Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2017, Az. VII ZR 101/14

[X.]:[X.]:[X.]:2017:071217UV[X.]ZR101.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
V[X.] ZR 101/14
Verkündet am:

7. Dezember

Klein,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] Art. 3 Abs. 2, Art. 39
Nach Art. 39 Abs. 1 des [X.] über [X.] über den internationalen Warenverkauf ([X.]) obliegt es dem Käufer, einen Mangel der Ware innerhalb angemessener Frist anzuzeigen. Diese Obliegenheit be-steht nach Art. 3 Abs. 2 [X.] nicht bei Verträgen, bei denen der überwiegende Teil der Pflichten der [X.], die die Ware liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder an-deren Dienstleistungen besteht. Ein "Überwiegen" ist bereits anzunehmen, wenn aus der für den Lieferanten erkennbaren Sicht des Erwerbers die "Arbeiten und anderen Dienstleistungen" im Mittelpunkt stehen, und zwar unabhängig davon, ob der Wert dieser Leistung den Wert der Waren erreicht. Entscheidend ist, dass nach dem [X.] die Beschaffung von Material zur Verwirklichung des [X.] nur nebenbei geschuldet wird, was bei [X.] häufig gegeben sein dürfte.
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2
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[X.] a.[X.] § 638 Abs. 1 Satz 1; [X.] § 634a Abs. 1 Nr. 2
Technische Anlagen (hier: industrielle Anlage zur Produktion von Kartoffelchips) [X.] selbst als Bauwerk im Sinne des Verjährungsrechts zu qualifizieren sein. Das setzt voraus, dass die technische Anlage mit dem Erdboden unmittelbar oder [X.] über ein Gebäude fest verbunden ist, ohne dass es sich um wesentliche Be-standteile (§§
93, 94 [X.]) handeln muss. Es genügt eine Verbindung der Anlage mit dem Erdboden oder dem Gebäude allein durch ihr Gewicht, so dass eine Trennung nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Schließlich muss eine dauernde Nut-zung der technischen Anlage beabsichtigt sein. Für die Beurteilung dieser Voraus-setzungen ist entscheidend darauf abzustellen, ob Vertragszweck die Erstellung [X.] größeren ortsfesten Anlage mit den spezifischen Bauwerksrisiken ist, die der ge-setzlichen Regelung zur langen Verjährungsfrist
zugrunde liegen (im [X.] an [X.], Urteil vom 2.
Juni
2016 -
V[X.] ZR 348/13, [X.], 1478 = NZBau 2016, 558).
ZPO §§ 240, 717 Abs. 2; [X.] §§ 87, 180 Abs. 2
Nach Unterbrechung eines Rechtsstreits wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der beklagten [X.] kann die [X.] den Rechtsstreit hin-sichtlich einer Widerklage als Passivprozess aufnehmen, wenn sie den [X.] mit einem Zahlungsantrag aus §
717 Abs.
2 ZPO verbindet.
[X.], Urteil vom 7. Dezember 2017 -
V[X.] ZR 101/14 -
OLG Naumburg

[X.]

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3
-
Der V[X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7.
Dezember
2017
durch den Vorsitzenden Richter Dr.
Eick, die Richter Halfmeier
und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack
und Borris
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1.
Zivilsenats des [X.] vom 25.
Juni
2009 aufgehoben, soweit über die Abweisung der Klage hinsichtlich eines Betrages von entschieden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt wegen behaupteter Mängel einer Anlage zur Pro-duktion von Kartoffelchips Schadensersatz von dem
[X.]
als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] (nachfolgend: Schuld-nerin), der seinerseits mit der Widerklage Vergütungsansprüche geltend macht.

