Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.12.2003, Az. 1 StR 102/03

1. Strafsenat | REWIS RS 2003, 432

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BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL1 StR 102/03vom2. Dezember 2003in der StrafsachegegenBGHR: jaBGHSt: ja zu A. II. 2.Veröffentlichung: ja__________________________StPO § 22 Nr. 4, § 338 Nr. 2Ein erkennender Richter ist nicht "in der Sache" als Staatsanwalt tätig gewesen unddeshalb von der Mitwirkung ausgeschlossen, weil er in seinem früheren Amt alsStaatsanwalt im Rahmen von Todesermittlungen die Obduktion der Leiche eines vorder Hauptverhandlung verstorbenen Zeugen und Tatgeschädigten angeordnet hat.Das gilt auch dann, wenn vor der Obduktion für den Fall einer bei dieser feststellba-ren Fremdverursachung hypothetische Erwägungen über eine etwaige Verantwor-tung des Angeklagten für den Tod des Zeugen angestellt worden sind, die Obdukti-- 2 -on jedoch keinen Anhalt für ein Fremdverschulden erbracht und die Todesermittlun-gen ohne weiteres eingestellt worden sind.BGH, Urteil vom 2. Dezember 2003 - 1 StR 102/03 - LG Augsburgwegen Vergewaltigung u. a.- 3 -Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Dezember2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzender Richter am BundesgerichtshofNackund die Richter am BundesgerichtshofDr. Wahl,Schluckebier,Dr. Kolz,die Richterin am BundesgerichtshofElf,Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwältin als Verteidigerin,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 4 -I. Die Strafverfolgung wird in den Fällen zum Nachteil der Geschä-digten E. und H. (B. II. 2.a. und 3.a. der Gründe desUrteils des Landgerichts Augsburg vom 25. Juli 2002) mit Zu-stimmung des Generalbundesanwalts dahin beschränkt, daß vonder Ahndung wegen Zuhälterei abgesehen wird (§ 154a Abs. 1Nr. 1, Abs. 2 StPO).II. 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Augsburg vom 25. Juli 2002 wie folgt im Schuldspruchgeändert und im Rechtsfolgenausspruch berichtigt:a) Der Angeklagte ist im Komplex I ("Taten vor der Zäsur",erste Gesamtstrafe) schuldig- der Vergewaltigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubungund mit Körperverletzung in zwei Fällen,- der Nötigung in drei Fällen,- der gewerbsmäßigen unerlaubten Abgabe von Betäu-bungsmitteln an Minderjährige in 30 Fällen,- des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in112 Fällen.Er ist deswegen unter Einbeziehung der Strafen aus demUrteil des Amtsgerichts Neuburg/Donau vom 13. August1998 und aus dem Urteil des Amtsgerichts Augsburg vom6. Juli 1999 sowie unter Auflösung der mit Beschluß desAmtsgerichts Augsburg vom 25. November 1999 gebildeten- 5 -Gesamtstrafe zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahrenund neun Monaten verurteilt.Die Einzelstrafe in Höhe von einem Jahr und sechs Mona-ten Freiheitsstrafe wegen Ausbeutung von Prostituiertenund Zuhälterei sowie der damit in Tateinheit stehendenDelikte zum Nachteil D. , Ha. , E. undH. entfällt.b) Der Angeklagte ist im Komplex II ("Taten nach der Zäsur",zweite Gesamtstrafe) schuldig- der Zuhälterei in zwei tateinheitlichen Fällen, in weitererTateinheit mit Ausbeutung von Prostituierten in vier Fällenund mit elf Fällen der Körperverletzung, davon in je einemFall in Tateinheit mit Nötigung und mit Bedrohung,- der Nötigung in zwei Fällen,- der räuberischen Erpressung in Tateinheit mit zwei Fällender Körperverletzung,- der räuberischen Erpressung,- der sexuellen Nötigung in Tateinheit mit Körperverlet-zung,- der Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung,- der versuchten Nötigung,- des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln,- 6 -- des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in138 Fällen.Er ist deswegen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafevon sechs Jahren und drei Monaten verurteilt.c) Gegen den Angeklagten ist der erweiterte Verfall vonWertersatz in Höhe von 150.000 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten gegen das vor-bezeichnete Urteil wird verworfen.3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittelsund die der Nebenklägerin dadurch erwachsenen notwendi-gen Auslagen zu tragen.III. 