Bundespatentgericht, Beschluss vom 14.01.2013, Az. 25 W (pat) 90/11

Die am 25. Juli 1991 angemeldete Marke

ist am 2. Juni 1993 für die Waren

„Suppen, auch gesüßt, trocken, pastenförmig, flüssig und als Konserven; Fleischbrüh- und Soßenerzeugnisse, trocken, pastenförmig, flüssig und als Konserven; Suppengewürze, trocken, pastenförmig und flüssig; Teigwaren; Gewürze; Back-, Pudding- und Speiseeispulver; [X.]; [X.] und Vanillin-[X.]ucker, Backpulver; Fruchtkaltschalen; Süßspeisen; Speiseöle und Speisefette“

unter der [X.] eingetragen worden. Das Register hatte bis zum 4. Oktober 2011 als Markeninhaberin die [X.] führt. Die Kommanditgesellschaft ist am 23. September 2008 aus dem Handelsregister des [X.], [X.] 11665, wegen Auflösung der Gesellschaft nach Ausscheiden der Komplementärin gelöscht worden. Am 4. Oktober 2011 ist die Marke auf die [X.] als neue Markeninhaberin umgeschrieben worden.

Mit Schriftsatz vom 29. März 2011, der beim [X.] am 30. März 2011 eingegangen ist, hat die Antragstellerin beantragt, die vorgenannte Marke wegen Verfalls zu löschen. Die Markenabteilung hat den Löschungsantrag mit Verfügung vom 13. April 2011 an die zu diesem [X.]eitpunkt im Register als Markeninhaberin eingetragene [X.]… GmbH & Co KG bzw. an deren seit 19. Januar 2006 im Register eingetragenen Vertreterin, die Patentanwaltskanzlei König u.a., zugestellt. Die Verfügung ist der Kanzlei ausweislich des [X.] am 20. April 2011 zugegangen. Mit Schriftsatz vom 16. Juni 2011, eingegangen beim [X.] per Telefax am selben Tag, hat die Kanzlei [X.] für die [X.]… GmbH & Co KG dem Löschungsantrag widersprochen.

Die Vorsitzende der Markenabteilung 3.4 des [X.]s hat der Antragstellerin mit Verfügung vom 7. Juli 2011 mitgeteilt, dass die Markeninhaberin dem Löschungsantrag gemäß § 53 Abs. 4 [X.] widersprochen habe, und sie auf den Klageweg vor den ordentlichen Gerichten verwiesen.

Hiergegen hat die Antragstellerin am 15. Juli 2011 Beschwerde erhoben.

Sie meint, dass ein wirksamer Widerspruch der Markeninhaberin gegen den Löschungsantrag nicht vorliege, weshalb die Löschung der Marke 2037435 anzuordnen sei. Die im Markenregister eingetragene Markeninhaberin habe nämlich schon zum [X.]eitpunkt der Widerspruchserklärung nicht mehr existiert, nachdem die [X.]… GmbH & Co KG aufgrund des Ausscheidens der Komplementärin aufgelöst und am 23. September 2008 aus dem Handelsregister gelöscht worden war. Eine Liquidation der [X.]… GmbH & Co. KG sei nicht erforderlich gewesen, da deren Vermögen im Wege der [X.] auf die einzig verbliebene Kommanditistin übergegangen sei. Da die eingetragene Markeninhaberin zum [X.]eitpunkt des [X.] nicht mehr existiert habe, habe sie dementsprechend auch nicht wirksam Widerspruch gegen den Löschungsantrag einlegen können. Durch die [X.]ustellung der Mitteilung an die [X.]ustellungsbevollmächtigte der [X.]… GmbH & Co KG habe jedoch die Widerspruchsfrist Ende April 2011 zu laufen begonnen.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die Verfügung der Vorsitzenden der Markenabteilung 3.4. des [X.]s vom 7. Juli 2011 aufzuheben und die Löschung der Marke 2037435 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin hat keinen Antrag gestellt und sich im Beschwerdeverfahren auch nicht zur Sache geäußert.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie tritt der Auffassung der Antragstellerin entgegen und meint, dass die Antragsgegnerin durch ihre Vertreterin wirksam Widerspruch gegen den Löschungsantrag erhoben habe. Es komme nämlich wegen der Vermutungsregelung nach § 28 Abs. 1 [X.] allein auf die [X.] zum Widerspruchszeitpunkt an, d.h. entscheidend sei, dass das Markenregister sie im Juni 2011 als Inhaberin der streitgegenständlichen Marke geführt habe und die Kanzlei [X.] als ihre Vertrete rin. Auf den Fortbestand der Vollmacht habe das Erlöschen der bevollmächtigten Gesellschaft keinen Einfluss, wobei dies auch gelte, wenn die Gesellschaft bereits vor Rechtshängigkeit bzw. hier Anhängigkeit des [X.] erloschen sei. Die Antragstellerin argumentiere aber auch widersprüchlich, da sie einerseits von einer wirksamen [X.]ustellung der Mitteilung des [X.] an die Antragsgegnerin ausgehe, andererseits aber die Wirksamkeit des Widerspruchs durch diese verneine.

