Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.11.2011, Az. X ZR 94/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X [X.]
vom

2. November 2011

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 239
Ist der Rechtsstreit durch den Tod des [X.] unterbrochen worden, so kann die Aufnahme auch durch einen einzelnen Miterben erfolgen, der gemäß §
2039 BGB zur Geltendmachung des [X.] berechtigt ist (Bestätigung von [X.], Urteil vom 13.
Mai 1964
V
ZR
90/62, [X.], 669).
[X.], Beschluss vom 2. November 2011 -
X [X.] -
OLG Köln

LG Bonn

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2
-

Der X. Zivilsenat des [X.] hat am 2. November 2011 durch [X.], [X.], die Richterin [X.], [X.] [X.] und die Richterin Schuster
beschlossen:
Die Unterbrechung des Verfahrens ist hinsichtlich der Kläger zu 1 bis 4 sowie 7 und 8 beendet.
Gründe:
1.
Der Beklagte hat gegen die Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des
Oberlandesgerichts Köln vom 7.
April 2009 Beschwerde eingelegt. Die Klägerin ist während des Verfahrens verstorben. Ihre zweitinstanzlichen Prozessbevollmäch-tigten haben unter Vorlage eines Erbscheins namens der in diesem benannten [X.]

zu denen auch der Beklagte gehört

die Aufnahme des Verfahrens erklärt. Der Beklagte hat dagegen geltend gemacht, dass die Prozessbevollmächtigten ohne Vollmacht gehandelt hätten. Diese haben inzwischen [X.] von sechs der insgesamt neun Miterben vorgelegt.
2.
Die Unterbrechung des Verfahrens, die eingetreten ist, als die nicht durch einen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt vertretene Klägerin nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde verstorben ist (zu diesen Voraussetzun-gen [X.], Beschluss vom 29.
Mai 1951

IV
ZR
83/50, [X.]Z 2, 227, 228
f.; [X.], Beschluss vom 12.
November 1980

IVb
ZB
601/80, NJW 1981, 686, 687), hat mit Zustellung des Schriftsatzes vom 28.
Juli 2011 hinsichtlich der Kläger zu 1
bis 4 so-wie 7 und 8 geendet.
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3
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a)
Die Aufnahme ist ungeachtet dessen wirksam, dass die [X.] nicht beim [X.] zugelassen sind.
Die Aufnahme eines durch den Tod einer [X.] unterbrochenen Verfahrens unterliegt als [X.] dem Anwaltszwang (§
78 Abs.
1 ZPO); der nach §
250 ZPO einzureichende Schriftsatz muss von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Vor den Gerichten des höheren Rechtszugs kann eine dem Anwaltszwang un-terliegende [X.] grundsätzlich wirksam nur von einem Rechtsanwalt vorgenommen werden, der bei dem Gericht zugelassen ist, dem gegenüber die Pro-zesshandlung zu erklären ist (§
78 Abs.
1 Halbsatz
2 ZPO). Wenn der Rechtsstreit in der Rechtsmittelinstanz anhängig ist, können daher grundsätzlich auch die Prozess-handlungen, die sich an das Rechtsmittelgericht richten, nur von einem beim Rechtsmittelgericht zugelassenen Rechtsanwalt vorgenommen werden. Dieser Grundsatz kann jedoch nicht starr durchgeführt werden. Er muss dort Ausnahmen erleiden, wo prozessökonomische Erwägungen dies nahelegen und der mit der Be-stimmung des §
78 ZPO verfolgte Zweck dadurch nicht in Frage gestellt wird ([X.], Beschluss
vom 8.
Februar 2001

VII
ZR
477/00, [X.]Z 146, 372 = NJW 2001, 1581). Dies ist im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde bei Aufnahme durch den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Fall.
b)
Die Aufnahme, deren sachliche Voraussetzungen sich hier nach §
239 ZPO richten, kann dabei auch durch einen einzelnen Miterben erfolgen ([X.], Urteil vom 13.
Mai 1964

V
ZR
90/62, [X.], 669; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., Rn.
20 zu §
239 mwN).
c)
Der behauptete Mangel der Vollmacht ist nach §
88 Abs.
2 ZPO nur auf Rüge zu berücksichtigen. Da die Rüge erst nach Zustellung des Aufnahmeschriftsat-zes erfolgt ist und die Vollmacht nach §
80 Satz
2 ZPO nachgebracht werden kann, stand ihre anfängliche Nichtvorlage der Wirksamkeit der Zustellung des Aufnahme-schriftsatzes nicht entgegen.
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d)
Damit ist die Unterbrechung hinsichtlich derjenigen Kläger beendet, für die mittlerweile eine Vollmachtsurkunde vorgelegt worden ist. Hinsichtlich der übrigen Kläger ist eine Feststellung dieses Inhalts derzeit
hingegen nicht möglich. Der [X.] der bestrittenen Vollmacht kann gemäß §
80 Satz
1 ZPO nur durch Vorlage einer Vollmachtsurkunde geführt werden ([X.], Urteil vom 23.
Juni 1994

I
ZR
106/92, [X.]Z 126, 266, 267
ff. =
NJW 1994, 2298

[X.]). Die vom früheren Kläger erteilte [X.] -
die gemäß §
86 Halbsatz
1 ZPO mit dessen Tod nicht erloschen ist

genügt nach dem auch in der vorliegenden Konstellation einschlägigen Rechtsgedanken des §
86 Halbsatz
2 ZPO nicht mehr.

Meier-Beck
[X.]
[X.]

[X.]
Schuster
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.03.2005 -
3 O 358/03 -

OLG Köln, Entscheidung vom 07.04.2009 -
15 [X.]/05 -

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