Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.04.2010, Az. XII ZB 81/09

[X.]BESCHLUSS [X.] ZB 81/09
vom 28. April 2010 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: ja BGHR: ja BGB §§ 1671, 1626, 1684; GG Artt. 2, 6; [X.] §§ 12, 50, 50 b; FamFG §§ 26, 158, 159 a) Beabsichtigt bei gemeinsamer elterlicher Sorge der das Kind betreuende El-ternteil, mit dem Kind in ein entferntes Land (hier: [X.]) auszuwandern, so ist Maßstab der Entscheidung über die Übertragung des [X.] vornehmlich das Kindeswohl. b) Für die Entscheidung sind zudem die beiderseitigen Elternrechte einzubezie-hen. Die allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Elternteils schließt es aus, dass auch die Möglichkeit des Verbleibs des betreuenden [X.] im Inland als tatsächliche Alternative in Betracht kommt, selbst wenn diese dem Kindeswohl am besten entspräche. Die Gründe des Elternteils für seinen Auswanderungswunsch sind nur insoweit bedeutsam, als sie sich nachteilig auf das Kindeswohl auswirken (im [X.] an Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1989 - [X.] - FamRZ 1990, 392). c) Das [X.] hat dem für das Kind bestellten Verfahrenspfleger (nun-mehr: Verfahrensbeistand) regelmäßig die Möglichkeit zu geben, an der [X.]anhörung teilzunehmen, damit dieser seine Aufgabe, die [X.] zu vertreten, sinnvoll erfüllen kann. Anders kann nur verfahren werden, wenn konkrete Gründe dafür sprechen, dass die Sachaufklärung durch die Teilnahme des Verfahrenspflegers beeinträchtigt wird. d) Wenn es für die Entscheidung auf den persönlichen Eindruck von dem Kind und dessen [X.]n ankommt, ist die Anhörung in der Beschwerdeinstanz vom gesamten Senat durchzuführen (im [X.] an Senatsbeschluss vom 11. Juli 1984 - [X.] - FamRZ 1985, 169). - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 28. April 2010 durch die [X.] [X.]in [X.], den [X.] Prof. Dr. [X.], die [X.]in [X.] und die [X.] Dose und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der [X.] des 2. Zivilsenats - Familiensenat - des [X.] vom 9. April 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung [X.] auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens [X.] an das [X.] zurückverwiesen. [X.]: 3.000 • Gründe: [X.] Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die Eltern der am 12. Mai 2001 gebore-nen [X.]. Die kurz vor Geburt des Kindes geschlossene Ehe wurde am 24. November 2004 geschieden. 1 Die Tochter lebt seit der Trennung der Eltern im Jahr 2003 bei der Mutter und besucht die Grundschule. [X.] ist freiberufliche Kommunikationswis-senschaftlerin. Sie ist in Teilzeit Projektleiterin in der Marktforschung. Der Vater ist selbständig. 2 - 3 - [X.] beabsichtigt, mit der Tochter zu ihrem Lebensgefährten nach [X.] umzuziehen. Der Lebensgefährte ist vermögend und als Modefotograf und Bauunternehmer tätig. Außerdem ist er Eigentümer eines Hauses mit gro-ßem Grundstück in [X.] /[X.], wo er seit einiger Zeit lebt und mit der Mutter eine Ferienpension eröffnen will. [X.] will auch im Baugeschäft ihres [X.] mitarbeiten. Der Vater ist mit einer Übersiedlung des Kindes nach [X.] nicht einverstanden. Er befürchtet erhebliche Einschnitte in die Beziehung des Kindes zu ihm und hält die Auswanderungsentscheidung der Mutter für eine riskante Lebensplanung, weil sie ihr privates und berufliches Schicksal mit ihrem Lebensgefährten verknüpfe. 3 Die Eltern haben beim Amtsgericht - [X.] - gegenläufige An-träge auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts gestellt. Das Amtsge-richt hat sich entsprechend den Empfehlungen des beteiligten [X.] so-wie der von ihm bestellten Verfahrenspflegerin gegen eine Übersiedlung des Kindes nach [X.] ausgesprochen und hat die Anträge beider Eltern zurück-gewiesen. Auf die Beschwerde der Mutter hat das [X.] die Eltern persönlich angehört. Außerdem hat der Berichterstatter das Kind angehört. Die Verfahrenspflegerin ist zu der Kindesanhörung nicht hinzugezogen worden. 4 Das [X.] hat das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter übertragen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des [X.], der neben der Zurückweisung des Antrags der Mutter weiterhin die Übertragung des [X.] auf sich erstrebt. 5 - 4 - I[X.] 6 Das [X.], dessen Entscheidung in [X.], 1600 veröffentlicht ist, hält die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Mutter für mit dem Kindeswohl am besten vereinbar. 7 Die umstrittene Frage, inwieweit es dem Sorgeberechtigten gestattet sei, zusammen mit dem Kind in einen anderen - fern liegenden - Staat überzusie-deln mit der Folge der dadurch bedingten tatsächlichen Umgangsbeeinträchti-gung, sei weder im Sinne einer grundsätzlichen Befugnis zur Übersiedlung noch deren grundsätzlicher Unterbindung, sondern im Sinne einer "vermitteln-den Auffassung" zu beantworten. Danach bedürfe es einer Gewichtung der [X.] der Elternteile und einer Abwägung der Gründe, [X.] zu verlassen. Auch wenn eine Umsiedlung geplant sei, entscheide allein die persönliche Eignung des Elternteils und die Qualität der [X.]