Hilfsweise, d.h. sofern der Senat nicht von der Wirksamkeit des Widerspruchs durch die Antragsgegnerin ausgehen sollte, hat die Markeninhaberin Widerspruch gegen den Löschungsantrag erhoben.

Der Senat hat die Beteiligten mit Verfügung vom 21./26. Juni 2012 wegen der zwischen ihnen kontrovers diskutierten Rechtsfrage der Wirksamkeit des Widerspruchs der Antragsgegnerin auf den Beschluss des [X.] vom 17. August 2011 ([X.], 315 ff. - [X.]) hingewiesen. Die Antragstellerin hat inhaltlich zu dem Hinweis keine Stellungnahme abgegeben und um eine Entscheidung in der Sache gebeten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung der Markenabteilung 3.4, die Schriftsätze der Beteiligten und auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere gemäß § 66 Abs. 1 [X.] statthaft. Bei der angefochtenen Entscheidung der Vorsitzenden der Markenabteilung 3.4 vom 7. Juli 2011 handelt es sich um eine abschließende Feststellung über den Eintritt einer Rechtsfolge und damit um einen mit der Beschwerde anfechtbaren Beschluss i.S.d. § 66 Abs. 1 [X.] (vgl. hierzu [X.]/Hacker, [X.], 10. Aufl., § 66 Rdn. 7). Mit dieser Entscheidung wurde das patentamtliche Löschungsverfahren betreffend die Marke 2037435 abschließend dahingehend beendet, dass im Hinblick auf einen von der Markenabteilung als wirksam erachteten Widerspruch die Löschung durch das Patentamt nach § 53 Abs. 4 [X.] abgelehnt und die Antragstellerin gemäß § 53 Abs. 4 [X.] auf den Klageweg vor den ordentlichen Gerichten nach § 55 [X.] verwiesen wird.

Die Entscheidung der Markenabteilung ist zutreffend, weshalb die Beschwerde der Löschungsantragstellerin zurückzuweisen ist. Entgegen der Auffassung der Löschungsantragstellerin hat die Antragsgegnerin, vertreten durch die Patentanwälte [X.] u.a. am 16. Juni 2011 rechtzeitig und wirksam der Löschung der Marke widersprochen (§ 53 Abs. 4 [X.]), nachdem die Mitteilung des [X.] an diese auch wirksam zugestellt worden war und den Lauf der Widerspruchsfrist in Gang gesetzt hatte (§ 53 Abs. 1 [X.]).

Die Antragsgegnerin galt nach der Vermutungsregelung des § 28 Abs. 1 [X.] zum [X.]eitpunkt des Widerspruchs im Löschungsverfahren wegen ihrer Eintragung im Register als materiell berechtigte Inhaberin der streitgegenständlichen Marke, weshalb zum einen an sie gemäß § 28 Abs. 3 [X.] die Mitteilung über den Löschungsantrag zuzustellen war und zum anderen sie berechtigt war, den Widerspruch gegen den Löschungsantrag zu erklären. Denn das [X.] ist, ohne dass ihm gegenteilige Anhaltspunkte vorlagen, was vorliegend nicht der Fall war, nicht verpflichtet, von Amts wegen der Frage nachzugehen, ob abweichend von der [X.] das Markenrecht auf einen Dritten übergangen ist oder die als Markeninhaberin eingetragene Kommanditgesellschaft noch existiert. Das [X.] ist im Löschungsverfahren wegen Verfalls auf die formelle Prüfung beschränkt, ob der Inhaber der eingetragenen Marke der Löschung rechtzeitig, d.h. innerhalb von zwei Monaten nach [X.]ustellung der [X.] widersprochen hat, § 53 Abs. 3 [X.] (vgl. hierzu [X.] [X.], 315, Rdn. 13 – [X.]). Dies ergibt sich aus der Systematik der Löschungsverfahren nach § 53 [X.] vor dem [X.] und nach § 55 [X.] vor den ordentlichen Gerichten. Das Verfahren nach § 53 [X.] ist ein dem Klageverfahren nach § 55 [X.] vorgeschaltetes, [X.], in dem eine materiell-rechtliche Prüfung der Löschungsreife der Marke wegen Verfalls nach § 49 [X.] nicht stattfindet (vgl. hierzu [X.] aaO). Soweit in dem vor dem [X.] geführten Verfahren nach § 53 [X.] der im Register eingetragene Markeninhaber dem Löschungsantrag wegen Verfalls nach § 53 Abs. 4 [X.] widerspricht, hat das [X.] das Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 [X.] nicht zu prüfen. Die materiell-rechtliche Prüfung, ob die Marke gemäß § 49 [X.] verfallen ist, ist vielmehr dem Löschungsverfahren vor den ordentlichen Gerichten vorbehalten. Dazu zählt auch die Prüfung zur Inhaberschaft bzw. Existenz der Markeninhaberin. Aber auch aus einem anderen Grund war bzw. ist die Antragsgegnerin im Löschungs- wie auch im Beschwerdeverfahren als Beteiligte zu behandeln, die als solche dementsprechend auch verfahrens-relevante Erklärung in wirksamer Weise abgeben konnte bzw. kann. Denn wenn die Rechts- und Parteifähigkeit eines Verfahrensbeteiligten bestritten ist, ist dieser für die Austragung dieses Streits als rechts- und parteifähig zu behandeln und kann hierzu die gebotenen Erklärungen abgeben (vgl. [X.][X.] 24, 91, 94 und [X.] NJW 1982, 238). Der im Register eingetragene Markeninhaber muss also, nachdem an ihn die Mitteilung nach § 53 Abs. 1 [X.] zugestellt worden ist, die Möglichkeit haben, wirksam der Löschung der Marke iSv § 53 Abs. 4 [X.] zu widersprechen, um eine Klärung der Frage, ob er noch die in § 7 [X.] genannten Voraussetzungen erfüllt, in dem Löschungsverfahren vor den ordentlichen Gerichten nach § 55 [X.] zu erreichen. Dafür sprechen auch Sinn und [X.]weck des Registerverfahrens nach § 53 [X.], das der Klärung der einfach zu beantwortenden Frage dient, ob das Vorliegen eines Verfallsgrundes unstreitig und ein Klageverfahren entbehrlich ist (so [X.] [X.], 315 - [X.]).