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbe-zeichnete Urteil wird dieses mit den zugehörigen Feststellun-gen aufgehoben, soweit das Landgericht davon abgesehenhat, die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungs-verwahrung anzuordnen.2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird ver-worfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts-mittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-rückverwiesen.Von Rechts wegen- 7 -Gründe:Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigenwegen zahlreicher Straftaten - unter anderem Zuhälterei, Förderung der Pros-titution, Körperverletzung, Handeltreiben mit und Abgabe von Betäubungsmit-teln, Vergewaltigung, Nötigung und räuberischer Erpressung - unter Einbezie-hung der Strafen aus zwei anderen Urteilen zu zwei Gesamtfreiheitsstrafen vonsieben Jahren und neun Monaten sowie von sechs Jahren und drei Monatenverurteilt. Überdies hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 150.000 angeordnet, die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrungindes entgegen einem von der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlunggestellten Antrag abgelehnt.Die Revision des Angeklagten macht das Fehlen einer Verfahrensvor-aussetzung geltend; sie erhebt mehrere Verfahrensrügen und die Sachbe-schwerde. Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt eine Verletzung der Aufklä-rungspflicht und beanstandet die Anwendung des sachlichen Rechts. DasRechtsmittel des Angeklagten führt auf die Sachrüge hin zu einer Änderungdes Schuldspruchs, zum Wegfall einer Einzelstrafe und zu einer geringfügigenBerichtigung des Rechtsfolgenausspruchs. Das Rechtsmittel der Staatsanwalt-schaft ist zum Rechtsfolgenausspruch insoweit begründet, als das Landgerichtdie Unterbringung in der Sicherungsverwahrung abgelehnt hat. Im übrigenbleiben beide Revisionen ohne Erfolg.Gegenstand des Verfahrens sind mehrere Straftaten, die der Angeklagteals Betreiber eines Bordells vornehmlich zum Nachteil von dort tätigen Prosti-tuierten begangen hat.- 8 -A. Die Revision des AngeklagtenI. An der Verfahrensvoraussetzung einer wirksamen Anklage fehlt esentgegen der Auffassung der Revision nicht. Die zugelassene und verleseneAnklage wird ersichtlich ihrer Informations- und Umgrenzungsfunktion gerecht(§ 200 StPO). Der Anklagesatz enthält auch keine Beweiswürdigung (vgl. dazuBGHR StPO § 200 Abs. 1 - Anklagesatz 1). Die umfangreiche Sachverhalts-schilderung geht auf die Vielzahl der angeklagten Straftaten und zum Teil aufdie Natur der Tatbestände zurück.II. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.1. Der Angeklagte ist seinem gesetzlichen Richter nicht dadurch entzo-gen worden, daß das Präsidium des Landgerichts die Sache Œ neben anderennoch nicht terminierten Verfahren - nach Eingang der Anklage bei der 1. gro-ßen Strafkammer wegen deren Überlastung durch geschäftsverteilungsplanän-dernden Beschluß der 3. großen Strafkammer übertragen hat, die den Ange-klagten dann schließlich verurteilt hat (§ 338 Nr. 1 StPO, § 21e Abs. 3 GVG).In dem Nachtrag zum Geschäftsverteilungsplan, den das Präsidium desLandgerichts am 23. Mai 2001 beschloß, liegt keine unzulässige Durchbre-chung des sog. Jährlichkeitsprinzips (§ 21e Abs. 3 GVG) und auch keine un-zulässige Einzelfallzuweisung. In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß eineÄnderung der Geschäftsverteilung im laufenden Geschäftsjahr, wenn sie sach-lich veranlaßt ist, auch bereits anhängige Verfahren erfassen darf (BVerfGE95, 322, 332; BGHSt 30, 371; 44, 161, 165 m.w.N., hierzu Nichtannahmebe-schlüsse des BVerfG vom 11. August 1998 Œ 2 BvR 1493, 1615,1616/98). Das folgt bereits aus der Verpflichtung zur zügigen Förderung vonHaftsachen und zur Vermeidung justitiell zu verantwortender Verfahrensverzö-- 9 -gerungen. Der Inhalt der - auf Veranlassung des Landgerichtspräsidenten ü-berprüften - Überlastungsanzeige des Vorsitzenden der 1. Strafkammer vom15. Mai 2001 sowie die Belastung der 3. Strafkammer zu jenem Zeitpunkt (vgl.dazu den Vermerk des Vorsitzenden der 3. Strafkammer vom 10. August 2001)tragen den von der Revision beanstandeten Präsidiumsbeschluß ohne weiteresund weisen diesen als sachgerecht aus. Der Vorsitzende der 1. Strafkammerhatte auf 24 dort anhängige Verfahren hingewiesen, wovon 13 Haftsachen wa-ren. Bei der 3. Strafkammer waren zum maßgeblichen Zeitpunkt nur zwei Ver-fahren anhängig. Auch die Revision macht nicht geltend, die Änderung sei inder Sache nicht vertretbar oder sonst ermessensfehlerhaft gewesen (zum Prü-fungsmaßstab insoweit vgl. BGHSt 22, 237, 239 f.; 27, 397, 398; Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. § 21e GVG Rdn. 25).Rechtliche Bedenken gegen den Präsidiumsbeschluß sind nicht dadurchbegründet, daß die Verfahren den Mitgliedern des Präsidiums zum Teil hin-sichtlich ihres Gegenstandes und der vollständigen Namen der Angeklagtenbekannt waren. Eine solche Kenntnisnahme von Gegenstand und Umfang derbetroffenen Sachen und auch