. Weitere Gesichtspunkte könnten die Staatsangehörigkeit des Kindes und seine Vertrautheit mit der Sprache und Kultur im fremden Staat sein. Bei deutlich besserer Eignung des auswanderungswilligen Elternteils müsse das Umgangs-recht als das schwächere Recht zurücktreten. Entscheidend sei nicht, dass das Sorgerecht gegenüber der [X.] das "stärkere Recht" bilde, denn beide Rechte seien Funktionen der Elternverantwortung für das Kindeswohl und gleichermaßen durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützt. Der Sorgeberechtigte genieße Freizügigkeit, die aber im Hinblick auf das Kindeswohl pflichtgebunden sei. Die entscheidende Frage sei also, ob die Auswanderung wichtige Kindesin-teressen gefährde, wobei der Kontinuität der [X.] die Diskonti-nuität der übrigen Lebensumstände gegenüberstehe. Die persönliche Bezie-hung zum Sorgeberechtigten sei in aller Regel so wichtig, dass ein Wechsel im Sorgerecht nur in Betracht komme, wenn das Verhältnis zum bisher Umgangs-befugten intakt sei und die Kindesinteressen durch den Umzug ins Ausland er-- 5 - heblich gefährdet würden. In die Kindeswohlabwägung sei auch der Umstand einzubeziehen, dass durch den Wegzug der Umgang mit dem nicht sorgebe-rechtigten Elternteil sowie den weiteren wichtigen Bezugspersonen erschwert oder praktisch vereitelt würde. Zu verlangen sei, dass der [X.] für seinen Wegzug triftige Gründe habe, die schwerer wögen als das [X.] und anderem Elternteil. Das verfassungsrechtliche Prinzip der praktischen Konkordanz gebiete, die Grundrechte der Eltern auf Umgang (Art. 6 GG) und auf Freizügigkeit (Art. 2 GG) zu optimaler Wirksamkeit gelan-gen zu lassen. Außerdem seien der [X.] des Kindes, seine Bindungen, der Kontinuitätsgrundsatz und die Erziehungseignung, insbesondere die [X.] der Eltern zu beachten. Bei der unter diesen Gesichtspunkten vorgenommenen Überprüfung [X.] es dem Kindeswohl am besten, wenn der Mutter das Aufenthaltsbe-stimmungsrecht übertragen werde. Es unterliege keinem Zweifel, dass beide Elternteile grundsätzlich erziehungsgeeignet seien. Hauptperson für das Kind sei jedoch seit der Geburt die Mutter, die vor und nach der Trennung der Eltern die [X.] und -betreuung übernommen habe. [X.] sei willens und in der Lage, dies auch in [X.] fortzusetzen. Der Vater hingegen, der selbständig tätig sei und gerade eine neue Firma gegründet habe, sei nach ei-genen Angaben beruflich in hohem Maße beansprucht und wäre zur Versor-gung des Kindes auf dritte Personen angewiesen. Die Kontinuität spreche zwar für den Vater, dem stehe aber die Bindungskontinuität zur Mutter gegenüber. Darüber hinaus habe das Kind in [X.] sein künftiges Lebensum-feld kennen gelernt. Es werde von einem Privatlehrer intensiv in [X.] unter-richtet und eigne sich in der Schule bereits Spanischkenntnisse an. Der Besuch einer englischsprachigen Schule in [X.] bedeute zwar eine Umstellung für das Kind, biete aber auch eine erhebliche positive Entwicklungschance. Die Förderung des Kindes sei auch in [X.] gewährleistet. Durch die [X.] - 6 - lung nach [X.] werde das Kindeswohl nicht erkennbar beeinträchtigt. [X.] könnten nicht nur in [X.] gesund und zu ihrem Gedeihen heran-wachsen. Die Annahme eines natürlichen Vorrangs für eine Erziehung in [X.] wäre verfehlt. Eine Umgangsvereitelung durch die Mutter sei nicht zu befürchten. [X.] habe ihre Lebensplanung frühzeitig offenbart und den Vater bereits 1 ½ Jahre vor dem Umzug davon verständigt. Sie habe stets zum Ausdruck ge-bracht, dass sie jeglichen Umgang des Kindes mit dem Vater fördern und eine Aufrechterhaltung der Beziehung zwischen Vater und Kind sicherstellen wolle. 9 [X.] habe glaubhaft beachtliche Gründe für einen Umzug nach [X.] dargelegt. Im Hinblick darauf erscheine die Einschränkung des [X.] zwischen Vater und Kind hinnehmbar, zumal die Eltern sich auf einen umfangreichen Ferienkontakt von 57 Tagen pro Jahr geeinigt hätten, wobei die Umgangskosten zwischen den Eltern geteilt würden. Darüber hinaus bestehe die Möglichkeit des ständigen Kontakts mittels Fernkommunikation oder [X.]. Das (seinerzeit) bald achtjährige Mädchen habe in seiner persönlichen Anhörung vor dem vorbereitenden Einzelrichter den Eindruck eines aufgeweck-ten und überdurchschnittlich intelligenten Kindes gemacht und sich des Schrei-bens und Empfangens von E-Mails kundig gezeigt. 10 Das Kind habe sich in seiner persönlichen Anhörung mit einem Umzug nach [X.] für ein bis zwei Jahre ausdrücklich einverstanden erklärt. Es [X.] die dortigen Lebensumstände von [X.], verstehe sich mit dem Lebensgefährten der Mutter gut und habe sich mit einem bevorstehenden Um-zug nach [X.] auseinandergesetzt. Der Eindruck, dass das Kind wesentlich von seiner Mutter beeinflusst sei, sei nicht entstanden. Die Kindesanhörung sei 11 - 7 - ohne Beisein Dritter erfolgt, um einen echten Eindruck von dem Kind, seinen Neigungen und Bindungen zu erhalten. 