Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.07.2008, Az. XII ZR 134/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 23. Juli 2008 Breski[X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 a) Ein Verzug mit einem ni[X.]ht unerhebli[X.]hen Teil der Miete i.S. des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB liegt bei vereinbarter monatli[X.]her Mietzahlung au[X.]h bei der [X.] jedenfalls dann vor, wenn der Rü[X.]kstand den Betrag von einer Monatsmiete übersteigt. b) Ein sol[X.]her Rü[X.]kstand rei[X.]ht für eine außerordentli[X.]he fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB nur aus, wenn er aus zwei aufeinanderfol-genden Zahlungszeiträumen (hier: Monaten) resultiert. [X.]) Ein Rü[X.]kstand, der diese Voraussetzung ni[X.]ht erfüllt, weil er (au[X.]h) aus anderen Zahlungszeiträumen herrührt, re[X.]htfertigt die außerordentli[X.]he fristlose Kündigung ledigli[X.]h, wenn seine Höhe zwei Monatsmieten errei[X.]ht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.]). [X.], Urteil vom 23. Juli 2008 - [X.]/06 - [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des Bundesgeri[X.]htshofs hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 23. Juli 2008 dur[X.]h [X.], die Ri[X.]hterin Weber-Mone[X.]ke, den Ri[X.]hter [X.], die Ri[X.]hterin [X.] und [X.] für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgeri[X.]hts in [X.] vom 27. Juli 2006 auf-gehoben. Der Re[X.]htsstreit wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand: Die Parteien verlangen mit der Klage und der Widerklage Feststellung, dass der zwis[X.]hen ihnen bestehende Mietvertrag über Gewerberäume dur[X.]h ihre we[X.]hselseitigen außerordentli[X.]hen Kündigungen beendet worden ist, und begehren Ersatz des ihnen daraus entstandenen S[X.]hadens. Der [X.] [X.] weiter Herausgabe einer Bürgs[X.]haftsurkunde, die er dem Kläger zur Ab-wendung des Vermieterpfandre[X.]hts übergeben hat. 1 Der Kläger vermietete an den [X.]n mit Vertrag vom 15. Oktober 2002 no[X.]h ni[X.]ht fertig gestellte Räume in einem Neubau zum Betrieb eines "[X.] - 3 - fes und Ba[X.]kshops (Bä[X.]ker[X.]afe)" für die [X.] vom 1. Dezember 2002 bis 30. November 2012 mit Verlängerungsoption zu einem im Voraus bis [X.] zum 3. Werktag eines jeden Monats an den Vermieter zu zahlenden mo-natli[X.]hen Mietzins von 7.779,54 • eins[X.]hließli[X.]h Nebenkostenvorauszahlung und 16 % MwSt. Dieser Mietzins setzt si[X.]h im Einzelnen zusammen aus einer "[X.]" von 6.370 • für eine Mietflä[X.]he von 130 m², einer Nebenkos-tenvorauszahlung für 130 m² von 260 •, einer "[X.]" für einen Te[X.]h-nikraum von 9 m² von 67,50 • und einer Nebenkostenvorauszahlung für diesen Raum von 9 •, jeweils zuzügli[X.]h MwSt. Die exakte Miethöhe sollte gemäß § 20 Ziff. 5 des [X.] na[X.]h Aufmass festgelegt und bei einer Flä[X.]he von [X.] als 130 m² entspre[X.]hend korrigiert werden. Na[X.]h § 2 Nr. 6 des [X.] sollte der Vermieter das Mietverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus wi[X.]htigem Grund kündigen können, 3 a) wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit einem Betrag rü[X.]kständig ist, der eine Monatsmiete übersteigt, oder b) wenn der Mieter in einem [X.]raum, der si[X.]h über mehr als zwei [X.] erstre[X.]kt, mit einem Betrag in Höhe von zwei Monatsmieten rü[X.]kständig ist. Zum Konkurrenzs[X.]hutz enthält § 18 des [X.] die Zusi[X.]herung des Vermieters, dass im selben Gebäude kein (weiteres) Bä[X.]ker[X.]afé vermietet wird. 4 Am 31. Dezember 2002 oder 2. Januar 2003 eröffnete in dem Gebäude, in dem si[X.]h die Mieträume befinden, die "Bar und [X.]