weiteren Einzelheiten ist vielfach unvermeidbar,mitunter sogar geboten, weil sonst das Maß der Belastung der einzelnen Straf-kammern und der erforderlichen Entlastung nicht sachgerecht festgestellt wer-den kann (vgl. BGHSt 44, 161, 168).Soweit die Revision meint, die Überlastung der 1. Strafkammer habevom Präsidium bereits vor Beginn des entsprechenden Geschäftsjahres be-rücksichtigt werden müssen, vermag das keine andere Beurteilung zu rechtfer-tigen. Ob dies so lag, kann auf sich beruhen. Es könnte jedenfalls nicht dazuführen, daß dem Präsidium die sachlich gebotenen Übertragungen später ver-sagt wären, wenn die Folgen der änderungsbedürftigen Geschäftsverteilung- 10 -zunehmend Gewicht erlangen und zu größeren Unzuträglichkeiten führen. An-derenfalls müßten vermeidbare Verfahrensverzögerungen, zumal in Haftsa-chen hingenommen werden, weil eine mögliche frühzeitigere Umverteilung Œ zuJahresbeginn - unterblieben ist. Es liegt auf der Hand, daß die Garantie desgesetzlichen Richters solches nicht gebietet. Eine in Durchbrechung des Jähr-lichkeitsprinzips erfolgende Änderung bleibt auch dann —nötigfi im Sinne des §21e Abs. 3 Satz 1 GVG.Der Präsidiumsbeschluß ist schließlich nicht deshalb von Rechts wegenzu beanstanden, weil die Vorsitzenden der beiden betroffenen Strafkammernsich im Vorfeld der Änderung der Geschäftsverteilung untereinander über eineihnen geeignet erscheinende Lösung verständigt hatten. Das konnte die auto-nome Entschließung des zur Entscheidung berufenen Gremiums ersichtlichnicht in unzulässiger Weise beeinflussen.2. Die erkennende 3. Strafkammer des Landgerichts war richtig besetzt,Richterin am Landgericht He. nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen (§ 338Nr. 2, § 22 Nr. 4 StPO).a) Nach § 22 Nr. 4 StPO ist ein Richter u. a. dann von der Ausübungseines Amtes ausgeschlossen, wenn er "in der Sache" Beamter der Staatsan-waltschaft gewesen ist. Unter "der Sache" ist grundsätzlich dasjenige Verfah-ren zu verstehen, welches die strafrechtliche Verfolgung einer bestimmtenStraftat zum Gegenstand hat. Es kommt also in erster Linie auf die Identität deshistorischen Ereignisses an, um dessen Aufklärung es zu der Zeit ging, als derRichter in nicht-richterlicher Funktion tätig war. Der Annahme einer solchenIdentität steht auch das Vorliegen mehrerer selbständiger Taten im Sinne des§ 264 StPO nicht entgegen. Vielmehr entscheidet in solchen Fällen regelmäßigdie Einheit der Hauptverhandlung; sie kann auch solche Vorgänge, die bei na-- 11 -türlicher Betrachtung als verschiedene historische Ereignisse erscheinen, zueiner Einheit zusammenfassen (vgl. zu alldem BGHSt 28, 262, 263 ff. mit zahlr.weiteren Nachweisen). Der Verdacht der Parteilichkeit, den die in Rede ste-hende Bestimmung (§ 22 Nr. 4 StPO) vermeiden will, kann schließlich bei wei-ter Auslegung der Norm auch bei mehreren für eine einheitliche Behandlung inBetracht zu ziehenden Verfahren aufkommen, wenn zumindest ein enger undfür die zu treffende Entscheidung bedeutsamer Zusammenhang besteht (vgl.BGHSt 9, 193; 28, 264, 267).b) Eine —Einheit der Sachefi in diesem Sinne ist hier nicht gegeben.Der Angeklagte ist mit dem angefochtenen Urteil auch wegen Straftatenverurteilt worden, die er zum Nachteil der vor Beginn der Hauptverhandlungverstorbenen Ha. begangen hat. Richterin am Landgericht He. hatte in ihrem früheren Amt als Staatsanwältin mit Formularverfügung und alsVertreterin des zuständigen Dezernenten der Staatsanwaltschaft Augsburg dieObduktion der Leiche von Ha. sowie deren anschließende Freigabezur Bestattung verfügt, nachdem Ha. am 13. Januar 2000 in Fried-berg (Hessen) tot aufgefunden worden war. Ha. war eine derjeni-gen geschädigten Prostituierten, die im vorliegenden Verfahren während derErmittlungen als Zeugin vernommen worden waren. Sie hatte am 2. Juli und6. Juli 1999 bei der Polizei und schließlich am 9. Juli 1999 vor dem Ermitt-lungsrichter ausgesagt und den Angeklagten belastet. Sie wurde deshalb vorü-bergehend im Zeugenschutzprogramm geführt. Nachdem sie im Hessischen totaufgefunden worden war, leitete die Staatsanwaltschaft Augsburg von sich ausTodesfallermittlungen ein und ersuchte die für den Auffindeort der Leiche zu-ständige Staatsanwaltschaft Gießen, das bei dieser anhängige Verfahren we-gen des Todesfalles an sie abzugeben. Dies geschah. Bei der Obduktion der- 12 -Leiche ergab sich - wie das von der Revision vorgelegte vorläufige Gutachtendes Rechtsmediziners belegt - keine pathologisch-anatomisch nachweisbareTodesursache. Hinweise für eine todesursächliche mechanische Gewalteinwir-kung von dritter Hand fehlten. Als