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4
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Die Klägerin stellt Kartoffelchips her. Im Juni 2000 beauftragte sie die Schuldnerin, ein [X.] Maschinenbauunternehmen, mit der Konzi-pierung, Lieferung und Montage einer vollständigen neuen Produktionslinie [X.] mit der Lieferung und Montage von Teilen für die Erweiterung einer bereits bestehenden Produktionslinie in ihrem Werk in [X.]
gegen Zahlung von [X.] 5,9
Mio.
DM. Vertragsinhalt sind "Garantiebedingungen", mit denen die Schuldnerin
"[X.] bestätigte". Diese betreffen unter anderem die "Fertigproduktleistung",
den "[X.] Gehalt des Backöls", die "prozessbedingte Betriebszeit", die "maximale[n]
Leistungen des Entsteiners, der Waschanlage und der Schäler", die Eingabe einer "Schälverlustzahl", die "optimale gleichmä-ßige Beschickung vom Backofen", einen "Restwassergehalt von 8
% beim Backofeneinlauf"
und den "Wasserverbrauch der Chipslinie".
Die Schuldnerin lieferte die Anlagenteile bis einschließlich Dezember
2000
an das Werk der Klägerin in [X.], wo sie im Dezember
2000/Januar 2001
montiert wurden. Wann die Anlage in Betrieb [X.] wurde, ist streitig.
Nach der Montage
rügte die Klägerin eine unzureichende Stärkeabtren-nung, zu hohe Schälverluste, mangelhafte Produktqualität und die [X.] (Frisch-) Wasserverbrauchs. Darüber hinaus [X.] sie die Nichteinhaltung der nach dem Vertrag garantierten Restfeuchte und forderte die Schuldnerin
unter Verweigerung der Abnahme auf, die Mängel der Anlage zu beseitigen. Mit Schreiben vom 13. Juni 2001 wiederholte sie ihre [X.] und setzte der [X.] für die Mängelbeseitigung eine Nachfrist bis zum 31. August 2001. Nachdem die Schuldnerin
bis zu diesem Zeitpunkt keine Nachbesserungsarbeiten ausgeführt hatte, machte die Klägerin
mit Schreiben vom 4. September 2001 Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend.
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Die Klägerin hat
ihre Ansprüche auf insgesamt 1.694.478,28

beziffert. Mit einem Teilbetrag

hat sie die Aufrechnung gegen [X.] der Schuldnerin erklärt. Den verbleibenden Betrag von 1.142.863,27

im Juli 2003 klageweise geltend
gemacht. Die [X.] hat Widerklage
erhoben, mit der sie Restvergütungsansprüche von 767.215,79

.
Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der nach [X.] auf 1.111.111,24

Klägerin auf die Widerklage
zur Zahlung von 597.739,54

r-teilt. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen.
Nach Erlass dieses Urteils hat die Klägerin zur Abwendung der Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Wi-derklage 888.288,21

Gegen das landgerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihre Zahlungsansprüche weiterverfolgt und die Feststellung [X.] hat, dass die Schuldnerin
ihr sämtliche weiteren
auf die nicht vertragsge-rechte Herstellung der Produktionsanlage zurückzuführenden Schäden zu er-setzen habe. Darüber hinaus hat sie darauf hingewiesen, dass die mit der Widerklage geltend gemachten Forderungen der Schuldnerin
durch Aufrech-nung erloschen seien.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin sowie die den ab-gewiesenen Teil der Widerklageforderung betreffende
[X.]berufung der Schuldnerin
zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision hat
die anteiligen Zinsen
(Rechnung der H.

S.

Elektroanlagen GmbH vom 18.
Juli 2001)
und ihren
Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter
verfolgt.

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6
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Während des Revisionsverfahrens ist durch Beschluss des Handels-
und Bezirksgerichts [X.] vom 3. April 2012 über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren
eröffnet worden.
Die Klägerin hat die Aufnahme des Verfahrens erklärt.
Sie beantragt nunmehr, die Klageforderung in Höhe von 1.081.307,96

e Widerklage abzuweisen und eine Forderung in Höhe von 888.288,21

Entscheidungsgründe:
A.
Das Revisionsverfahren ist nach Aufnahme des Rechtsstreits durch die Klägerin gegen den [X.] fortzuführen.