". Der [X.] erhielt am 17. Dezember 2002 die S[X.]hlüssel für die Mieträume, in denen er am 10. Januar 2003 einen Ba[X.]kshop mit Café eröffnete. Er zahlte für Dezember 5 - 4 - 2002 keine und für den [X.]raum von Januar bis Mai 2003 eine wegen behaup-teter Mängel und eines behaupteten Verstoßes gegen das Konkurrenzs[X.]hutz-gebot geminderte Miete und zwar am 6. März 2003: 12.898,62 •, am 3. April 2003: 6.909,54 • und am 5. Mai 2003: 6.039,54 •, somit insgesamt 25.847,70 •. Für Januar und Februar 2003 minderte er die Miete um jeweils 3000 • netto, für März 2003 um 2.250 • netto und für April und Mai 2003 um jeweils 1.500 • netto, wovon der Betrag von jeweils 1.500 • netto auf die be-hauptete Verletzung der Konkurrenzs[X.]hutzklausel und der jeweilige Restbetrag auf die Mängel entfiel. Mit Anwalts[X.]hreiben vom 7. Mai 2003 kündigte der Kläger den Mietver-trag fristlos wegen Zahlungsverzugs mit einem Mietzins in Höhe von insgesamt 15.643,18 •. Bei der Bere[X.]hnung dieses Rü[X.]kstands legte er eine wegen ver-späteter Übergabe auf ein Drittel = 2.593,18 • reduzierte Dezembermiete und für die Monate Januar bis Mai 2003 die vertragli[X.]h vereinbarte Miete von mo-natli[X.]h 7.779,54 •, somit eine ges[X.]huldete Miete für die [X.] von Dezember 2002 bis Mai 2003 in Höhe von insgesamt 41.490,88 •, zugrunde. 6 Der [X.] widerspra[X.]h der Kündigung und erklärte seinerseits mit S[X.]hreiben vom 22. Mai 2003, abgeändert dur[X.]h S[X.]hreiben vom 25. Juni 2003, wegen Verstoßes gegen die Konkurrenzs[X.]hutzklausel die fristlose Kündigung des [X.] zum 31. August 2003. 7 Na[X.]h erfolglosen Verglei[X.]hsverhandlungen räumte der [X.] das Mietobjekt Ende September 2003. 8 Das Landgeri[X.]ht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgeri[X.]ht hat auf die Berufung des [X.] das Urteil des Landgeri[X.]hts abgeändert und der 9 - 5 - Klage stattgegeben. Die Berufung des [X.]n hat es zurü[X.]kgewiesen. [X.] ri[X.]htet si[X.]h die vom Senat zugelassene Revision des [X.]n.
Ents[X.]heidungsgründe: 10 Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Urteils und zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht. [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat im Wesentli[X.]hen ausgeführt: Die fristlose Kün-digung des [X.] sei gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB wirksam. Der [X.] sei zum [X.]punkt des Zugangs der fristlosen Kündigung mit einem ni[X.]ht uner-hebli[X.]hen Teil der Miete, von dem bei einem Rü[X.]kstand mit mehr als einer Mo-natsmiete auszugehen sei, in Verzug gewesen. Der Gesamtrü[X.]kstand an Miete und Nebenkosten habe 15.643,18 • betragen und damit den monatli[X.]h verein-barten Betrag von 7.779,54 • überstiegen. 11 Der im Mietvertrag vereinbarte Mietzins sei ni[X.]ht wegen Wu[X.]hers sitten-widrig. Zwar liege bei gewerbli[X.]hen Mietverträgen ein auffälliges Missverhältnis zwis[X.]hen Leistung und Gegenleistung vor, wenn die vereinbarte Miete knapp 100 % höher sei als die Marktmiete. Hier übers[X.]hreite der vereinbarte Mietzins den ortsübli[X.]hen Mietzins s[X.]hon ni[X.]ht um 100 %. Ausgehend von der von dem Sa[X.]hverständigen ermittelten, für die Bere[X.]hnung des Mietzinses maßgebli[X.]hen Flä[X.]he von 138 m2 ergebe si[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der vereinbarten Netto-12 - 6 - miete von 6.437,50 • ein Nettomietzins von 46,65 [X.]