wahrscheinliche Todesursache wurde eineÜberdosierung zentral wirksamer Substanzen in Betracht gezogen. Die Straf-kammer hat in ihrem angegriffenen Urteil festgestellt, Ha. sei an einerÜberdosis Methadon verstorben. Das Todesermittlungsverfahren wurde einge-stellt.Unter diesen Umständen war die beisitzende Richterin in ihrer früherenAufgabe als Staatsanwältin nicht in derselben Sache tätig. Die durch sie er-folgte Anordnung der Obduktion und die Freigabe der Leiche im Todesermitt-lungsverfahren erweisen sich für die Entscheidung der Strafkammer im gegen-ständlichen Verfahren nicht als Maßnahmen, die die Annahme eines "bedeut-samen Sachzusammenhanges" rechtfertigen. Für das vorliegende Verfahrenwar der Tod Ha. s lediglich insoweit von Bedeutung, als diese infol-ge dessen als Zeugin in der Hauptverhandlung nicht mehr zur Verfügung standund es um die Voraussetzungen der Einführung ihrer im Ermittlungsverfahrengetätigten Aussagen ging. Irgendwelche materiell-strafrechtlichen Auswirkun-gen für den Angeklagten waren mit den Todesermittlungen nicht verbunden.Hinzu kommt, daß die Ermittlungen im Falle eines unnatürlichen Todes(siehe § 159 i.V.m. § 87 StPO; sog. "Leichensachen") nach einhelliger Auffas-sung in der Literatur kein Ermittlungsverfahren im Sinne des § 160 StPO sind(so Krehl in HK-StPO 3. Aufl. § 159 Rdn. 1; Meyer-Goßner StPO 46. Aufl.§ 159 Rdn. 1; KK-Wache 5. Aufl. § 159 Rdn. 1; zur Abgrenzung der Leichen-öffnung bei bereits begründetem Verdacht einer Straftat - § 87 i.V.m. § 160Abs. 1 StPO Œ von der bei sog. Todesfallermittlungen - § 87 i.V.m. § 159 Abs. 2- 13 -StPO Œ siehe Krause in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 87 Rdn. 5 f.). Dievon der damaligen Staatsanwältin getroffene Anordnung diente ihrer Naturnach zunächst lediglich der Klärung der Todesursache. Nur wenn dabei Hin-weise auf ein strafbares Verhalten Dritter angefallen wären, hätte diese Maß-nahme Eingang in ein Ermittlungsverfahren gegen einen Beschuldigten gefun-den. Irgendwelche Anhaltspunkte in Richtung auf ein Verschulden, zumal ge-rade des Angeklagten, am Tod der Ha. haben sich aber ersichtlichauch später nicht ergeben; im Blick auf das Ergebnis der Obduktion sind weite-re Strafverfolgungsmaßnahmen nicht entfaltet worden, schon gar nicht solchegegen den Angeklagten. Das trägt auch die Revision nicht vor. Es bleibt mithinallein der Umstand, daß die Richterin He. früher als Staatsanwältin bei derKlärung der Todesursache einer Person tätig geworden ist, die in gänzlich an-derem Zusammenhang Zeugin in einem gegen den Angeklagten geführtenStrafverfahren war.c) Aus den von der Revision vorgelegten Vermerken der Kriminalpolizeiergibt sich keine andere Beurteilung: In dem Vermerk des KriminalbeamtenS. von der Kriminalpolizei Augsburg vom 14. Januar 2000 wird zunächsthervorgehoben, "nach Sachlage" habe Aspiration als Folge eines Drogenabu-sus zum Tode der 20jährigen Frau geführt. In diesem Vermerk ist ebenso wieim Schriftwechsel der Staatsanwaltschaften und in den Betreffangaben aus-nahmslos von "Todesermittlungen" und von Ermittlungen aus Anlaß des Todesvon Ha. die Rede. Unter diesen Umständen ist es rechtlich uner-heblich, daß im Vermerk des Kriminalbeamten S. für den Fall einer Fremd-einwirkung auf Ha. Vermutungen zu einem etwaigen Verdacht gegenden Angeklagten angestellt wurden. Dort ist ausgeführt, es könne nicht ausge-schlossen werden, daß dieser "in irgendeiner Form mit dem Tode der Ha. in Verbindung gebracht werden" könne und "ein Anfangsver-- 14 -dacht auf ein mögliches Tötungsdelikt nicht völlig unbegründet" sei. Damit ver-band der Kriminalbeamte seine Anregung an die Staatsanwaltschaft, die "wei-teren Ermittlungen" im "Ablebensfall" nach Augsburg zu übernehmen. Ent-scheidend ist, daß es in dem Schreiben der Staatsanwaltschaft Augsburg andie Staatsanwaltschaft Gießen vom 14. Januar 2000 heißt: "Sofern ein Fremd-verschulden am Tode der Ha. in Betracht kommt, ist davon auszu-gehen, daß etwaige Verantwortliche aus dem hiesigen Zuständigkeitsbereichkommen." Damit war klar, daß jedwede weitere Strafverfolgungsmaßnahmegegen irgendeinen Beschuldigten zunächst vom Ergebnis der Obduktion ab-hing, namentlich davon, ob sich zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für"ein Fremdverschulden am Tode der Ha. " ergeben würden. Daswar indes nicht der Fall. Damit erwiesen sich alle damals angestellten Überle-gungen zu einem etwaigen Motiv eines Œ vorstellbar - aus dem Umfeld des zujenem Zeitpunkt bereits inhaftierten Angeklagten kommenden Täters als Spe-kulationen, allenfalls als Hypothesen für den Fall sich ergebender