I.
Die von der Klägerin erklärte Aufnahme des durch die Eröffnung des [X.] über das Vermögen der Schuldnerin unterbrochenen Rechtsstreits ist sowohl hinsichtlich der Klage als auch der Widerklage wirksam.
1. Nach Art. 15 der Verordnung ([X.]) Nr.
1346/2000 des Rates vom 29.
Mai 2000 über Insolvenzverfahren ([X.]. Nr.
L
160 S.
1, im Folgenden: EuInsVO
2000), die gemäß Art. 84 Abs. 2 der Verordnung ([X.]) 2015/848 des [X.] und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzver-fahren ([X.]. Nr. L 141 S. 19) auf das hier vor dem 26. Juni 2017 eröffnete Insol-venzverfahren weiter anwendbar ist,
gilt für die Wirkungen des Insolvenzverfah-9
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rens auf einen anhängigen
Rechtsstreit über einen Gegenstand oder ein Recht der Masse ausschließlich das Recht des Mitgliedsstaats, in dem der [X.] anhängig ist.
Die Bestimmung, ob ein Gegenstand zur Masse gehört, rich-tet sich nach Art. 4 Abs. 2
Satz 2
Buchstabe
b EuInsVO 2000 nach [X.] Recht. Insoweit haben die [X.]en übereinstimmend vorgetragen, dass dem [X.] die [X.] über die streitgegenständlichen Forde-rungen zusteht. Hinsichtlich der Aufnahmemöglichkeiten eines durch die Insol-venz einer [X.] unterbrochenen Rechtsstreits verweist Art. 15 EuInsVO 2000 auf die am Gerichtsort geltenden Regelungen (HK-[X.]/[X.], 8.
Aufl., Art. 15
EuInsVO
Rn. 2; [X.]/[X.], [X.],
19. Aufl., Art. 15 EuInsVO Rn.
9; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., Art. 15 EuInsVO 2000 Rn.
13 ff.).
Die Frage der Wirksamkeit der von der Klägerin erklärten Aufnahme des Verfahrens ist deshalb unter Anwendung von § 240 Satz 1 ZPO, §§ 85 ff., § 180 Abs.
2
[X.] zu beantworten (vgl. [X.]/[X.], aaO; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO).
2. Aktivprozesse des Schuldners kann nach § 85 [X.] grundsätzlich nur der Insolvenzverwalter aufnehmen. Erst wenn der Insolvenzverwalter die Auf-nahme ablehnt, kann der Prozessgegner den Rechtsstreit aufnehmen. Gegen den Schuldner gerichtete Prozesse (Passivprozesse) kann der Prozessgegner aufnehmen. Das folgt für Insolvenzforderungen aus §§
87, 180 Abs.
2
[X.] und ergibt sich für Masseverbindlichkeiten sowie Ansprüche auf Ab-
und Aussonde-rung aus § 86 Abs. 1 [X.].
Werden in einem Verfahren durch Klage und Widerklage wechselseitig Ansprüche geltend gemacht,
ist das Aufnahmerecht für Klage und Widerklage getrennt zu prüfen (RGZ
122, 51, 53; HK-[X.][X.], 8.
Aufl., §
85 Rn.
48; MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
85 Rn.
4).
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3. Die Frage, ob ein Aktiv-
oder ein Passivprozess vorliegt, ist nicht nach der formellen [X.]rolle zu beantworten, sondern danach, ob in dem anhängi-gen Rechtsstreit über die Pflicht zu einer Leistung gestritten wird, die in die Masse zu gelangen hat ([X.], Beschluss vom 14.
April
2005 -
IX
ZR
221/04, NZBau
2005, 399, juris Rn.
9; Urteil vom 27.
März
1995 -
[X.]
ZR
140/93, NJW 1995, 1750, juris Rn.
5). Diese Beurteilung richtet sich nach dem aktuellen Stand des Rechtsstreits, nicht nach dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (vgl. [X.],
Beschluss vom 14.
April
2005 -
IX
ZR
221/04, aaO).
4. Auf dieser
Grundlage ist die Klägerin befugt, das Verfahren insgesamt aufzunehmen.
Hinsichtlich der von ihr erhobenen Zahlungsklage liegt ein Passivprozess vor, da ursprünglich eine Forderung gegen die Schuldnerin geltend gemacht wurde.
Entsprechendes gilt für die Widerklage, nachdem die Klägerin auf der Grundlage des landgerichtlichen Urteils zur Abwendung der Zwangsvollstre-ckung den ausgeurteilten Betrag an die Schuldnerin gezahlt hat. Es könnte
deshalb ein Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO (und nicht, wie die Revision meint, aus § 717 Abs. 3 ZPO, vgl. [X.], Urteil vom 5. Mai 2011

[X.], [X.]Z 189, 320)
bestehen, den die Klägerin im Insolvenzverfahren verfolgt.
5. Dem
steht nicht entgegen, dass die Klägerin
einen Auszug zur [X.], aus dem sich die Anmeldung ihrer in diesem Verfahren weiterver-folgten Ansprüche und deren Bestreiten durch den Insolvenzverwalter ergibt (siehe
§ 179 Abs. 3 Satz 1 [X.]), nicht vorgelegt hat.
a) Nach §§ 87, 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2, § 181 [X.] kann ein [X.] Rechtsstreit gegen den Insolvenzverwalter nur und insoweit aufgenommen 16
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werden, als die streitgegenständlichen Forderungen zur Insolvenztabelle [X.], geprüft und vom Insolvenzverwalter
bestritten wurden ([X.], [X.] vom 15. Oktober 2004

[X.], NJW-RR 2005, 241, juris Rn. 4). Zum Nachweis dieser nicht verzichtbaren Sachurteilsvoraussetzungen (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Juli
2007