. Dieser Mietzins über-s[X.]hreite den von dem Sa[X.]hverständigen ermittelten ortsübli[X.]hen Mietzins von 23,60 [X.] ni[X.]ht um 100 %. Im Übrigen fehle es an der für eine Sittenwidrigkeit der Miete neben dem auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleis-tung erforderli[X.]hen verwerfli[X.]hen Gesinnung des dur[X.]h den Vertrag objektiv Begünstigten. Die vom Kläger vorgelegte [X.] der ortsansässigen Makler weise für 1 a-Lagen Gewerberaummieten zwis[X.]hen 37,50 [X.] im 1. Halbjahr 2003 und 40 [X.] im 1. Halbjahr 2002 aus. Dagegen beliefen si[X.]h die Quadratmeterpreise für Ladenlokale in der 1 b-Lage ledigli[X.]h auf 10 [X.] bis 13 [X.]. Da es oft s[X.]hwierig sei zu ents[X.]heiden, ob ein in guter Ges[X.]häftslage liegendes Objekt der 1 a-Lage oder der 1 b-Lage zuzuordnen sei, ergebe si[X.]h eine Preisspanne von 10 • bis 40 •. Einem privaten Vermieter, der einen [X.] im Berei[X.]h der dargelegten S[X.]hwankungsbreite dur[X.]hgesetzt habe, könne man angesi[X.]hts der kurzfristig mögli[X.]hen Mietzinsveränderungen bei der [X.] ni[X.]ht ohne weiteres ein unredli[X.]hes Verhalten vorwerfen, wenn ein Sa[X.]hverständiger später zu dem Ergebnis gelange, dass innerhalb der S[X.]hwankungsbreite ein um die Hälfte niedrigerer Mietzins marktübli[X.]h ge-wesen wäre. Es müssten dann weitere Umstände für eine verwerfli[X.]he Gesin-nung des begünstigten Vertragspartners spre[X.]hen. Sol[X.]he Umstände lägen hier ni[X.]ht vor. Vielmehr sei der [X.], der im [X.]punkt der Anmietung des [X.] bereits mehrere Ba[X.]kshops in der Region unterhalten habe, unterneh-meris[X.]h ni[X.]ht derart unerfahren gewesen, dass er bei der Vereinbarung des Mietzinses dem Kläger unterlegen gewesen sei und dieser seine Unerfahren-heit ausgenutzt habe. Ein Verzug mit der Entri[X.]htung von mehr als einer Monatsmiete s[X.]heitere au[X.]h ni[X.]ht an der von dem [X.]n geltend gema[X.]hten Minderung. Selbst wenn der [X.] die von dem Kläger in Höhe von 2.593,18 • verlangte Miete für Dezember 2002 wegen der behaupteten Ni[X.]htgewährung des Gebrau[X.]hs 13 - 7 - ni[X.]ht ges[X.]huldet hätte und die von ihm für die [X.] von Januar bis März 2003 angenommene Minderung wegen angebli[X.]her Mängel in Höhe von insgesamt 3.750 • netto bere[X.]htigt gewesen wäre, somit der [X.] insgesamt 6.343,18 • betragen hätte, verbliebe zum [X.]punkt des Zugangs der Kündi-gung des [X.] ein Mietzinsrü[X.]kstand, der eine Monatsmiete übersteige. 14 Gegenüber diesem Anspru[X.]h habe dem [X.]n au[X.]h kein Zurü[X.]kbe-haltungsre[X.]ht in Höhe von 1.500 • monatli[X.]h wegen der behaupteten Verlet-zung des vereinbarten Konkurrenzs[X.]hutzes zugestanden. Die in § 18 des [X.] vereinbarte Konkurrenzs[X.]hutzklausel sei bei verständiger Würdigung dahin auszulegen, dass der Kläger dem [X.]n Konkurrenzs[X.]hutz ledigli[X.]h in Bezug auf künftig abzus[X.]hließende weitere Miet-verträge zugesagt habe. Aus den ni[X.]ht angegriffenen Feststellungen des land-geri[X.]htli[X.]hen Urteils ergebe si[X.]h aber, dass bereits zu Vertragsbeginn im Ober-ges[X.]hoss des Anwesens das [X.]