Des Weiteren hat auch die Patentanwaltskanzlei [X.] den Widerspruch für die Antragsgegnerin als deren Vertreterin wirksam erklären können, da die ihr vor Eintritt des Verlustes der Rechts- und Parteifähigkeit erteilte Vollmacht fortbesteht, § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 86 [X.]PO. Die Kanzlei war seit 19. Januar 2006 als Vertreterin der Antragsgegnerin im Register eingetragen, weshalb die Markenabteilung auch an sie die Mitteilung nach § 53 Abs. 1 [X.] gemäß § 94 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 2 Vw[X.]G zuzustellen hatte.

Schließlich hat die Antragsgegnerin durch ihre Vertreterin dem Löschungsantrag auch rechtzeitig i.S.d. § 53 Abs. 4 [X.] widersprochen. Die Mitteilung war dieser am 20. April 2011 zugestellt worden, der Widerspruch ist am 16. Juni 2011 beim [X.] und damit innerhalb der gesetzlichen [X.]weimonatsfrist eingegangen.

Für die Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1 [X.] besteht kein Anlass. Ein solcher Umstand ist insbesondere nicht darin zu sehen, dass die Antragstellerin auch in Kenntnis der [X.]-Entscheidung des [X.] ([X.], 315 ff.) an ihrer Rechtsauffassung festgehalten hat. Denn die Antragstellerin hatte zum [X.]eitpunkt der Einlegung der Beschwerde diese Entscheidung noch nicht berücksichtigen können, so dass ihr nicht der Vorwurf gemacht werden kann, das Beschwerdeverfahren in einer aussichtslosen Situation angestrengt zu haben. Die Beschwerde ist am 15. Juli 2011 erhoben worden, die Entscheidung des [X.] ist erst danach, nämlich am 17. August 2011 ergangen. Eine Rücknahme der Beschwerde hätte sich kostenmäßig auch nicht ausgewirkt, sie hätte nicht zur Reduzierung der Kosten geführt. Im PatKostG fehlt nämlich eine Ermäßigungsregelung für Gerichtskosten im Falle der Rücknahme, wie es für den [X.]ivilprozess beispielsweise Anlage 1 zu § 1 GKG, KV 1211 Nr. 1 (Ermäßigung von 3,0 auf 1,0 Gebühren bei Klagerücknahme) vorsieht.

Die Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung getroffen werden, nachdem die Antragstellerin keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung (§ 69 Nr. 1 [X.]) und die Markeninhaberin einen solchen nur hilfsweise gestellt hat, nämlich für den Fall, dass der Senat der Beschwerde für erfolgreich hält, und auch keine tatsächlichen oder rechtlichen Fragen entscheidungserheblich aufgeworfen sind, die der Erörterung in einer mündlichen Verhandlung bedurft hätten, so dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch aus anderen Gründen nicht geboten war (§ 69 Nr. 3 [X.]).