12 Soweit es dem Kindeswohl noch besser entsprechen würde, wenn es weiterhin mit der Mutter in [X.] leben würde, reiche dies allein nicht aus, um den nachvollziehbaren Wunsch der Mutter auf Übersiedlung nicht zu respektieren. II[X.] Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Entscheidung genügt nicht den an die Sachaufklärung zu stellenden Anforderungen und kann daher im Ergebnis keinen Bestand haben. 13 1. Gemäß Art. 111 Abs. 1 [X.]-RG ist das bis Ende August 2009 gelten-de Verfahrensrecht weiterhin anwendbar, weil das Verfahren vor dem 1. [X.] 2009 eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - [X.] ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357 - [X.]. 7; Senatsbeschluss vom 17. Februar 2010 - [X.] ZB 68/09 - zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt). 14 2. Nach § 1671 Abs. 1, 2 BGB ist dem Antrag eines Elternteils auf Über-tragung der elterlichen Sorge oder eines Teiles der elterlichen Sorge statt-zugeben, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Nach § 1671 Abs. 3 BGB ist dem Antrag nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge aufgrund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss, was insbesondere wegen Gefährdung des Kindeswohls nach § 1666 BGB der Fall sein kann. Da ein solcher Fall nicht vorliegt (zu mit einer Verbrin-gung des Kindes ins Ausland verbundenen Kindeswohlgefährdungen vgl. [X.] - 8 - natsbeschlüsse vom 15. Dezember 2004 - [X.] ZB 166/03 - FamRZ 2005, 344 - Beschneidung - und vom 17. Oktober 2007 - [X.] ZB 42/07 - [X.], 45 - Schulpflicht - sowie vom 17. Februar 2010 - [X.] ZB 68/09 - zur Veröffentli-chung in [X.] bestimmt), ist der vorliegende Konflikt aufgrund § 1671 Abs. 1, 2 BGB zu entscheiden. 16 Das Vorhaben der Mutter, mit dem Kind nach [X.] auszuwandern, lässt sich in Anbetracht der Ablehnung durch den Vater nur verwirklichen, wenn ihr nach § 1671 BGB das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Bestandteil der [X.] (§ 1631 Abs. 1 BGB) übertragen wird. Nach einer Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist dem Elternteil die Ausreise mit dem Kind [X.] (a.[X.]/[X.] BGB [2006] § 1684 Rdn. 67 f.) und kann die Verbringung des Kindes in das Ausland durch den (insoweit) sorgeberechtigten Elternteil nur unter besonderen Umständen rechtswidrig sein (vgl. BGHSt 44, 355 = FamRZ 1999, 651). Die Zurückweisung des Antrags der Mutter hätte hin-gegen zur Folge, dass das gemeinsame Aufenthaltsbestimmungsrecht fortbe-stünde und es beim derzeitigen Zustand verbliebe. Eine Verbringung des [X.] in das Ausland wäre dann rechtswidrig (vgl. auch [X.]/[X.] [2009] [X.] Rdn. [X.]; zur Strafbarkeit BGHSt 44, 355 = FamRZ 1999, 651). Das [X.] erst recht gelten, wenn dem Vater auf seinen Antrag das Aufenthaltsbe-stimmungsrecht übertragen würde. 3. Maßstab der Entscheidung ist nach § 1671 Abs. 1 BGB das Kindes-wohl (vgl. [X.] [X.] ff.). 17 a) Dass die Prüfung an diesem gesetzlichen Maßstab auszurichten ist, wird in der Rechtsprechung und Literatur nicht in Frage gestellt. Für die vorlie-gende Fallgestaltung der Auswanderung in ein fernes Land ist allerdings um-stritten, welches Gewicht den einzelnen Aspekten des [X.] - 9 - sen ist und welche Bedeutung den [X.] beider Eltern sowie der allge-meinen Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Elternteils für die Ent-scheidung zukommt (vgl. etwa [X.] mit unterschiedlicher Betonung des Umgangs-rechts [X.] einerseits [X.]/[X.] BGB [2009] § 1671 Rdn. 211; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 5. Aufl. § 1671 Rdn. 61a; [X.]/Peschel-Gutzeit 12. Aufl. § 1634 Rdn. 309 ff.; andererseits [X.]/[X.] BGB [2006] § 1684 Rdn. 70 ff.; [X.]/[X.] Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. [X.] Rdn. 244, jeweils mit Nachweisen aus der Recht-sprechung). b) Der Senat hat bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung als gewich-tige Gesichtspunkte des Kindeswohls die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie die Beachtung des [X.] angeführt (Senatsbeschluss vom [X.] 1989 - [X.] - FamRZ 1990, 392, 393 m.[X.]; vgl. auch OLG Karlsru-he [X.], 435). Die einzelnen Kriterien stehen aber letztlich nicht wie Tatbestandsmerkmale kumulativ nebeneinander. Jedes von ihnen kann im Ein-zelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht (Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1989 - [X.] - FamRZ 1990, 392, 393 m.[X.]). 19 c) Zudem sind die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten Eltern-rechte beider Elternteile zu berücksichtigen ([X.] 2009, 416). 20 Die allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Elternteils gemäß Art. 2 Abs. 1 GG ist hingegen zunächst nur mittelbar betroffen, indem er dadurch in seiner Freiheit beeinträchtigt wird, auswandern zu können und gleichzeitig im bisherigen Umfang sein Elternrecht wahrzunehmen. Für die Ent-scheidung sind demnach nicht die allgemeine Handlungsfreiheit des [X.] - 10 - rungswilligen Elternteils und das Elternrecht des im Inland verbleibenden Eltern-teils gegeneinander abzuwägen, sondern die beiderseitigen Elternrechte. 