als gastronomis[X.]he Einri[X.]htung existiert habe. Diese Feststellungen stünden im Einklang mit dem klägeris[X.]hen Vortrag, wona[X.]h der mit dem Konkurrenten bestehende Mietvertrag bereits im März 2003 (ri[X.]htig: 2002) ges[X.]hlossen worden sei. Der Kläger sei au[X.]h ni[X.]ht verpfli[X.]htet gewesen, dem [X.]n den Umfang des von dem [X.] angebotenen Warensortiments zu offenbaren. Vielmehr habe der [X.], dem bei Vertragss[X.]hluss die Vermietung der Räume an das [X.]

be-kannt gewesen sei, selbst Erkundigungen über die dort angebotenen Waren einholen müssen. Im Übrigen habe der [X.] ni[X.]ht ausrei[X.]hend dargelegt, dass der vereinbarte Konkurrenzs[X.]hutz verletzt sei. Grundsätzli[X.]h erstre[X.]ke si[X.]h der Konkurrenzs[X.]hutz nur auf die Fernhaltung sol[X.]her Konkurrenten, wel-[X.]he die von dem [X.]n als Hauptartikel seines Ges[X.]häfts vertriebenen Wa-ren oder Leistungen ebenfalls als Hauptartikel vertrieben und damit dieselbe Verbrau[X.]hergruppe ansprä[X.]hen. Einen die Ertragslage in der Regel ni[X.]ht [X.] - 8 - sentli[X.]h beeinträ[X.]htigenden Wettbewerb in bloßen [X.] müsse der Mieter dagegen hinnehmen. Der [X.] habe aber ni[X.]ht dargetan, dass das [X.] vom S[X.]hwerpunkt her auf bä[X.]kerspezifis[X.]he Angebote ausge-ri[X.]htet und damit einem Ba[X.]kshop verglei[X.]hbar sei. Dem [X.]n sei es bei Vertragss[X.]hluss ersi[X.]htli[X.]h darauf angekommen, vor dem Betrieb eines Bä[X.]ke-reiges[X.]häftes ges[X.]hützt zu werden, das in der näheren Umgebung die glei[X.]hen Kunden anspre[X.]he wie sein eigenes Unternehmen. Da der [X.] den Ausspru[X.]h der außerordentli[X.]hen Kündigung vom 7. Mai 2003 au[X.]h zu vertreten habe, sei er dem Kläger dem Grunde na[X.]h ver-pfli[X.]htet, den aus der Kündigung entstandenen S[X.]haden zu ersetzen. 16 Im Hinbli[X.]k auf die Wirksamkeit der Kündigung des [X.] vom 7. Mai 2003 habe die außerordentli[X.]he Kündigung des [X.]n vom 22. Mai 2003 bzw. 25. Juni 2003 ni[X.]ht mehr zur Beendigung des Vertragsverhältnisses füh-ren können, weshalb die Widerklage abzuweisen sei. 17 I[X.] Die Ausführungen halten einer revisionsre[X.]htli[X.]hen Überprüfung ni[X.]ht in allen Punkten stand. 18 1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgeri[X.]ht sei re[X.]htsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, der im Mietvertrag vereinbarte [X.] sei ni[X.]ht sittenwidrig überhöht. 19 a) Zwar beanstandet die Revision zu Re[X.]ht, dass das Berufungsgeri[X.]ht bei seiner Annahme, der vereinbarte Mietzins übersteige den ortsübli[X.]hen [X.] ni[X.]ht um 100 %, sondern liege knapp darunter, unzutreffend von der im 20 - 9 - Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten mit 138 m2 festgestellten Gesamtmietflä[X.]he aus-gegangen ist. Das Berufungsgeri[X.]ht hätte vielmehr die für die Bere[X.]hnung des im Mietvertrag mit 6.370 • netto vereinbarten Mietzinses maßgebli[X.]he [X.] und Verkehrsflä[X.]he zugrunde legen müssen, die na[X.]h den Feststel-lungen des Sa[X.]hverständigen ledigli[X.]h 130,52 m2 beträgt. 21 Dieser Fehler wirkt si[X.]h jedo[X.]h auf die Ents[X.]heidung ni[X.]ht aus. Denn das Berufungsgeri[X.]ht ist in Übereinstimmung mit der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats davon ausgegangen, dass ein auffälliges Missverhältnis zwis[X.]hen Leistung und Gegenleistung bereits dann vorliegt, wenn die vereinbarte Miete - wie hier - knapp 100 % höher ist als die ortsübli[X.]he Miete (Senatsurteile vom 14. Juli 2004 - [X.] ZR 352/00 - NJW 2004, 3553, 3554 und [X.] 141, 257, 262; [X.] 146, 298, 302). b) Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision hat das Berufungsgeri[X.]ht bei der Annahme, es fehle an einer verwerfli[X.]hen Gesinnung des [X.], keine [X.] und Beweisanträge des [X.]n übergangen. 