[X.], [X.]Z 173, 103 Rn. 12) hat der Prozessgegner des Insolvenzschuldners einen beglaubigten Tabellenauszug (§
179 Abs.
3 Satz
1
[X.]), aus dem sich Grund und Höhe der Forderungen ergeben, vorzulegen (vgl. zur Konkursordnung [X.], Urteil vom 21.
Februar
2000 -
[X.]
ZR
231/98, [X.], 1156, juris Rn.
4;
HK-[X.]/Depré,
8. Aufl., § 181 Rn. 3; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 181 Rn. 13; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 181 Rn. 5; [X.] in [X.],
[X.], 4. Aufl., § 181 Rn. 3; [X.], [X.], 2. Aufl., § 181 Rn. 4; [X.]/[X.]/Zeuner/[X.], [X.], 3. Aufl., § 181 Rn. 6).
b) Diese über Art. 15 EuInsVO 2000 in Bezug genommenen Grundsätze werden
modifiziert durch die Regelungen zur Anmeldung, Prüfung und Feststel-lung der Forderungen des Staates, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe
h EuInsVO
2000). Wird in dem Staat des Insolvenzverfahrens ein Tabellenauszug nicht oder nur unter Voraussetzungen erteilt, die nicht gegeben sind, können die für die Aufnahme des Verfahrens erforderlichen Nachweise auch anders als durch die Vorlage eines beglaubigten [X.] erbracht werden. Ob diese Voraussetzungen nach niederlän-dischem Insolvenzrecht erfüllt sind, hat der [X.] nach §§ 293, 555 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu prüfen. In welchem Umfang die Prüfung zu erfolgen hat, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere danach, ob die [X.]en zum Inhalt des ausländischen Rechts widersprechend vortragen und ob ihnen die ausländische Rechtsordnung unschwer zugänglich ist (vgl. [X.], Urteil vom 30.
April 1992

[X.], [X.]Z 118, 151, 163 f., juris Rn.
28
f.).
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-
c) Die
Klägerin hat
zum Anmelde-
und Prüfungsverfahren nach [X.] Recht
vorgetragen. Daraus folgt, dass der Klägerin im jetzigen Stand des [X.] Insolvenzverfahrens kein Tabellenauszug erteilt wird. Mit dem
in [X.] Übersetzung vorgelegten Schreiben des [X.] vom 28. Oktober 2016
hat die Klägerin die Anmeldung, Prüfung und das [X.] ihrer Forderungen über insgesamt 1.969.596,17

belegt. Der Beklagte ist als
im [X.] Insolvenzrecht sachkundiger
Insolvenzverwalter
dem nicht entgegengetreten. Zu weiteren
Ermittlungen zum Anmelde-
und Prü-fungsverfahren nach [X.] Insolvenzrecht sieht
der [X.] keinen Anlass.
Soweit die Prozessbevollmächtigte des
[X.] in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] ausgeführt hat, nach ihrer Auffassung sei der Rechtsstreit jedenfalls im Bezug auf die Inzidentforderung aus §
717 ZPO nicht wirksam aufgenommen worden, da diese Forderung weder wirksam [X.] noch zur Tabelle festgestellt worden sei, ist dies angesichts der eigenen Erklärung des [X.] unsubstantiiert und deshalb unbeachtlich. Auf den Hinweis des [X.]s zum Inhalt des Schreibens des [X.] vom 28.
Oktober 2016 hat die Prozessbevollmächtigte des [X.] keine Erklärung abgege-ben.

[X.].
Der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] ist für den aufgenommenen
Rechtsstreit der richtige Beklagte.
1. Nach
Art. 15 EuInsVO 2000 gilt für die Wirkungen des Insolvenzver-fahrens auf einen anhängigen Rechtsstreit über einen Gegenstand oder ein 23
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Recht der Masse ausschließlich das Recht des Mitgliedsstaats, in dem der Rechtsstreit anhängig ist. Diese Regelung besagt
aber nichts über die Stellung des Insolvenzverwalters im aufgenommen Verfahren. Ob der Insolvenzverwal-ter (oder der Insolvenzschuldner) [X.] des Verfahrens wird, ist nicht über Art.
15
EuInsVO
2000
nach [X.], sondern nach [X.] Insol-venzrecht zu beurteilen (MünchKom[X.]/[X.], 3.
Aufl., Art.
15
EuInsVO 2000 Rn.
12; [X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., Art. 15 EuInsVO Rn. 9).
Das hat der [X.] nach §§ 293, 555 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu prüfen. In [X.] Umfang die Prüfung zu erfolgen hat, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere danach, ob die [X.]en zum Inhalt des ausländi-schen Rechts widersprechend vortragen und ob ihnen die ausländische Rechtsordnung unschwer zugänglich ist (vgl. [X.], Urteil vom 30. April 1992

[X.], [X.]Z 118, 151, 163 f., juris Rn. 28 f.).
2. Der Beklagte als im [X.] Insolvenzrecht sachkundiger In-solvenzverwalter hat unter Bezugnahme auf Regelungen der [X.] Insolvenzordnung vorgetragen, dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verwaltungs-
und Verfügungsmacht und die Prozessführungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter übergehen und er deshalb für die Aufnahme des Rechtsstreits der richtige Beklagte ist. Zu weiteren
Ermittlungen zum niederlän-dischen
Insolvenzrecht sieht der [X.] keinen Anlass.