22 Allerdings ist die allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilli-gen Elternteils gleichwohl bedeutsam, indem sie die tatsächliche Ausgangslage für die Abwägung bestimmt. Denn für die Beurteilung des Kindeswohls und die Abwägung der beiderseitigen Elternrechte ist nicht davon auszugehen, dass der hauptsächlich betreuende Elternteil mit dem Kind im Inland verbleibt, selbst wenn diese Möglichkeit mit dem Kindeswohl am besten zu vereinbaren wäre (a.A. [X.] FamRZ 1980, 78). Tatsächlicher Ausgangspunkt muss vielmehr sein, dass der Elternteil seinen Auswanderungswunsch in die Tat um-setzt. d) Die Motive des Elternteils für seinen Auswanderungsentschluss [X.] entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde jedenfalls grundsätzlich nicht zur Überprüfung des [X.]s. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob der Elternteil triftige Gründe anführen kann (Senatsbeschluss vom 6. [X.] 1989 - [X.] - FamRZ 1990, 392, 393; ebenso [X.]/[X.]. § 1634 Rdn. 311 m.w.[X.]; a.A. OLG [X.], 627 m.w.[X.]; [X.] FamRZ 2006, 1625; [X.] [X.], 794 m. Anm. [X.]). 23 Dementsprechend stehen dem [X.] auch keine Möglichkeiten zur Verfügung, die allgemeine Handlungsfreiheit des Elternteils einzuschrän-ken, auch kann dem Elternteil seine Ausreise nicht in zulässiger Weise [X.] werden. Die Befugnisse des [X.]s beschränken sich vielmehr auf das Kind, und die Beurteilung hat sich darauf zu konzentrieren, wie sich die Auswanderung auf das Kindeswohl auswirkt. Die Frage, ob der Elternteil triftige Gründe hat auszuwandern, findet demnach nur bei der Beurteilung des [X.] - 11 - deswohls Berücksichtigung. Verfolgt der Elternteil mit der Übersiedlung etwa (auch) den Zweck, den Kontakt zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil zu vereiteln, steht die Bindungstoleranz des betreuenden Elternteils und somit seine Erziehungseignung in Frage (vgl. [X.], 759, 760; [X.]/[X.] BGB [2009] § 1671 Rdn. 211). Wenn mit der [X.] für das Kind schädliche Folgen verbunden sind, ist wiederum die Erzie-hungseignung des betreuenden Elternteils in Zweifel zu ziehen und kann sogar ein Entzug des Sorgerechts angebracht sein (vgl. Senatsbeschlüsse vom 15. Dezember 2004 - [X.] ZB 166/03 [X.] FamRZ 2005, 344 - Beschneidung - und vom 17. Oktober 2007 - [X.] ZB 42/07 - [X.], 45 - Schulpflicht - sowie vom 17. Februar 2010 - [X.] ZB 68/09 - zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt). Bei einem ersichtlich unvernünftigen Vorhaben, das mit nicht vertretbaren Risi-ken für das Kind verbunden ist, ergeben sich schließlich jedenfalls für die Konti-nuität und die Qualität der Bindung zum Obhutselternteil nachteilige Folgen, die gegen dessen Erziehungseignung sprechen und bei bestehender Erziehungs-eignung des anderen Elternteils regelmäßig den Ausschlag dafür geben wer-den, diesem das Sorgerecht zu übertragen. e) Einer Auswanderung mit dem Kind steht ferner nicht ohne weiteres die gesetzliche Regelung in § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen, dass zum Wohl des Kindes in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen gehört. Auch wenn durch die Auswanderung der Umgang zwischen Kind und anderem Elternteil wesentlich erschwert wird, ergibt sich daraus allein weder eine generelle noch eine vermutete Kindeswohlschädlichkeit (Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1989 - [X.] - FamRZ 1990, 392, 393; a.A. [X.] FamRZ 1980, 78; [X.]/[X.] [2006] § 1684 Rdn. 70; [X.]/[X.] Hand-buch des Scheidungsrechts 5. Aufl. [X.] Rdn. 244; [X.] FamRZ 2000, 925, 927). Denn bei § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB handelt es sich um die gesetzliche Klarstellung eines einzelnen - wenn auch gewichtigen - Kindeswohlaspekts. 25 - 12 - Dass dadurch die Bedeutung der Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen unterstrichen wird, verleiht diesem Gesichtspunkt aber noch keinen generellen Vorrang gegenüber anderen Kindeswohlkriterien. 26 Ähnliches gilt für das Wohlverhaltensgebot gemäß § 1684 Abs. 2 BGB. Auch im Hinblick auf § 1684 Abs. 2 BGB kommt der Aufrechterhaltung der [X.] zum Umgangselternteil nicht notwendig eine Sperrwirkung für solche Ortsveränderungen zu, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung der [X.]kontakte führen (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1989 - [X.] - FamRZ 1990, 392, 393; [X.], 319, 322). Das Bedürfnis des Kindes nach einem intensiven Umgang mit beiden El-ternteilen ist vielmehr als Element des Kindeswohls im Rahmen der Entschei-dung nach § 1671 BGB oder - bei alleinigem Sorgerecht des auswanderungs-willigen Elternteils - bei einer Abänderungsentscheidung nach § 1696 BGB zu berücksichtigen und in die vom [X.] zu treffende umfassende Abwä-gung einzubeziehen. Hierbei sind auch der Umfang der mit der Auswanderung verbundenen Beeinträchtigungen und die Folgen für das Kind und den Elternteil einzubeziehen (vgl. [X.] [X.], 794 m. Anm. [X.]). [X.] Gewicht diesen Umständen für die Entscheidung letztlich zukommt, ist eine Frage des Einzelfalls. 