22 Das Berufungsgeri[X.]ht hat unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der ständigen Re[X.]ht-spre[X.]hung des Senats, na[X.]h der bei gewerbli[X.]hen Mietverträgen allein aus ei-nem auffälligen Missverhältnis zwis[X.]hen der vereinbarten und der marktübli-[X.]hen Miete no[X.]h ni[X.]ht auf eine verwerfli[X.]he Gesinnung des Begünstigten ge-s[X.]hlossen werden kann, geprüft, ob das bestehende auffällige Missverhältnis für den Kläger erkennbar war (Senatsurteile vom 14. Juli 2004 - [X.] ZR 352/00 - NJW 2004, 3553, 3555, vom 13. Juni 2001 - [X.] ZR 49/99 - NJW 2002, 55, 57 und vom 31. Oktober 2001 - [X.] ZR 159/99 - [X.]-Report 2002, 224). Dabei ist es unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der von dem Kläger vorgelegten [X.] der ortsansässigen Makler davon ausgegangen, dass dem Kläger angesi[X.]hts der erhebli[X.]hen Unters[X.]hiede der Mietpreise für Objekte in der 1 a- und der 23 - 10 - 1 b-Lage und der S[X.]hwierigkeit zu ents[X.]heiden, wel[X.]her genauen Lage das Ob-jekt zuzuordnen sei, ni[X.]ht ohne Weiteres ein unredli[X.]hes Verhalten vorgeworfen werden könne. Andere Umstände, die eine verwerfli[X.]he Gesinnung des [X.] begründen könnten, hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht festzustellen vermo[X.]ht. 24 Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision hat das Berufungsgeri[X.]ht dadur[X.]h, dass es ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h auf die von dem [X.]n behauptete Überrumpe-lung dur[X.]h den Kläger bei Abs[X.]hluss des [X.] und dessen Tätigkeit auf dem Gebiet der Immobilienerri[X.]htung, -verwertung, sowie -verwaltung [X.] ist, ni[X.]ht gegen Art. 103 [X.] verstoßen. Zwar verpfli[X.]htet das Gebot des re[X.]htli[X.]hen Gehörs das Geri[X.]ht, die [X.] der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Art. 103 Abs. 1 [X.] ist aber erst verletzt, wenn si[X.]h im Einzelfall klar ergibt, dass das Geri[X.]ht dieser Pfli[X.]ht ni[X.]ht na[X.]hgekommen ist. Grundsätzli[X.]h ist davon auszugehen, dass ein Geri[X.]ht das Vorbringen der Parteien zur [X.] genommen und in Erwägung gezogen hat. Das Geri[X.]ht ist dabei ni[X.]ht ver-pfli[X.]htet, si[X.]h mit jedem Vorbringen in den Ents[X.]heidungsgründen ausdrü[X.]kli[X.]h zu befassen. Deshalb müssen im Einzelfall besondere Umstände deutli[X.]h ma-[X.]hen, dass tatsä[X.]hli[X.]hes Vorbringen entweder überhaupt ni[X.]ht zur Kenntnis genommen oder bei der Ents[X.]heidung ni[X.]ht erwogen worden ist ([X.] 86, 133, 145 f.). 25 Sol[X.]he besonderen Umstände sind hier ni[X.]ht gegeben. Vielmehr hat das Berufungsgeri[X.]ht der von dem [X.]n behaupteten Überrumpelung im Hin-bli[X.]k darauf, dass dieser im [X.]punkt des Abs[X.]hlusses des [X.] be-reits mehrere Ba[X.]kshops in der Region betrieb und deshalb unternehmeris[X.]h ni[X.]ht derart unerfahren war, dass er bei der Vereinbarung des Mietzinses dem Kläger unterlegen gewesen wäre und dieser seine Unerfahrenheit ausgenutzt 26 - 11 - hätte, zu Re[X.]ht kein ents[X.]heidendes Gewi[X.]ht beigemessen. Angesi[X.]hts der besonderen Erfahrung des [X.]n und der si[X.]h aus der [X.] der ortsansässigen Makler ergebenden Mietpreise kam au[X.]h der Tätigkeit des [X.] auf dem Immobiliensektor für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit keine eigenständige Bedeutung zu. 27 2. Die Revision rügt weiter ohne Erfolg, das Berufungsgeri[X.]ht habe unter Verstoß gegen Art. 103 [X.] ein Zurü[X.]kbehaltungsre[X.]ht des [X.]n wegen Verletzung der vereinbarten Konkurrenzs[X.]hutzklausel verneint. a) Das Berufungsgeri[X.]ht hat die in § 18 des [X.] getroffene Vereinbarung der Parteien, in der si[X.]h der Kläger gegenüber dem [X.]n verpfli[X.]htet hat, im selben Gebäude kein Bä[X.]ker[X.]afé zu vermieten, in revisions-re[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, dass der Kläger nur vor der Konkurrenz eines vom Konzept her einem Ba[X.]kshop mit Café glei[X.]hen-den, vom S[X.]hwerpunkt auf bä[X.]kereispezifis[X.]he Angebote ausgeri[X.]hteten [X.] ges[X.]hützt werden sollte, ni[X.]ht aber generell vor gastronomis[X.]hen Einri[X.]h-tungen. Wie das Berufungsgeri[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei festgestellt hat, liegt der S[X.]hwerpunkt des auf einen Barbetrieb ausgeri[X.]hteten [X.] ni[X.]ht in der Versorgung von Gästen mit Kaffeespezialitäten und Ba[X.]kwaren. Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision hat das Berufungsgeri[X.]ht dabei den Vortrag des [X.]n berü[X.]ksi[X.]htigt, wona[X.]h das [X.]

au[X.]h Kaffeespezialitäten mit ba[X.]k-spezifis[X.]hen Waren anbietet. 28 3. Das Berufungsgeri[X.]ht hat jedo[X.]h - wie die Revision zu Re[X.]ht rügt - re[X.]htsfehlerhaft angenommen, die dem [X.]n am 9. Mai 2003 [X.] Kündigung des [X.] vom 7. Mai 2003 sei gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB wirksam, weil der Gesamtrü[X.]kstand der Miete eins[X.]hließli[X.]h 29 - 12 - Nebenkosten für die [X.] von Januar bis Mai 2003 zum [X.]punkt der Zustellung der Kündigung den Mietzins für einen Monat überstiegen habe. 30 a) Ni[X.]ht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgeri[X.]ht § 2 Nr. 6 a des [X.], der die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung regelt, ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h erwähnt und auss[X.]hließli[X.]h auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB abstellt. Denn § 2 Nr. 6 a des [X.] stimmt weitgehend mit § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB überein, na[X.]h dem für eine fristlose Kündigung aus wi[X.]htigem Grund der Verzug mit einem ni[X.]ht unerhebli[X.]hen Teil der Miete für zwei aufeinander folgende Termine ausrei[X.]ht. § 2 Nr. 6 a des [X.] konkretisiert ledigli[X.]h den ni[X.]ht unerhebli[X.]hen Teil dahin, dass der Verzug mit einem Betrag, der eine Monatsmiete übersteigt, ausrei[X.]ht. Ein Rü[X.]kstand mit mehr als einer Monatsmiete ist au[X.]h gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB als ni[X.]ht unerhebli[X.]h anzusehen. Das ergibt si[X.]h aus § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB, der dies für die Wohnraummiete ausdrü[X.]kli[X.]h regelt. Da § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB eine S[X.]hutzvors[X.]hrift zugunsten des Wohnraummieters ist, ist na[X.]h einhelliger Auffassung ein Mietrü[X.]kstand von einer Monatsmiete bei gewerbli-[X.]hen Mietverhältnissen erst re[X.]ht erhebli[X.]h ([X.] Urteil vom 15. April 1987 - [X.] - NJW-RR 1987, 903, 905 zu § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB a.F.; [X.]