Verdachts-momente für eine Fremdeinwirkung, denen aber die notwendige Verknüpfungmit den objektiven Obduktionsbefunden fehlte. Tatsächlich sind konkrete Er-mittlungsmaßnahmen gerade gegen den Angeklagten wegen des Todes der Ha. auch nach dem Vortrag der Revision zu keinem Zeitpunkt er-griffen worden. Die Todesfallermittlungen als solche haben insoweit außer Be-tracht zu bleiben. Das gilt auch für die in deren Rahmen angestellten hypothe-tischen Erwägungen, die zur Übernahme des Todesermittlungsverfahrensdurch die Staatsanwaltschaft Augsburg geführt haben.d) Darüber hinaus lag zum Zeitpunkt der Anordnung der Obduktiondurch die damalige Staatsanwältin He. bereits eine polizeiliche Aussage derInhaberin der Wohnung vor, in der Ha. verstorben war, die die Revi-sion jedoch nicht mitgeteilt hat (vgl. § 344 Abs.2 Satz 2 StPO; Ermittlungsver-- 15 -merk der Polizeidirektion Friedberg vom 13. Januar 2000). Schon die dort ge-schilderten Umstände des Todes von Frau Ha. sprachen deutlich gegenein Fremdverschulden an ihrem Tod. Die in jener Sache vernommene ZeuginB. hatte bekundet, Frau Ha. habe mit ihr gemeinsam die Nacht inihrer, B. s, Wohnung verbracht, habe morgens beim Versuch des Aufwe-ckens geröchelt und Sekret sei aus ihrem Mund gelaufen. Die Erstbefragungdes Notarztes ist dort mit —verm. ... Rauschgift-Totefi festgehalten. Der ebenfallsper Fax an die Staatsanwaltschaft und an die Kriminalpolizei Augsburg über-mittelte Leichenschauschein des Notarztes enthält unter der Rubrik —Todesur-sache/klinischer Befundfi die Angaben —respiratorische Insuffizienzfi, —Asprirati-onfi, —Bewußtlosigkeitfi und —Drogenabusus ...fi. Aus der protokollierten Verneh-mung der Zeugin B. , die der Kriminalpolizei Augsburg am 17. Januar 2000,dem Tag der Anordnung der Obduktion, zuging, ergibt sich weiter, daß Drittenicht in ihrer Wohnung gewesen seien (Todesermittlungsakte Ha. , Bl. 41,Vernehmungsprotokoll vom 14. Januar 2001). All das schlägt sich auch ein-gangs des Vermerks des Augsburger Kriminalbeamten S. vom 14. Januar2000 nieder (—Folge eines Drogenabususfi).Unter diesen zusätzlichen Umständen besteht um so weniger Grund zuder Wertung, das Todesermittlungsverfahren habe später eine —einheitlicheBehandlungfi mit dem gegenständlichen Verfahren gegen den Angeklagten er-fahren; es bestehe ein enger, bedeutsamer Zusammenhang mit der von derStrafkammer im Verfahren gegen den Angeklagten zu treffenden Entscheidung.Für den Nachweis der Täterschaft des Angeklagten hinsichtlich der Taten zumNachteil Ha. kam es auf die Todesumstände der Zeugin ersichtlich nichtan. Auch die Strafzumessung ist davon erkennbar nicht beeinflußt. Das kamschon wegen des zeitlichen Abstandes zwischen den Taten und dem Tod derZeugin nicht in Betracht. Daß die Todesermittlungsakte zu den Akten des ge-- 16 -genständlichen Verfahrens beigezogen wurde, vermag an dieser Beurteilungebensowenig etwas zu ändern wie die möglicherweise nicht in jeder Hinsichttragfähig begründbare Übernahme des Todesermittlungsverfahrens durch dieStaatsanwaltschaft Augsburg.3. Die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens sind nichtverletzt (§ 338 Nr. 6 StPO, § 171b GVG). Das Landgericht hat durch Beschlußdie Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung der Zeugin D. ausge-schlossen. Soweit die Revision die der Ausschlußentscheidung nach § 171bAbs. 1 Satz 1 GVG zugrunde liegende Abwägung beanstandet, verkennt sie,daß der Beschluß nicht anfechtbar und damit auch der revisionsgerichtlichenÜberprüfung grundsätzlich entzogen ist (§ 171b Abs. 3 GVG, § 336 Satz 2StPO). Anhaltspunkte für eine willkürliche Begründung zeigt die Revision nichtauf (BGHR GVG § 171b Abs. 1 Dauer 5 m.w.N.).Der Ausschließungsbeschluß mußte schließlich nicht deshalb erneuertwerden, weil die Vernehmung der Zeugin D. unterbrochen, vorüberge-hend auch öffentlich weiterverhandelt und schließlich die Vernehmung fortge-setzt worden war. Der Ausschließungsbeschluß deckt den Ausschluß der Öf-fentlichkeit für die gesamte Dauer der Vernehmung eines Zeugen, auch wenndiese unterbrochen wird (BGH NStZ 1992, 447).Daß der Vorsitzende während des Ausschlusses der Öffentlichkeit auchnoch die Abladung eines anderen Zeugen bekannt gegeben, die Hauptver-handlung selbst unterbrochen und Termin zur Fortsetzung der Vernehmung derZeugin D. bestimmt hat, verletzt den Öffentlichkeitsgrundsatz ebenso-wenig. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daßMaßnahmen, die auch außerhalb der Hauptverhandlung erfolgen können, vomSchutz des Öffentlichkeitsgrundsatzes nicht erfaßt werden (BGH NStZ 1984,- 17 -134, 135). Das gilt namentlich für die Bestimmung eines Fortsetzungstermines,der etwa auch außerhalb der Hauptverhandlung verlegt werden kann. Auf derUnterbrechung der Hauptverhandlung in nicht öffentlicher Sitzung kannschließlich schon denkgesetzlich das Urteil nicht beruhen (vgl. BGH, Beschl.vom 15. April 2003 Œ 1 StR 64/03 Œ BA S. 4 f.; Meyer-Goßner aaO § 338Rdn. 2, 50b).4. Die Ablehnungsrügen sind unbegründet (§ 338 Nr. 3, § 24 StPO).Soweit ein Ablehnungsantrag auf die Anordnung der Verlesung des Anklage-satzes gestützt war, ist dessen Zurückweisung schon deshalb nicht zu bean-standen, weil die Verlesung rechtens war (siehe oben unter A.I.). Die Äußerungdes Vorsitzenden der Strafkammer, der der Verteidigung bei fortgeschrittenerHauptverhandlung vorgehalten hatte "wohl langsam den Überblick über diegestellten Beweisanträge verloren" zu haben, vermag ersichtlich das Vertrauendes Angeklagten in die Unparteilichkeit des Richters nicht zu berühren (vgl. zuSpannungen zwischen einem Richter und dem Verteidiger: BGH NStZ 1997,19).5. Die weiteren verfahrensrechtlichen Beanstandungen, namentlich dieGeltendmachung eines Verstoßes gegen die richterliche Hinweispflicht (§ 265StPO), bleiben aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom23. April 2003 aufgeführten Gründen, auf die er sich in der Revisionshauptver-handlung bezogen hat, ohne Erfolg.III. Die sachlichrechtliche Nachprüfung des angefochtenen Urteils führtin einem Teilbereich lediglich zu einer anderen Würdigung der Konkurrenzver-hältnisse, deckt im übrigen jedoch keinen durchgreifenden rechtlichen Mangelauf.- 18 -1. Bei der Beweiswürdigung hat die Strafkammer nicht verkannt, daß esbei einer Reihe von Taten im wesentlichen auf die Aussage der jeweils ge-schädigten Zeuginnen ankam. Sie hat bei ihrer gründlichen und ausführlichenWürdigung der Angaben der geschädigten Prostituierten die dafür geltendenMaßstäbe ersichtlich beachtet.Soweit die Revision die Annahme unerlaubten Handeltreibens mit Be-täubungsmitteln beanstandet, wendet sie sich im Kern lediglich gegen diezugrunde liegende Beweiswürdigung der Strafkammer und versucht ihre eige-ne an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. Damit vermag sie nichtdurchzudringen.2. Die Aufspaltung der Zuhälterei zum Nachteil D. und Ha. so-wie der Förderung der Prostitution (richtig: der Ausbeutung von Prostituierten)zum Nachteil D. , Ha. , E. und H. in zwei selbstän-dige Taten aufgrund einer zwischenzeitlich erfolgten anderweitigen Verurtei-lung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zu Recht weist der Generalbun-desanwalt darauf hin, daß es sich bei diesen Delikten um Dauerstraftaten han-delt, die erst mit der Beendigung des rechtswidrigen Zustandes enden. Einesolche Tat ist nur dann vor einer anderweitigen, früheren Verurteilung im Sinnedes § 55 Abs. 1 StGB begangen, wenn sie zuvor beendet war (vgl. BGH NJW1999, 1344, 1346; siehe auch Laufhütte in LK 11. Aufl. vor § 174 Rdn. 20). DieBeendigung der in Rede stehenden Taten lag indessen erst nach dem ander-weitigen Urteil vom 13. August 1998, dem Zäsurwirkung zukommt (UA S. 194).Dies hat zur Folge, daß die Verurteilung wegen Zuhälterei in zwei tat-einheitlichen Fällen in Tateinheit mit "Förderung der Prostitution" in vier tatein-heitlichen Fällen im ersten Komplex (zuerst gebildete Gesamtstrafe) entfallenmuß. Die tateinheitlich mit diesen Dauerdelikten verwirklichten drei Körperver-- 19 -letzungstaten zum Nachteil D. stehen damit ebenfalls in Tateinheit mit derdem zweiten Komplex zuzuschlagenden Zuhälterei und "Förderung der Prosti-tution", die beide den gesamten Tatzeitraum umfassen, zur Straffindung indes-sen im zweiten Komplex zu berücksichtigen sind.Der Schuldspruch ist entsprechend zu ändern. Im ersten Komplex ent-fällt mithin die insoweit verhängte Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Mo-naten Freiheitsstrafe. Auswirkungen auf die Höhe der ersten Gesamtfreiheits-strafe von sieben Jahren und neun Monaten schließt der Senat angesichts derEinsatzstrafe von sechs Jahren Freiheitsstrafe, der Vielzahl der auch insoweitabgeurteilten Taten und des außergewöhnlich straffen Zusammenzuges derEinzelstrafen aus. Dadurch, daß wegen der nun ausgesprochenen tateinheitli-chen Verbindung die Einzelstrafe wegen der Fälle der Ausbeutung von Prosti-tuierten im zweiten Komplex angesichts des gesteigerten Unwertgehalts unbe-schadet des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 StPO) höher ausfallendürfte (vgl. BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12), ist der Angeklagte nicht be-schwert.3. Der Senat berichtigt zugleich einen Fassungsmangel in der Urteils-formel des Landgerichts: Die Strafkammer hat, wie sie in den Urteilsgründenselbst ausführt, die Überwachung und Steuerung der vier Geschädigten E. , H. , Ha. und D. als "Ausbeutung von Prostituierten"(§ 180a StGB nF) gewertet (UA S. 197 f.), in der Urteilsformel indessen verse-hentlich die Bezeichnung der früheren Fassung des Tatbestandes "Förderungder Prostitution" verwendet. Neben diesem Tenorierungsfehler ist ebenso einoffensichtliches Schreibversehen in der Urteilsformel hinsichtlich des Datumsdes Urteils des Amtsgerichts Augsburg vom 6. Juli 1999 zu berichtigen, dessenStrafen einbezogen worden sind.