27 4. Die Entscheidung des [X.]s ist demnach nicht durch tat-sächliche oder rechtliche Vermutungen eingeengt, die im Zweifelsfall den [X.] für oder gegen eine Auswanderung mit dem Kind geben könnten. [X.] ist die Entscheidung stets aufgrund einer umfassenden Abwägung der im Einzelfall berührten [X.] zu treffen. Die Abwägung der für das Kind mit einer bestimmten Sorgerechtslage oder -regelung verbundenen Vor- und Nachteile hat auf der Grundlage der beiden genannten tatsächlichen 28 - 13 - Alternativen zu erfolgen. Zu fragen ist demnach, ob die Auswanderung mit dem Elternteil oder der Verbleib des Kindes beim weiter im Inland ansässigen Eltern-teil die für das Kindeswohl bessere Lösung ist. 29 5. Die Beurteilung des Kindeswohls liegt in der Verantwortung der Tatsa-chengerichte. Dem Rechtsbeschwerdegericht obliegt lediglich die Kontrolle auf Rechtsfehler, insbesondere die Prüfung, ob die Tatsachengerichte alle maß-geblichen Gesichtspunkte in Betracht gezogen haben und die Würdigung auf einer ausreichenden Sachaufklärung beruht (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Februar 2010 - [X.] ZB 68/09 - zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt). a) In welchem Umfang vom [X.] zur Beurteilung des [X.] Tatsachen zu ermitteln sind, bestimmt sich aufgrund des hier noch an-wendbaren - bis Ende August 2009 geltenden - Verfahrensrechts gemäß § 12 [X.] (nunmehr § 26 FamFG). Das Gericht hat danach von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen und die geeignet erscheinenden Beweise zu erheben, was auch für das vorliegende Antragsverfahren gilt (Keidel/[X.] Freiwillige Gerichtsbarkeit 15. Aufl. § 12 [X.] Rdn. 55 m.w.[X.]). Dabei wirken das Elternrecht sowie das staatliche [X.] auch auf das Verfahrensrecht und seine Handhabung in Sorgerechtsver-fahren ein ([X.] [X.], 1897 [X.]. 18 m.w.[X.]). Erforderlich ist eine alle Umstände des Einzelfalls abwägende Entscheidung. Das Verfahren muss [X.] sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl ori-entierte Entscheidung zu erlangen ([X.] [X.], 1897 [X.]. 18 m.w.[X.]). 30 b) Der genaue Umfang der erforderlichen Ermittlungen richtet sich nach den im konkreten Fall betroffenen Kindeswohlbelangen. Dazu gehören bei der hier vorliegenden Problemstellung insbesondere die Bindungen des Kindes zu beiden Elternteilen und deren jeweilige Qualität (vgl. Senatsbeschluss vom 31 - 14 - 11. Juli 1984 - [X.] - FamRZ 1985, 169, 170). Befindet sich das Kind in der Obhut des auswanderungswilligen Elternteils und ist dieser die Hauptbe-zugsperson des Kindes, ist ferner zu ermitteln, wie sich die veränderte Situation auf den Kontakt des Kindes zum anderen Elternteil auswirkt und in welchem Umfang der Kontakt aufrechterhalten werden kann. Daneben sind das Förder-prinzip sowie die Kontinuität des Umfelds und der sonstigen Beziehungen des Kindes zu berücksichtigen. Weiter ist von Bedeutung, in welchem Umfang für das Kind durch die Auswanderung Umstellungen in seiner Lebenssituation [X.] sind und ob die hiermit einhergehenden Anforderungen von dem Kind ohne bleibende Defizite zu bewältigen sind (vgl. [X.] 2009, 211). Der vom Kind geäußerte [X.] hat bei kleineren Kindern vornehmlich Erkenntniswert hin-sichtlich seiner persönlichen Bindungen (vgl. [X.] FamRZ 2007, 1078 [X.]. 12, 18; [X.], 1737, 1738; Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1989 - [X.] - FamRZ 1990, 392, 393), ist mit zunehmendem Alter jedoch auch als Ausdruck der Entwicklung des Kindes zu einer eigenständigen Persön-lichkeit bedeutsam (§ 1626 Abs. 2 Satz 2 BGB; [X.] FamRZ 2007, 105, 106; [X.], 1737, 1738). Der Kindeswille ist nur insoweit zu berücksichtigen, als er dem Kindeswohl entspricht ([X.] FamRZ 1981, 124, 126 f. und [X.], 1737, 1738). Schließlich ist in tatsächlicher Hinsicht in Rechnung zu stellen, dass ein durch einen Elternteil maßgeblich beeinflusster Kindeswille nicht beachtlich ist (vgl. Senatsbeschluss vom 11. Juli 1984 - [X.] - FamRZ 1985, 169, 170). c) Zur Berücksichtigung des [X.]ns des Kindes und seiner Interessen sieht das Gesetz die Bestellung eines Verfahrenspflegers vor (§ 50 [X.]; nun-mehr: Verfahrensbeistand, § 158 FamFG). Die Einrichtung der Verfahrens-pflegschaft ist Ausdruck der Subjektstellung des Kindes in seiner Individualität als Grundrechtsträger ([X.] FamRZ 2007, 1078 [X.]. 10 m.w.[X.]; vgl. auch [X.] FamRZ 2004, 86; [X.] 2009, 237). Sie soll in Fällen eines [X.] - 15 - ressenkonflikts zwischen Kind und Eltern insbesondere die einseitige [X.] ermöglichen und unterscheidet sich insofern von dem Aufgabenkreis des [X.]s und der weiteren Beteiligten (BT-Drucks. 13/4899 S. 129 f.). Die Verfahrenspflegschaft trägt auch dem Umstand Rechnung, dass Scheidungskinder sich oftmals in einer verunsicherten psychi-schen Situation befinden ([X.] Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern 2. Aufl. S. 12) und ein Verfahrenspfleger das Kind durch die Vertretung seiner Interessen gegenüber dem [X.] entlasten kann. Das [X.] hat dem Verfahrenspfleger durch die Gestaltung des Verfahrens zu ermöglichen, seine Funktion sinnvoll wahrzunehmen und zu den die Interessen und den [X.]n des Kindes betreffenden Tatsachen und den diesbezüglichen Ermittlungen des [X.]s umfassend Stellung zu nehmen. Diese Notwendigkeit wird in Fällen der hier vorliegenden Art beson-ders deutlich. Denn der Auswanderungswunsch geht regelmäßig auf die Inte-ressen und Neigungen des Elternteils zurück, die sich mit denen des Kindes nicht ohne weiteres decken müssen. 33 d) Um schließlich eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erlangen, kann es insbesondere bei Entscheidungen von großer Tragweite ferner erforderlich sein, ein [X.] Sachverständigen-Gutachten einzuholen, das etwa zur Qualität der Bin-dungen des Kindes zu beiden Elternteilen und zu den in Betracht kommenden familiengerichtlichen Maßnahmen näheren Aufschluss geben kann (vgl. [X.] [X.], 1897, 1899). 34 6. Das [X.] hat seine Feststellungen zum [X.]n des [X.] und seinen Interessen nicht verfahrensfehlerfrei getroffen. Gleiches gilt für die in Betracht kommende Alternative eines Wechsels des Kindes zum Vater. 35 - 16 - a) Zutreffend ist der vom [X.] für die Abwägung der ver-schiedenen Kindeswohlbelange im Rahmen von § 1671 Abs. 1, 2 BGB [X.] rechtliche Ausgangspunkt. Das [X.] hat - anders als das Amts-gericht - zu Recht nicht auf die Möglichkeit abgestellt, dass die Mutter mit dem Kind in [X.] verbleibt. Das gilt auch für den Fall, dass sich die Mutter, wenn ihr die Auswanderung gemeinsam mit dem Kind verwehrt wäre, für einen Verbleib in [X.] entschließen würde und dies wiederum dem Kindes-wohl im Ergebnis am besten entspräche. Insoweit ist vielmehr - wie ausgeführt - von dem Fall auszugehen, dass die Mutter ihren Auswanderungsplan verwirk-licht, und auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob es dem Kindeswohl besser dient, wenn das Kind mit der Mutter nach [X.] übersiedelt oder aber beim Vater im Inland bleibt. 36 [X.] ist - wie ausgeführt - grundsätz-lich zu respektieren und unterliegt als ihre persönliche Lebensentscheidung nicht der Überprüfung durch das [X.]. Es kommt daher [X.] nicht darauf an, ob sie etwa in ihr Heimatland zurückkehrt, ob sie aus berufli-chen Gründen zu einer Übersiedlung in das Ausland gezwungen ist oder ob sie mit ihrem neuen Partner verheiratet ist. Dass die Lebensentscheidung der [X.] als solche für das Kind nachteilige Folgen hat, ist vom [X.] trotz der vom Vater gehegten Befürchtungen frei von Verfahrensfehlern verneint worden. 37 Die Entscheidung der Mutter, nach [X.] auszuwandern, entspricht dennoch nicht notwendig dem Kindeswohl am besten und setzt sich auch nicht ohne weiteres gegen das Elternrecht des [X.] durch. Entscheidend ist viel-mehr, welche Alternative dem Kindeswohl besser dient und wie die im Einklang mit dem Kindeswohl auszuübenden Elternrechte beider Eltern zu einem scho-nenden Ausgleich zu bringen sind. 38 - 17 - b) Das [X.] hat den [X.]n, die Neigungen und die Bin-dungen des Kindes nicht genügend aufgeklärt, indem es das betroffene Kind nicht durch den gesamten Senat angehört hat. 39 40 Zwar muss im Ausgangspunkt dem erkennenden Gericht die Entschei-dung darüber vorbehalten sein, welchen Weg es innerhalb der ihm vorgegebe-nen Verfahrensordnung für geeignet hält, um zu den für seine Entscheidung notwendigen Erkenntnissen zu gelangen ([X.] FamRZ 1981, 124, 126 f.). Nach der Rechtsprechung des Senats darf die Anhörung nach §§ 50 a, 50 b [X.] grundsätzlich einem Mitglied des [X.] als beauftragtem [X.] überlassen werden. Das gilt allerdings nur mit der einschränkenden Maßgabe, dass die Anhörung nur in ihrem objektiven Ertrag und als persönli-cher Eindruck des beauftragten [X.]s verwertet werden darf (Senatsbe-schluss vom 11. Juli 1984 - [X.] - FamRZ 1985, 169, 172). Ist es da-gegen - wie gerade in [X.] häufig - angezeigt, dass sich das erkennende Gericht als solches einen persönlichen Eindruck ver-schafft, reicht die Anhörung durch den beauftragten [X.] nicht aus und muss die Anhörung gegebenenfalls vor dem vollbesetzten Beschwerdegericht wie-derholt werden (Senatsbeschluss vom 11. Juli 1984 - [X.] - FamRZ 1985, 169, 172). Die Anhörung des Kindes ist gemessen an diesen Maßstäben hier zu Unrecht allein vom Berichterstatter des [X.]s durchgeführt wor-den. Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, dass in den Gründen des angefoch-tenen Beschlusses mehrfach auf den persönlichen Eindruck von dem Kind [X.] worden ist und demnach davon auszugehen ist, dass es dem Oberlan-desgericht darauf ankam. Dass die weiteren Mitglieder des [X.] zeit-weise anwesend waren, ist nicht ausreichend. Im Übrigen stimmen aber auch die bei der Anhörung des Kindes und der Eltern anwesenden Senatsmitglieder 41 - 18 - nicht vollständig mit den [X.]n überein, die den angefochtenen Beschluss erlassen haben. Anstelle des an der Anhörung der Eltern mitwirkenden Vorsit-zenden [X.]s O. ist dort die [X.]in Dr. M. aufgeführt. Das führt zwar nicht ohne weiteres zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, weil der [X.] entgegen seiner Eingangsformulierung nicht aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist. Der Beschluss beruht indessen auf einer [X.] Sachaufklärung durch den schließlich entscheidenden Senat. c) Auch die weitere von der Rechtsbeschwerde erhobene Verfahrensrü-ge, dass das [X.] die Verfahrenspflegerin nicht zu der Anhörung des betroffenen Kindes hinzugezogen hat, ist begründet. 