B.
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit über ei-entschieden worden ist, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der [X.] an das Berufungsgericht.
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12
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Auf das Rechtsverhältnis der [X.]en sind
unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 [X.][X.] die Gesetze in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 Satz 1 [X.][X.].

I.
Das Berufungsgericht
hat im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin und die Schuldnerin gingen übereinstimmend davon aus, dass auf das vorliegende Vertragsverhältnis [X.] Recht zur Anwendung komme. Deshalb seien das [X.]
und das HGB in der bis zum 31.
Dezember
2001
gültigen Fassung anzuwenden.
Der zwischen der Klägerin und der Schuldnerin geschlossene Vertrag
sei
als Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare Sachen im Sinne des § 651 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu behandeln, auf den gemäß § 381 Abs. 2 HGB
a.[X.]
auch die handelsrechtlichen Rügevorschriften des § 377 HGB anwendbar seien. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Schuldnerin
in ihren zum [X.] erhobenen Garantiebedingungen die Einhaltung einer Schälverlusttole-ranz zugesichert habe und ob diese Toleranzwerte beim Betrieb der Anlage überschritten würden. Die Klägerin könne insoweit schon deshalb keinen [X.] beanspruchen, weil die Anlage gemäß § 377 Abs. 2 HGB als [X.] genehmigt zu gelten habe. Sie habe es versäumt, den angeblichen Mangel unverzüglich zu rügen, nachdem er Anfang Januar 2001 erkennbar ge-worden sei. Ebenso scheiterten die wegen der Überschreitung des zugesicher-ten Restwassergehalts der Kartoffelscheiben beim Backofeneinlauf geltend 29
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gemachten Schadensersatzforderungen an der Rechtsfolge des § 377 Abs. 2 HGB.
Hinsichtlich der von der Klägerin zur Begründung ihrer Klageforderung herangezogenen Nichteinhaltung einer Frischwasserverbrauchsgarantie
kom-me es nicht darauf
an, ob die Schuldnerin
vertragsgerecht geleistet habe
und die Klägerin ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 377 HGB nachgekommen sei. Jedenfalls
sei ein Schadensersatzanspruch verjährt. Die maßgebliche [X.] habe gemäß § 638 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 [X.] a.[X.] sechs Mona-te betragen, weil die von der Schuldnerin
zu erbringenden Leistungen weder als Arbeiten an einem
Grundstück noch als solche an einem Bauwerk anzusehen seien. Die Verjährungsfrist, die mangels Abnahme mit der Umwandlung des vormaligen [X.] in ein Abrechnungs-
und Abwicklungsver-hältnis durch die Geltendmachung von Schadensersatz nach
Maßgabe des Schreibens der Klägerin vom 4. September 2001 in [X.] gesetzt worden sei, habe mit Ablauf des 4. März 2002 geendet. Sie sei weder gemäß §
639 Abs.
2
[X.]
a.[X.] durch die Aufnahme von Verhandlungen noch gemäß §
209
Abs.
2 Nr.
1
[X.] a.[X.] durch die
Einreichung des Mahnbescheids unter-brochen worden.
Die darüber hinaus von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten (Rechnung Firma M.
GmbH: 25.242,86

t ge-rechtfertigt.

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-
14
-
[X.].
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Der zwischen der Klägerin und der Schuldnerin geschlossene Vertrag ist als Werk-vertrag zu qualifizieren, der Arbeiten bei Bauwerken zum Gegenstand hat. Der
Klägerin oblag es deshalb nicht, Mängel unverzüglich zu rügen
(1). Zudem ver-jähren Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz wegen Mängel in fünf [X.] (2). Schließlich hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 25.242,86