- 20 -4. Darüber hinaus ist die Bezeichnung der Verfallsanordnung in der Ur-teilsformel zu ergänzen. Aus den Urteilsgründen ergibt sich, daß die Strafkam-mer den erweiterten Verfall angeordnet hat (UA S. 264; § 73d StGB).5. Die weitergehende sachlichrechtliche Prüfung fördert einen den Be-stand des Urteils gefährdenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagtennicht zutage.B. Die Revision der StaatsanwaltschaftI. Die Revision der Staatsanwaltschaft deckt zum Schuld- und zumStrafausspruch keinen den Angeklagten begünstigenden rechtlichen Mangelauf. Soweit sie zugleich auch zugunsten des Angeklagten wirkt (§ 301 StPO)ist die insoweit gebotene Änderung des Schuldspruchs bereits auf die Revisiondes Angeklagten hin erfolgt (siehe oben).Soweit die Beschwerdeführerin meint, der Angeklagte habe wegen derTaten zum Nachteil der Prostituierten E. und H. auch wegen tat-einheitlich begangener ausbeuterischer und dirigierender Zuhälterei verurteiltwerden müssen (§ 181a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB), muß der Senat hieraufnach der Beschränkung der Strafverfolgung nicht eingehen (vgl. Urteilsformelunter I.). Eine etwaige Verurteilung auch wegen dieser Delikte zum Nachteilder beiden Frauen würde für die zu bildende Einzelstrafe, aber auch aufs Gan-ze gesehen nicht beträchtlich ins Gewicht fallen können (§ 154a Abs. 1 Nr. 1,Abs. 2 StPO).II. Die Strafzumessung ist aus den vom Generalbundesanwalt in seinemTerminsantrag vom 23. April 2003 ausgeführten Gründen, auf die er sich in der- 21 -Hauptverhandlung bezogen hat, von Rechts wegen nicht zu beanstanden (aaOS. 4).III. Die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten in der Siche-rungsverwahrung nach der Ermessensvorschrift des § 66 Abs. 2 (in Verbindungmit § 66 Abs. 1 Nr. 3) StGB begegnet durchgreifenden sachlichrechtlichen Be-denken; auf die insoweit erhobene Aufklärungsrüge kommt es deshalb nichtan.1. Die Strafkammer ist bei der Beurteilung, ob der Angeklagte einenHang zur Begehung erheblicher Straftaten hat, dem hinzugezogenen nerven-fachärztlichen Sachverständigen nicht gefolgt. Sie hat einen solchen Hangvielmehr verneint und sich dabei mit dem Gutachten im einzelnen auseinan-dergesetzt. Unter den Gründen, aus denen sie meinte, dem Sachverständigennicht folgen zu sollen, hat sie ausgeführt, es "verwundere", daß dieser die Artund die Schwere der in Zukunft vom Angeklagten zu erwartenden Taten alleinmit dem "Spektrum der bereits begangenen Taten" umschrieben und die Beja-hung eines Hanges ausdrücklich von dem Nachweis der angeklagten Tatenabhängig gemacht habe. Damit sei der Sachverständige scheinbar —dem Zir-kelschluß verfallenfi, aus den begangenen Straftaten auf den Hang schließenzu wollen und die zu erwartenden Straftaten wiederum aus dem Hang herzu-leiten (UA S. 271).Das ist rechtsfehlerhaft. Die Prüfung der materiellen Voraussetzungender Sicherungsverwahrung muß gerade die begangenen Taten mit in den Blicknehmen, und zwar sowohl für die Frage des Hanges als auch für die Gefähr-lichkeitsprognose. Das Sachverständigengutachten unter anderem auch des-halb für nicht tragfähig zu erachten, weil gerade dies geschehen ist, verkennt- 22 -die rechtlichen Grundlagen der anzuwendenden Norm. Schon das allein führtzur Aufhebung des Urteils in dem hier in Rede stehenden Umfang.Soweit die Strafkammer im Anschluß an die Auseinandersetzung mitdem eingeholten Gutachten lediglich noch ausführt, sie habe sich trotz derVielzahl der Vorahndungen und der nunmehr abgeurteilten Taten nicht in derLage gesehen, bei dem Angeklagten das Vorliegen eines Hanges mit hinrei-chender Sicherheit festzustellen (UA S. 274), genügt auch das im vorliegendenFalle nicht den von Rechts wegen zu stellenden Anforderungen. Die Würdi-gung erweist sich insoweit als lückenhaft. Es hätte der näheren Auseinander-setzung mit den Vorahndungen bedurft, insbesondere mit den Körperverlet-zungstaten und der einschlägigen Vorverurteilung wegen Förderung