42 Zwar ist auch insoweit jedenfalls im Ausgangspunkt dem erkennenden [X.] die Entscheidung darüber vorbehalten, welchen Weg er für geeignet hält, um zu den für seine Entscheidung notwendigen Erkenntnissen zu gelan-gen. Er hat bei seiner Verfahrensgestaltung aber die Besonderheiten zu beach-ten, die sich aus der gesetzlichen Funktion des Verfahrenspflegers ergeben. 43 Ob der gerichtlich bestellte Verfahrenspfleger bei der Anhörung des [X.] zugegen sein muss, war unter der Geltung des hier noch anwendbaren Verfahrensrechts gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Nach dem seit [X.] 2009 geltenden Verfahrensrecht soll die persönliche Anhörung in [X.] des [X.] stattfinden (§ 159 Abs. 4 Satz 3 FamFG). Auch aufgrund des bis August 2009 geltenden Verfahrensrechts hatte der [X.] grundsätzlich das Recht, bei der Kindesanhörung anwesend zu sein, und war dementsprechend vom [X.] zur Kindesanhörung zu laden ([X.], 1298; [X.], 1300; Kei-del/[X.] Freiwillige Gerichtsbarkeit 15. Aufl. § 50 Rdn. 16; Fam-RefK/Maurer § 50 [X.] Rdn. 9; vgl. [X.] 2001, 77, 80). 44 - 19 - Das [X.] kann allerdings von der Hinzuziehung des [X.] ausnahmsweise absehen, wenn dies im Einzelfall aus Gründen einer besseren Sachaufklärung geboten ist. Ob es den Verfahrenspfleger zu der Anhörung lädt oder ob es hiervon ausnahmsweise absieht, hat das Famili-engericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dabei ist aber in jedem Fall zu beachten, dass es dem Verfahrenspfleger möglich sein muss, seine gesetzliche Aufgabe, dem [X.]n und den Interessen des Kindes Geltung zu verschaffen, sinnvoll zu erfüllen. Das gilt vor allem dann, wenn der [X.] des Kindes und seine Interessen einen wesentlichen Gesichtspunkt für die Ent-scheidung darstellen, was schon in Anbetracht der Bestellungsvoraussetzungen nach § 50 [X.] (nunmehr § 158 FamFG) in der Regel der Fall ist. 45 Gemessen daran durfte das [X.] im vorliegenden Fall je-denfalls mit der von ihm gegebenen Begründung nicht von einer Teilnahme der Verfahrenspflegerin an der Kindesanhörung absehen. Nach den Gründen des angefochtenen Beschlusses erfolgte die Kindesanhörung "ohne Beisein Dritter", insbesondere ohne Anwesenheit der Verfahrensbevollmächtigten, um das Ziel der Kindesanhörung zu erreichen, nämlich einen echten Eindruck von dem Kind, dessen Neigungen und Bindungen zu erhalten. 46 Das reicht zur Begründung nicht aus und stellt sich im Ergebnis als [X.] dar. Das betroffene Kind war bei der Anhörung vor dem [X.] sieben Jahre alt. Es hat ausweislich der [X.] des angefochtenen Beschlusses den Eindruck eines aufgeweckten und überdurchschnittlich intelligenten Kindes gemacht. Dass die Anwesenheit der Verfahrenspflegerin den Berichterstatter des [X.]s daran gehin-dert hätte, einen echten Eindruck von dem Kind, dessen Neigungen und Bin-dungen zu erhalten, ist demnach nicht nachvollziehbar. Auch in Anwesenheit des Verfahrenspflegers lässt sich durch die Gestaltung der Anhörung [X.] - 20 - stelligen, dass das Gericht einen unmittelbaren Eindruck von dem Kind erhält. Insbesondere unterliegt es der Verfahrensgestaltung des Gerichts, ob und wann etwa Fragen des Verfahrenspflegers an das Kind zugelassen werden. Allein aus der Anwesenheit des Verfahrenspflegers ergibt sich noch keine die Unvoreingenommenheit des Kindes beeinträchtigende Wirkung. 48 [X.] ist nicht mit den vom [X.] weiter aufgeführten "[X.]" vergleichbar und nimmt insbesondere keine den Eltern und deren Verfahrensbevollmächtigten vergleichbare Stellung ein. Anders als die Eltern, deren Interessen mit denen des Kindes nicht ohne weiteres im Ein-klang stehen und deren Anwesenheit das Kind regelmäßig beeinflussen wird, ist der Verfahrenspfleger gerade gesetzlich vorgesehen, um ausschließlich die Interessen des Kindes wahrzunehmen. Er ist zum Zeitpunkt der gerichtlichen Anhörung in der Regel mit dem Kind bereits bekannt, so dass seine Anwesen-heit das Kind nicht vor zusätzliche Anforderungen stellt. Vielmehr kann die An-wesenheit des Verfahrenspflegers das Kind in der Anhörungssituation entlasten und dem Gericht den Zugang zum Kind erleichtern. Der vorliegende Fall belegt die Notwendigkeit einer Hinzuziehung des Verfahrenspflegers zu der Kindesanhörung. Das betroffene Kind hat sich in [X.] Instanz gegen eine Übersiedlung nach [X.] ausgesprochen und dies ge-genüber dem Amtsgericht, dem Jugendamt und der Verfahrenspflegerin zum Ausdruck gebracht. Demgegenüber hat es sich erstmals in der Anhörung durch den Berichterstatter des [X.]s mit einem probeweisen Umzug nach [X.] einverstanden erklärt, was für das [X.] einen we-sentlichen Grund für die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Mutter dargestellt hat. Indem die Verfahrenspflegerin von dieser [X.]nsän-derung des Kindes ausgeschlossen worden ist, war sie nicht in der Lage, die Kindesinteressen gegenüber dem Gericht umfassend wahrzunehmen. Sie 49 - 21 - konnte sich kein Bild von der Anhörungssituation, den Fragen des [X.]s und den Antworten des Kindes machen und war demnach nicht imstande, ihre [X.] sinnvoll zu erfüllen. 