M.
GmbH
rechtsfehlerhaft als nicht schlüssig dargelegt erachtet (3).
1. Die Klägerin war weder nach Art. 39 Abs. 1
des [X.] Übereinkom-mens
der Vereinten Nationen über Verträge über den [X.] ([X.]) noch
nach §
377
Abs. 1,
§
381 Abs. 2 HGB
a.[X.]
gehalten, Män-gel in angemessener Frist oder unverzüglich zu rügen.
a)
Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass auf die schuldvertraglichen Beziehungen der [X.]en [X.] Recht Anwendung
findet (Art. 27 [X.][X.] a.[X.]).
Die Verweisung auf [X.] Recht führt jedoch -
was das Berufungs-gericht nicht beachtet hat -
grundsätzlich zur Anwendung des [X.], das als Bestandteil des [X.] Rechts und Spezialgesetz für den internationalen Warenkauf dem unvereinheitlichten [X.] Schuldrecht vorgeht ([X.], Urteil vom 25. November 1998 -
V[X.]I ZR 259/97, NJW 1999, 1259, 1260, juris Rn. 13).
Die Vertragsparteien haben also nicht, wovon das Berufungsgericht [X.] sein könnte, die Anwendung des UN-Kaufrechts nach Art. 6 [X.] allein dadurch
(konkludent) ausgeschlossen, dass sie [X.] Recht wählten und
auf der Grundlage der Regelungen des [X.] und des HGB verhandelten.
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15
-
Es bedarf vielmehr
über die Rechtswahl hinausgehender Anhaltspunkte, um auf einen die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts ausschließenden Willen der [X.] zu schließen ([X.], Beschluss vom 11.
Mai
2010 -
V[X.]I
ZR
212/07, [X.] 2010, 1217 Rn. 15).
Eine übereinstimmend geäußerte irrige [X.] über das anzuwendende Recht reicht dafür nicht aus (vgl. [X.], Urteil vom 19. Januar 2000 -
V[X.]I ZR 275/98, [X.], 1002, 1004, juris Rn. 27; Schlechtriem/[X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., Art.
6 Rn.
25; [X.]/
[X.], 2013, [X.], Art. 6 Rn. 51).
Umstände, die für einen das [X.] ausschließenden Willen der Klägerin und der Schuldnerin sprechen könnten, hat das Berufungsgericht bisher nicht festgestellt.
Hierzu bedarf es auch keiner weiteren Aufklärung, da im vorliegen-den Fall weder aus dem [X.] noch aus dem HGB eine Rügeobliegenheit der Klägerin hergeleitet werden kann.
b)
Nach Art. 39 Abs. 1 [X.] verliert der Käufer das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie dem Verkäufer nicht inner-halb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er sie festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, anzeigt und dabei die Art der Vertragswidrig-keit genau bezeichnet.
aa) Diese Regelung findet auf Kaufverträge über Waren Anwendung
(Art.
1 Abs.
1 Satz
1 [X.]) und auf die in Art. 3 [X.] genannten Verträge. Nach Art. 3 Abs. 1 [X.] stehen den Kaufverträgen Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Waren
gleich, es sei denn, dass der Be-steller einen wesentlichen Teil der für die Herstellung oder Erzeugung notwen-digen Stoffe selbst zu liefern hat. Unter dieser Voraussetzung
sind Werkliefe-rungsverträge vom sachlichen Anwendungsbereich des [X.] umfasst ([X.],
[X.], 1338; [X.],
[X.] 2011, 142; [X.] in 40
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16
-
Schlechtriem/[X.], [X.], 6. Aufl., Art. 1 Rn. 24; [X.]/[X.]/
[X.]/[X.], Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Art. 1 [X.] Rn. 3; [X.]/[X.], 2013, [X.],
Art.
1 Rn.
26; MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., Art. 3 [X.] Rn. 4).
bb) [X.] ist dagegen das [X.] nach
dessen
Art. 3 Abs. 2 auf Verträge, bei denen der überwiegende Teil der Pflichten der [X.], die die [X.] liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen be-steht.
(1) Ein "Überwiegen" ist
immer anzunehmen, wenn der Wert der "Arbei-ten und anderen Dienstleistungen" den Wert der herzustellenden und zu [X.] (deutlich) übersteigt (Schlechtriem/[X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., Art.
3
Rn.
13
und
15; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Internatio-nales Vertragsrecht, 2. Aufl., Art. 3 Rn. 6). Zusätzlich ist der Wille der Vertrags-parteien und sind ihre Interessen von wesentlicher Bedeutung. Stehen aus der für den Lieferanten erkennbaren Sicht des Erwerbers die "Arbeiten und anderen Dienstleistungen" im Mittelpunkt, ist es nicht erforderlich, dass der Wert dieser Arbeiten den Wert der Ware erreicht (Schlechtriem/[X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., Art.
3 Rn.
14; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Art. 3 Rn. 6; [X.]/[X.], 2013, [X.],
Art.
3 Rn.
21; MünchKomm[X.]/H.
P. Westermann, 6.
Aufl., Art.
3 [X.] Rn.
5, der das bloße Abstellen auf eine Wertrelation als realitätsfremd bezeichnet; MünchKomm[X.]/[X.], 7. Aufl., Art. 3 [X.] Rn. 14). Entscheidend ist, dass nach dem Vertragsinhalt die Beschaffung von Material zur Verwirklichung des [X.] nur nebenbei geschuldet wird (Soergel/[X.]/[X.], 13.
Aufl., Art. 3 [X.] Rn. 4), was bei
[X.] häufig gegeben sein dürfte
(vgl. [X.]/Siehr,
Kommentar zum UN-Kaufrecht, 2.
Aufl., Art.
3 Rn.
7; 43
44
-
17
-
Schlechtriem/[X.]/[X.], aaO, Art.
3 Rn.
18; Soergel/[X.]/[X.], aaO).
(2) Diese Voraussetzungen für die Annahme eines "Überwiegens"
liegen vor.
Aus den von der Klägerin und der Schuldnerin vereinbarten "Garantiebe-dingungen"
folgt, dass der Vertrag nicht auf einen Warenaustausch gerichtet war. Denn die bloße Lieferung der einzelnen Elemente zur Herstellung bzw. Erweiterung der Produktionslinie waren für die Klägerin uninteressant.
[X.] war die Herstellung einer Gesamtanlage, die die in den Garantiebedingun-gen formulierten Anforderungen an die "Fertigproduktleistung", den "[X.] Ge-halt des Backöls", die "prozessbedingte Betriebszeit", die "maximale[n]
Leistun-gen des Entsteiners,
der Waschanlage und der Schäler", die Eingabe einer "Schälverlustzahl", die "optimale gleichmäßige Beschickung vom Backofen", einen "Restwassergehalt von 8
% beim Backofeneinlauf"
und den "[X.]"
im Sinne eines funktionstauglichen
Werks genügte.
Dem entspricht es, dass
die Klägerin und die Schuldnerin im Rahmen der "Zahlungsbedingungen"
das
Recht der Klägerin vereinbarten,
bei Nichterfül-lung von "[X.]"
die Gesamtanlage zurückzugeben.

