X.]) erhoben worden. Zwar erscheint - was der [X.] zuzugeben ist - der [X.] insoweit widersprüchlich, als bei der abstrakten Schilderung der gesetzlichen Merkmale des [X.] - fälschlicherweise - lediglich 16 Fälle (unter Angabe der jeweiligen [X.] aus den Sachakten) genannt ([X.], [X.]. 2100, 2103), bei der anschließenden konkreten Tatschilderung aber 17 Fälle des [X.] - einschließlich des Sachverhalts aus Fallakte Nr. 51 als Anklagepunkt 13 ([X.], [X.]. 2110, 2111) - beschrieben werden. Unter diesem Anklagepunkt wird die Tat so präzise mit Zeit und Ort als historisches Ereignis in einer Weise geschildert, dass an der Konkretisierung und Individualisierung des geschichtlichen Vorgangs keine Zweifel bestehen. Deshalb liegt ersichtlich auch bezüglich dieser Tat ein Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft vor. Anhaltspunkte, aufgrund derer unklar gewesen sein könnte, über welchen Sachverhalt das Gericht nach dem Willen der Staatsanwaltschaft urteilen soll, sind nicht vorhanden. Demzufolge berührt der vorgenannte [X.] die Wirksamkeit der Anklage nicht (vgl. [X.], Beschluss vom 15. Juni 2011 - 2 [X.]/11 -, der konkludent von einer Wirksamkeit der Anklage ausgeht). Die Anklage wurde unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen (vgl. [X.]II, [X.]. 2381 f.); dass der [X.] auf diese Art und Weise in den Eröffnungsbeschluss 'übernommen' wurde, macht diesen ebenfalls nicht unwirksam. Am 1. Hauptverhandlungstag erging nach Verlesung der Anklageschrift und des Eröffnungsbeschlusses der rechtliche Hinweis, dass der Sachverhalt aus Fallakte 51 'nach vorläufiger Würdigung der Kammer weder angeklagt, noch eröffnet und auch nicht zur Hauptverhandlung zugelassen worden sein könnte' (vgl. [X.], [X.]. 5), eine Einstellung des [X.]s Nr. 13 erfolgte - auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung - nicht. Die [X.] hätte deshalb - was sie jedoch rechtsirrig unterlassen hat - auch über diese Tat entscheiden müssen (und in der Folge Feststellungen nach § 73 StGB, § 111i Abs. 2 StPO treffen können). Das Verfahren ist - soweit es den [X.] Nr. 13 betrifft - beim [X.] anhängig geblieben ([X.]St 46, 130, 138). Eine Entscheidungsbefugnis des [X.] in Bezug auf diesen noch in erster Instanz anhängigen [X.] besteht nicht ([X.] aaO). Aufgrund der Herkunft der sichergestellten [X.] aus dieser noch bei der [X.] an-hängigen Tat kommt eine Anordnung nach § 111i Abs. 2 StPO iVm § [X.] StGB nicht in Betracht, denn im Verhältnis zum Verfall nach § 73 StGB tritt der erweiterte Verfall nach § [X.] StGB zurück. Dabei ergibt sich der Vorrang des § 73 StGB sowohl aus dem Wortlaut des § [X.] Abs. 1 Satz 1 StGB durch die dortige Formulierung 'auch dann' ([X.], StGB, 12. Aufl. § [X.] Rn 11 mwN) als auch aus dem Sinn und Zweck des erweiterten Verfalls, dem nach der gesetzgeberischen Intention eine [X.] zukommen soll ([X.] 11/6623 S. 6; [X.] NStZ-RR 2003, 75). An diesem Rangverhältnis hat auch die Einführung des § [X.] Abs. 1 Satz 3 StGB am 1. Januar 2007 nichts geändert. Zwar wurde der Vorrang des § 73 StGB auch mit dem Gesichtspunkt begründet, der erweiterte Verfall werde - so die ursprüngliche Rechtslage - durch bestehende Ersatzansprüche von [X.] nicht ausgeschlossen, weswegen eine Verfallsanordnung deren Ansprüche beeinträchtigen könne, jedoch folgt - auch wenn der genannte Gesichtspunkt nunmehr keine Rolle mehr spielt [vgl. Senat in [X.]R StGB § [X.] Anwendungsbereich 3 (Gründe)] - wegen des Verweisungserfordernisses des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB und der dort vorgesehenen Beweiserleichterungen aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (weiterhin), dass das Gericht unter Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel zunächst zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen der §§ 73, 73a StGB gegeben sind ([X.] NStZ-RR 2003, 75f; 2010, 255f; [X.], StGB, 60. Aufl. § 73 Rn 5). Der Tatrichter hat demnach nicht etwa die Wahl zwischen §§ 73, 73a und § [X.] StGB ([X.] aaO). Dies gilt insbesondere, wenn er sich von der eindeutigen Zurechnung erlangter Gegenstände zu einer bestimmten rechtswidrigen Tat ([X.] bis 53) überzeugt hat. Ist diese Tat - wie vorliegend - wirksam angeklagt, kann eine Verfallsanordnung nur auf §§ 73, 73a StGB gestützt werden, weil andernfalls das vom Gesetzgeber statuierte Rangverhältnis zwischen §§ 73, 73a StGB einerseits und § [X.] StGB andererseits unterlaufen würde. Auch eine am Gesetzeszweck des § [X.] StGB orientierte Betrachtung - gewinnorientierte Straftaten zu verhindern - gebietet keine abweichende Beurteilung, weil nicht zu befürchten ist, dass der Beschwerdeführer andernfalls das rechtswidrig Erlangte behalten dürfte [vgl. Senat in [X.]R StGB § [X.] Anwendungsbereich 3 (Gründe)]. Vielmehr kann die [X.] in ihrer Entscheidung über den noch bei ihr anhängigen [X.] über das aus dieser Tat Erlangte befinden."

Schäfer                        Pfister                          Mayer

               Gericke                        Spaniol