/[X.] 67. Aufl. § 543 BGB Rdn. 24; [X.] NJW 1970, 2197). Im Hinbli[X.]k auf die Übereinstimmung mit § 2 Nr. 6 a des [X.] durfte das Berufungsgeri[X.]ht allein auf die gesetzli[X.]he Regelung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB abstellen. b) Zutreffend ist au[X.]h die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, der [X.] sei bei Zugang der Kündigung mit mehr als einer Monatsmiete in Verzug gewe-sen. Miete im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB und damit gemäß § 2 Nr. 6 des [X.] ist die Grundmiete zuzügli[X.]h der Nebenkostenvoraus-zahlung (Senatsurteil vom 10. Oktober 2001 - [X.] ZR 307/98 - [X.]Report 31 - 13 - 2002, 225 m.w.N.; [X.] Mietre[X.]ht 3. Aufl. [X.]. 402), hier somit ein Betrag von monatli[X.]h insgesamt 7.779,54 •. 32 Das Berufungsgeri[X.]ht hat zugunsten des [X.]n unterstellt, dass die-ser die von dem Kläger für Dezember 2002 in Höhe von 2.593,18 • verlangte Miete wegen Ni[X.]htgewährung des Gebrau[X.]hs und die Miete für die [X.] von Januar bis März 2003 wegen vers[X.]hiedener Mängel in Höhe von 3.750 • (ri[X.]h-tig: 3.750 • [X.] 16 % MwSt. = 4.350 •), folgli[X.]h in Höhe von insgesamt 6.343,18 • (ri[X.]htig: 6.943,18 •), ni[X.]ht ges[X.]huldet habe. Davon ist im Revisions-verfahren auszugehen. Der Betrag von 6.943,18 • ist somit bei der Bere[X.]hnung des Rü[X.]kstandes von dem für die [X.] von Dezember 2002 bis Mai 2003 ver-tragli[X.]h no[X.]h ges[X.]huldeten Mietzins von 15.643,18 • in Abzug zu bringen. Da-na[X.]h bestand zur [X.] des Zugangs der Kündigung des [X.] ein Mietzins-rü[X.]kstand von 8.700 •, der si[X.]h aus den wegen der behaupteten Verletzung des Konkurrenzs[X.]hutzgebots von den Mieten für Januar bis Mai 2003 monatli[X.]h jeweils einbehaltenen 1.500 • zuzügli[X.]h 16 % MwSt. zusammensetzt. Einer anderen Verre[X.]hnung der geleisteten Zahlungen steht die ausdrü[X.]kli[X.]he Leis-tungsbestimmung des [X.]n entgegen (§ 366 Abs. 1 BGB). Mit diesem die monatli[X.]he Miete von 7.779,54 • übersteigenden Ge-samtbetrag befand si[X.]h der [X.] zum [X.]punkt des Zugangs der Kündi-gung am 9. Mai 2003 gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verzug, da die Miete gemäß § 4 des [X.] monatli[X.]h im Voraus, spätestens bis zum dritten Werktag des Monats zur Zahlung fällig war. 33 [X.]) Zu Unre[X.]ht geht das Berufungsgeri[X.]ht jedo[X.]h davon aus, dass dieser Rü[X.]kstand die weitere Voraussetzung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB erfüllt, indem er für zwei aufeinander folgende Termine angefallen ist. [X.] der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts genügt hierfür ni[X.]ht, dass si[X.]h der 34 - 14 - Rü[X.]kstand in Höhe von mehr als einer Monatsmiete aus [X.] zu-sammensetzt, die für einen [X.]raum von mehr als zwei aufeinander folgenden Terminen angefallen sind (wie das Berufungsgeri[X.]ht: [X.] 2006, 240; S[X.]hmidt-Futterer/[X.] Mietre[X.]ht 9. Aufl. § 543 BGB Rdn. 109). § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB setzt vielmehr voraus, dass der Gesamt-rü[X.]kstand von mehr als einer Monatsmiete aus zwei aufeinander folgenden Monatsmieten resultiert ([X.] Urteil vom 15. April 1987 - [X.] - NJW-RR 1987, 903; Mün[X.]hKomm/[X.] 5. Aufl. § 543 Rdn. 46; [X.]/Emmeri[X.]h [2006] § 543 BGB Rdn. 52; Bub/[X.]/Grapentin Handbu[X.]h der Ges[X.]häfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. [X.] [X.]. 178; [X.]/ [X.]