c) Nach
§ 377 Abs. 1 HGB hat der Käufer, wenn der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft ist, die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsgemäßen Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich An-zeige zu machen.
Nach § 381 Abs. 2 HGB a.[X.] findet diese Vorschrift auch An-wendung, wenn aus einem von dem Unternehmer zu beschaffenden Stoffe eine nicht vertretbare bewegliche Sache herzustellen ist. Damit besteht die Rügeob-liegenheit
auch bei [X.] über nicht vertretbare bewegliche 45
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18
-
Sachen im Sinne von § 651 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz [X.] a.[X.] Auf
Werkver-träge findet § 377 Abs. 1 HGB dagegen keine Anwendung.
aa) Nach der Rechtsprechung des [X.]
zum alten Schuldrecht sind Werklieferungs-
und Werkvertrag typologisch voneinander abzugrenzen. Danach ist entscheidend, welche Pflicht den Mittelpunkt der ver-traglichen Beziehungen bildet. Steht für die Vertragsparteien der [X.] im Mittelpunkt, besteht also die Wertschöpfung in der Herstellung und Lieferung einer Sache, liegt ein Werklieferungsvertrag vor. Liegt dagegen der Schwerpunkt des [X.] nicht in der Lieferung herzustellender Sachen, sondern in einer, wenn auch Herstellung und Lieferung von Sachen vorausset-zenden, Schöpfung eines Werks, liegt ein reiner Werkvertrag vor (vgl. [X.], Urteile
vom 10.
März
1983 -
V[X.]
ZR
302/82, [X.]Z 87, 112, 116
ff., juris Rn.
18
ff.; vom 15. April 2004 -
V[X.]
ZR
291/03, [X.], 1152, 1153,
juris
Rn.
11 f.; zum neuen Schuldrecht Urteil vom 2.
Juni
2016 -
V[X.]
ZR
348/13, [X.]
2016, 1478 Rn.
11
m.w.N.
= NZBau 2016, 558; Soergel/[X.], [X.], 12.
Aufl., § 651 Rn. 7; [X.] in Erman, [X.], 14. Aufl., § 651 Rn. 4b; [X.] in [X.], [X.], 12. Aufl., § 651 Rn.
20; vgl. zudem Motive [X.], S. 476
=
Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das [X.], [X.]. Band, S. 265).
bb) Auf dieser Grundlage haben die Klägerin und die Schuldnerin, wie bereits zu Art. 3 [X.] ausgeführt, einen Werkvertrag geschlossen, der
keine Rügeobliegenheiten nach § 377
Abs. 1, § 381 Abs. 2 HGB a.[X.] begründet.
2. Ein sich möglicherweise aus § 635 [X.] a.[X.] ergebender Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz wegen der Nichteinhaltung der Frischwasser-Verbrauchsgarantie ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht verjährt. Nach
§ 638 Abs. 1 Satz 1
Fall
3 [X.]
a.[X.] verjähren die Schadenser-49
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19
-
satzansprüche der Klägerin nicht in sechs Monaten, sondern
in fünf Jahren, da es sich um Arbeiten bei einem Bauwerk handelt.
a) Nach der Rechtsprechung des [X.] können technische Anlagen selbst als Bauwerk angesehen werden. Das setzt voraus, dass die technische Anlage mit dem Erdboden unmittelbar oder mittelbar über ein Ge-bäude fest verbunden ist, ohne dass es sich um wesentliche Bestandteile (§§
93, 94 [X.]) handeln muss. Es genügt eine Verbindung der Anlage mit dem Erdboden oder dem Gebäude allein durch ihr Gewicht, so dass eine Trennung nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Schließlich muss eine dauernde Nutzung der technischen Anlage beabsichtigt sein. Für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist entscheidend darauf abzustellen, ob Vertragszweck die Erstellung einer größeren ortsfesten Anlage mit den spezifischen Bauwerksrisi-ken ist, die der
gesetzlichen Regelung zur langen Verjährungsfrist zugrunde liegen ([X.], Urteil vom 2. Juni 2016 -
V[X.] ZR 348/13, [X.], 1478 Rn. 29 m.w.N. = NZBau 2016, 558).
b) Bei Anwendung dieser Grundsätze handelt es sich bei der von der [X.] errichteten Anlage um ein Bauwerk.
Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Schriftsätzen einschließlich Anlagen und Lichtbildern ist die Anlage bereits durch ihr Ausmaß und Gewicht in einer Weise mit dem Grundstück verbunden, die eine spätere Trennung nur mit größerem Aufwand ermöglicht. Dass ihre mit dieser Verbin-dung einhergehende Nutzung bestimmungsgemäß auf Dauer angelegt ist, wird belegt durch die von der Klägerin geforderte Eingliederung einer bereits beste-henden Produktionslinie in eine der beiden neuen Produktionsstrecken und die weitergehende Vorgabe, das bestehende Produktionslinienkonzept insgesamt von einem Durchlauf-
auf ein Chargensystem umzustellen. Aus alledem ergibt 52
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sich schließlich die Notwendigkeit, die Anlagenteile an die vorhandenen räumli-chen und baulichen Gegebenheiten anzupassen. In welchem Umfang hierfür bauliche Veränderungen an der Gewerbehalle vorzunehmen waren, ist
ebenso wenig von Belang wie der von der [X.] hervorgehobene Umstand, dass die Produktionsanlage sich nach den Werbeaussagen der Klägerin unter ande-rem dadurch auszeichnen soll, leicht an einen neuen Standort oder in ein ande-res Gebäude verlegt werden zu können. Denn die Beantwortung der Frage nach einer im obigen Sinne festen und dauerhaften Grundstücksverbindung hängt nicht davon ab, ob die Anlage wieder abgebaut und anderweitig verwen-det werden kann ([X.], Urteil vom 3.
Dezember
1998 -
V[X.]
ZR
109/97, [X.]
1999, 670, 671, juris Rn.
13
ff.). Maßgebend ist vielmehr, dass sie
ihrer Bestimmung nach ortsfest installiert ist und hinsichtlich des Risikos der späten Erkennbarkeit von Mängeln nicht anders zu beurteilen ist als ein Gebäude.
3. Ebenfalls keinen Bestand hat die Entscheidung des Berufungsge-richts, soweit es der Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der an die [X.] geleistete Zahlung