50 Da sich eine Hinzuziehung der Verfahrenspflegerin schließlich nicht durch die Mitteilung des Anhörungsprotokolls ersetzen lässt, hätte das Ober-landesgericht der Verfahrenspflegerin notfalls in einem weiteren Anhörungster-min Gelegenheit geben müssen, an der Kindesanhörung teilzunehmen. Hinzu kommt, dass die Stellungnahmen des Jugendamtes wie auch der Verfahrens-pflegerin in den Gründen der angefochtenen Entscheidung keine Berücksichti-gung gefunden haben. Dass das Jugendamt und die Verfahrenspflegerin - wie das Amtsgericht - zu Unrecht als weitere mögliche Option auch den Verbleib der Mutter mit dem Kind in [X.] einbezogen und auf dieser Grundlage ihre Stellungnahmen abgegeben haben, hätte das [X.] durch einen entsprechenden rechtlichen Hinweis aufklären können und müssen. [X.] durften die Stellungnahmen etwa wegen des unzutreffenden [X.] bei der Begründung vollständig außer [X.] gelassen werden. d) Die Rechtsbeschwerde rügt ebenfalls mit Recht, dass die Möglichkei-ten des [X.], alternativ zur Betreuung des Kindes zur Verfügung zu stehen, nicht hinreichend aufgeklärt worden sind. Das [X.] hat darauf hingewiesen, dass der Vater beruflich stark beansprucht sei. Dass er dadurch an der persönlichen Betreuung des Kindes gehindert wäre und auf die Hilfe Dritter angewiesen sei, lässt sich den vom [X.] getroffenen Fest-stellungen indessen nicht entnehmen. Der Vater wohnt in der Nähe der Schule. Das Kind besucht eine Ganztagsgrundschule. Der Vater ist selbständig tätig, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern er durch seine Berufstätigkeit gehindert wäre, sich um die Tochter zu kümmern. Das gilt erst recht im Hinblick auf die 51 - 22 - ebenfalls ungeklärte Frage, in welchem konkreten Umfang die Mutter im Fall der Auswanderung und der Verwirklichung ihrer beruflichen Planung in [X.] zur persönlichen Betreuung des Kindes zur Verfügung stünde. 52 e) Schließlich ist auch die Rüge begründet, dass das [X.] das Zustandekommen einer Vereinbarung über Umgangskontakte nach der Auswanderung festgestellt hat. Für eine solche Feststellung fehlt es an einer nachprüfbaren Grundlage. Wie sich aus dem Akteninhalt ergibt, waren sich die Eltern zwar in wesentlichen Punkten einig. Aus ihren Schriftsätzen ergibt sich hingegen auch, dass die Eltern zu der für sie wesentlichen Frage, wer die [X.] zu tragen hat, noch keine Einigung erzielen konnten. Ob die Eltern eine verbindliche Elternvereinbarung getroffen haben, ist nicht zuletzt für die Berücksichtigung des Umgangsaspekts nach § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB wichtig und gewinnt dadurch an Bedeutung, dass der Geltendma-chung und Durchsetzung des Umgangsrechts nach der Auswanderung rechtli-che und tatsächliche Grenzen gesetzt sind. Dass die Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht vorgreiflich ist, stellt keinen Hinderungsgrund dar. Denn die Umgangsvereinbarung hätte unter der Bedingung geschlossen wer-den können, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter übertragen wird (vgl. [X.] im Sorge- und Umgangsrecht S. 80 f.). 53 - 23 - II[X.] 54 Die aufgezeigten Verfahrensfehler führen zur Aufhebung und Zurückver-weisung der Sache an das [X.]. Dem Senat ist eine eigene Sachentscheidung verwehrt, weil noch tatrichterliche Feststellungen nachzuho-len sind. IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass nach einer nicht vermeidbaren erneuten Anhörung des Kindes in Anwesenheit der Verfah-renspflegerin und der ebenfalls zu wiederholenden Anhörung seiner Eltern vor-nehmlich die Bindungen des Kindes zu würdigen sind. Bei der Abwägung sind auch die durch das neue Lebensumfeld in [X.] vielfältig geänderten Lebens-umstände des Kindes zu beachten. Diese Aspekte sind unter verstärkter Be-rücksichtigung des weiter aufzuklärenden [X.]ns und der Interessen des [X.] in die Würdigung einzubeziehen. Es erscheint jedenfalls nicht ausgeschlos-sen, dass unter ihrer Berücksichtigung ein Wechsel zum im Inland verbleiben-den Vater die für das Kind günstigere Alternative wäre, wie sie insbesondere 55 - 24 - bei annähernd gleich starker Bindung zu beiden Elternteilen in Betracht kommt (vgl. [X.] 2009, 211). Sollte schließlich eine stärkere Bindung des Kindes zur Mutter den Ausschlag geben, wird darauf hinzuwirken sein, dass eine ver-bindliche Umgangsregelung getroffen wird. Hahne [X.] Vézina Dose Klinkhammer
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.11.2008 - 2 F 678/08 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 2 UF 1818/08 -