der Pros-titution. Zudem wäre die Entwicklung des Angeklagten in den letzten Jahren,namentlich die Intensität und die Vielfalt der gegenständlichen, auch von wie-derkehrender Gewaltanwendung gekennzeichneten Taten zu erörtern gewe-sen, die zum Teil auch von ausgeprägter Brutalität gegenüber den Prostituier-ten geprägt waren.2. Die Strafkammer hat im Rahmen der Ausübung ihres Ermessens ei-nerseits angenommen, daß der Angeklagte gefährlich im Sinne des § 66 Abs. 1Nr. 3 i.V.m. § 66 Abs. 2 StGB ist. Sie hat andererseits dann aber hervorgeho-ben, die verhängte Strafe sei so hoch, daß erwartet werden könne, der Ange-klagte werde sich "die Strafverbüßung hinreichend zur Warnung dienen las-sen" (UA S. 275). Sie hat zudem ihre Erwartung angeführt, der Angeklagtewerde die lange Vollzugsdauer nutzen, um mittels seiner —kognitiven Fähigkei-tenfi seine Verhaltensmuster zu überdenken (UA S. 276).Dies läßt besorgen, daß die Strafkammer nicht in jeder Hinsicht von zu-treffenden Maßstäben für die Gefährlichkeitsprognose und die Ermessensaus-- 23 -übung ausgegangen sein könnte. Für die Gefährlichkeitsprognose ist nachfeststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Œ auch bei einer Er-messensentscheidung nach § 66 Abs. 2 StGB - grundsätzlich der Zeitpunkt derAburteilung maßgeblich (BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 6;vgl. BGHSt 25, 59, 61; BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 3; BGH NStZ 2002, 535).Die Frage, ob die Gefährlichkeit zum Zeitpunkt der Entlassung aus der Straf-haft noch vorhanden sein wird, muß grundsätzlich einer Überprüfung nach§ 67c Abs. 1 StGB vor Ende des Vollzuges der Strafe vorbehalten bleiben.Zwar darf der Tatrichter bei seiner Ermessensentscheidung nach § 66 Abs. 2StGB dem Alter des Angeklagten und den Wirkungen eines langjährigen Straf-vollzuges auch Bedeutung beimessen; diese Umstände sind aber nur beacht-lich, wenn sie Œ nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung Œ eine Haltungsän-derung des Angeklagten erwarten lassen (BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermes-sensentscheidung 6; siehe auch BGH NStZ 2002, 30, 31).Die Kammer spricht in diesem Zusammenhang jedoch lediglich von ihrer"begründeten Erwartung" (UA S. 276 oben), daß der Angeklagte in der Lagesei, seine Verhaltensmuster zu überdenken und zu ändern. Eine vertiefte Aus-einandersetzung, aus welchem Grunde eine Haltungsänderung angesichts desbisherigen Weges des Angeklagten erwartbar sein könnte, findet nicht statt.Der Sache nach meint die Kammer lediglich, daß dem Angeklagten das Poten-tial eigen sei, sich zu ändern. Allein das langjährige Bedenken der eigenen Si-tuation im Strafvollzug vermag aber Œ zumal aufgrund des Ergebnisses derHauptverhandlung Œ auch bei vorhandenem Änderungspotential noch nicht diesubstantielle Erwartung einer Haltungsänderung zum Zeitpunkt der Strafverbü-ßung zu begründen.- 24 -Soweit die Strafkammer darüber hinaus darauf abstellt, der Angeklagtehabe in der Vergangenheit gezeigt, daß er in der Lage sei, aus Sanktionen zulernen (UA S. 275 unten), ist dies nicht tragfähig belegt. Sein bisheriger Le-bensweg sowie die Zahl und die Intensität der im Tatzeitraum begangenen De-likte deuten eher auf das Gegenteil hin. So hat es im Ergebnis auch der Sach-verständige gesehen (UA S. 275 unten). Auch im Blick darauf hätte die Wer-tung der Kammer näherer Begründung bedurft.3. Über die Anordnung von Sicherungsverwahrung muß nach alledemneu befunden werden. Der Ausspruch über die verhängten Gesamtstrafen wirddavon nicht berührt. Die Strafkammer hat zwar im Zusammenhang mit ihrerErmessensausübung in der Frage der Sicherungsverwahrung die Höhe derStrafen hervorgehoben. Dies läßt angesichts der Besonderheiten des Fallesjedoch nicht besorgen, daß umgekehrt die Höhe der Strafen von der Nichtan-ordnung der Sicherungsverwahrung beeinflußt sein kann und daß im Falle derAnordnung von Sicherungsverwahrung niedrigere Strafen in Betracht gekom-men wären. Der Senat schließt das aus; denn die Einsatzstrafen zur Bildungder beiden Gesamtfreiheitsstrafen sind im einen Falle nur geringfügig, im ande-ren Falle ersichtlich sehr maßvoll erhöht worden, obgleich eine Vielzahl vonEinzelstrafen in beachtlicher Höhe einzubeziehen waren.Nack Wahl Schluckebier Kolz Elf

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1 StR 102/03

02.12.2003

Bundesgerichtshof 1. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.12.2003, Az. 1 StR 102/03 (REWIS RS 2003, 432)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2003, 432

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