tatsächlichen Grundlagen für einen Anspruch auf Erstattung von [X.] seien nicht schlüssig dargetan und es könne nicht nachvollzogen werden, warum die [X.] mit angeblich notwendigen Änderungen der Kon-struktion beauftragt worden und die Klägerin zur Bezahlung solcher Leistungen verpflichtet gewesen sein soll, wird dem Tatsachenvorbringen der Klägerin nicht gerecht.
a) Nach dem Sachvortrag der Klägerin
war die [X.] als Subunter-nehmerin
der Schuldnerin
mit der Ausführung von vertraglich vorgesehenen, notwendigen
Änderungen der Konstruktion
befasst. Damit hat die Klägerin we-der Aufwendungen für die ersatzweise Beseitigung der hier in Rede stehenden Mängel geltend gemacht noch behauptet, zur Bezahlung der M.
GmbH ver-55
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-
pflichtet gewesen zu sein. Vielmehr sollen die, allerdings bestrittenen, Zahlun-gen geflossen sein, weil die Schuldnerin
die [X.] nicht mehr bezahlt und letztere
angedroht habe, die
Arbeiten deshalb einzustellen.
b) Mit diesem Tatsachenvortrag hat die Klägerin dem Berufungsgericht einen Sachverhalt unterbereitet, der Anlass für die rechtliche Prüfung hätte sein müssen, ob die Klägerin mit Tilgungswirkung für die Schuldnerin
gezahlt hat und nun insbesondere aus dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht Erstattung ihrer Aufwendungen verlangen kann. Diese Prüfung hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen.

[X.]I.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben. Der [X.] kann in der [X.] nicht selbst
entscheiden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur

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Berechtigung der Ansprüche der Klägerin getroffen hat. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die vor dem [X.] gestellten [X.] an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Eick
Halfmeier
Jurgeleit

Graßnack

Borris

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.01.2006 -
10 O 1474/03 -

OLG Naumburg, Entscheidung vom 25.06.2009 -
1 U 14/06 -