/Stellmann [X.] [X.] 15 Rdn. 210; Gramli[X.]h Mietre[X.]ht § 553 Rdn. 10; [X.] NJW 1970, 2197). Diese Auslegung von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB ergibt si[X.]h aus dem Wortlaut, der systematis[X.]hen Stellung und der Entstehungsges[X.]hi[X.]hte der Vors[X.]hrift. S[X.]hon der Wortlaut: "wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende [X.] mit der Entri[X.]htung eines ni[X.]ht unerhebli[X.]hen Teils der Miete (§ 2 Nr. 6 des [X.]: mit einem Betrag, der eine Monatsmiete übersteigt) in [X.] ist", spri[X.]ht dafür, dass der Rü[X.]kstand aus zwei aufeinander folgenden [X.] herrühren muss. 35 Zudem lassen die beiden Regelungen in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a und b (§ 2 Nr. 6 a und b des [X.]) erkennen, dass der Fall, in dem der [X.] für zwei aufeinander folgende Termine mit der Mietzahlung in Verzug ist, abwei[X.]hend von dem Fall, in dem der Verzug si[X.]h über eine [X.]raum von mehr als zwei Terminen erstre[X.]kt, dahin geregelt werden soll, dass im ersten Fall ein Rü[X.]kstand mit mehr als einer Monatsmiete ausrei[X.]ht, während im zweiten Fall ein Rü[X.]kstand in Höhe von zwei Monatsmieten erforderli[X.]h ist. Dieser Wille des Gesetzgebers ist au[X.]h den Gesetzesmaterialien zu § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 36 - 15 - und Nr. 2 BGB a.F. (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a und Nr. 3 [X.]) zu entneh-men. Dana[X.]h sollten in § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB a.F. zwei selb-ständige Tatbestände geregelt werden, nämli[X.]h der des Verzugs für zwei [X.] folgende Termine, bei dem der Rü[X.]kstand mit mehr als einer Monats-miete für die außerordentli[X.]he fristlose Kündigung ausrei[X.]ht, und der des [X.]s in einem [X.]raum, der si[X.]h über mehr als zwei Termine erstre[X.]kt, bei dem aber ein Rü[X.]kstand von zwei Monatsmieten erforderli[X.]h ist (Materialien zum Ersten Gesetz zur Änderung mietre[X.]htli[X.]her Vors[X.]hriften vom 29. Juli 1963, [X.] 4. Wahlperiode 12. Auss[X.]huss Stenografis[X.]hes Protokoll 56. Sitzung des Re[X.]htsauss[X.]husses vom 12. Juni 1963 S. 10, 11). § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB erfasst folgli[X.]h nur die Fälle, in denen Rü[X.]kstände, die eine Monatsmiete übersteigen, aus zwei aufeinander folgenden Terminen ent-standen sind, wohingegen § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] die Fälle abde[X.]kt, in denen si[X.]h die Rü[X.]kstände aus mehr als zwei aufeinander folgenden Termi-nen ergeben. Da si[X.]h der Gesamtrü[X.]kstand des [X.]n über einen [X.]raum von Januar bis Mai 2003 und damit über mehr als zwei Termine erstre[X.]kte, oh-ne die Höhe von zwei Monatsmieten zu errei[X.]hen, liegen die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB bzw. § 2 Nr. 6 a des [X.] ni[X.]ht vor. 4. Der Senat kann in der Sa[X.]he ni[X.]ht abs[X.]hließend ents[X.]heiden, weil das Berufungsgeri[X.]ht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die von dem [X.] geltend gema[X.]hte Minderung wegen behaupteter Mängel in der [X.] von Januar bis März 2003 und wegen Ni[X.]htgewährung des Gebrau[X.]hs im [X.] bere[X.]htigt ist. Andernfalls hätte der Mietzinsrü[X.]kstand zum [X.]-punkt des Zugangs der Kündigung des [X.], am 9. Mai 2003, zwei [X.] errei[X.]ht, so dass die Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1Nr. 3 [X.] wirksam wäre. Ist dies ni[X.]ht der Fall, wäre die Kündigung des [X.] unwirk-sam und zu prüfen, ob die Kündigung des [X.]n vom 22. Mai 2003 den 37 - 16 - Mietvertrag beendet hat und der Kläger zum Ersatz des daraus entstandenen S[X.]hadens verpfli[X.]htet ist. Der Re[X.]htsstreit war deshalb an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen. Spri[X.]k Weber-Mone[X.]ke [X.] Vézina Dose
Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 23.08.2005 - 2 O 596/03 - OLG [X.], Ents[X.]heidung vom [X.] -