Bundesgerichtshof, Urteil vom 20.11.2018, Az. 1 StR 420/18

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie gegen ihn wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen § 31 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 12a Abs. 1 Satz 1 [X.] und Art. 3 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 1889/2005 des [X.] und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die Überwachung von Barmitteln, die in die [X.] oder aus der [X.] gebracht werden, eine Geldbuße von 2.000 Euro verhängt. Weiter hat das [X.] die Einziehung von zwei im Eigentum der Nebenbeteiligten stehenden Sattelzugmaschinen nebst Kühlaufliegern sowie der sichergestellten 5.572,1 Gramm Heroingemisch und 15.862 Gramm [X.] nebst Verpackung und eines weißen Smartphone Samsung nebst eingelegter SIM-Karte des Angeklagten [X.]angeordnet. Es wurde festgestellt, dass der [X.] für beide Sattelzugmaschinen nebst Aufliegern keine Entschädigung zusteht. Der Mitangeklagte [X.] als Fahrer des [X.] wurde vom [X.] freigesprochen.

Die Revisionen des Angeklagten [X.]und der [X.] beanstanden jeweils die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben den aus dem [X.] ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten unbegründet.

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Der Angeklagte [X.]erklärte sich zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor dem 20. August 2016 dazu bereit, einen Betäubungsmitteltransport durchzuführen, bei dem 64 Pakete mit insgesamt 15.862 Gramm eines hochwertigen [X.]es in [X.] abgeholt, dort in den Achsen des Aufliegers der von ihm geführten Zugmaschine vorborgen und anschließend zum gewinnbringenden Weiterverkauf über [X.] in die [X.] transportiert werden sollten. Zu diesem Zweck brach der Angeklagte am 8. September 2016 mit seinem Sattelzug, beladen mit Forellenfilets, von der [X.] in Richtung [X.] auf. Auf Geheiß des Buchhalters seines Arbeitgebers erhielt er von       [X.].   an der [X.] einen Geldbetrag von 28.000 Euro in bar, den er unter anderem für Reisespesen an weitere bei seinem Arbeitgeber beschäftigte und in der [X.] befindliche Fahrer verteilen sollte.

Der Angeklagte fuhr über [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] nach [X.], wo er am 12. September 2016 eintraf und auftragsgemäß die Forellenfilets bei einer Firma in B.    ablieferte. Anschließend begab er sich mit seinem [X.] in den nördlichen Teil [X.], um dort die Achsen des Aufliegers - wie vereinbart - mit [X.] zu beladen. Als Verstecke dienten hierbei die drei hohlen Achsen des [X.], in welche mittels eines Schneidbrenners oder eines anderen Werkzeugs pro Achse jeweils sieben bis zehn Zentimeter lange und zehn bis zwölf Zentimeter breite, rechteckige Öffnungen geschnitten worden waren, die mit dem herausgeschnittenen Metallstück und als Klebstoff verwendetem Silikon verschlossen werden konnten. Die Beladung erfolgte zwischen dem 12. September 2016 abends und dem 14. September 2016 morgens an einer nicht näher bekannten Örtlichkeit zumindest unter Mithilfe des Angeklagten sowie des gesondert Verfolgten [X.] Staatsangehörigen [X.]     . Hierbei wurden in der vorderen Achse des Aufliegers 18 Pakete mit einem Gesamtgewicht von 4.471 Gramm und einem Wirkstoffgehalt von 92,6 % [X.], in der mittleren Achse 26 Pakete mit 6.428 Gramm [X.] mit 92,4 % Wirkstoffgehalt und in der hinteren Achse 20 Pakete mit einem Gesamtgewicht von 4.963 Gramm mit 90,9 % Wirkstoffgehalt verborgen. Sämtliche Pakete waren mit braunem beziehungsweise teilweise zusätzlich mit schwarzem Paketklebeband umwickelt. Um die Entnahme der Pakete zu vereinfachen, wurde pro Achse deren eine Hälfte an einem Textilband befestigt und die andere Hälfte lose zwischen die befestigten Pakete gelegt, so dass sämtliche Pakete an diesem Textilband aus den Achsen herausgezogen werden konnten.

Mit dem so beladenen [X.] reiste der Angeklagte am Nachmittag des 14. September 2016 über den Grenzübergang E.      aus [X.] nach [X.] ein und traf sich in [X.]mit dem Mitangeklagten [X.], der ebenfalls mit einem [X.] mit Kühlauflieger derselben Spedition unterwegs war. Am 19. September 2016 fuhren beide Gespanne nach fernmündlicher Absprache mit der Firma von [X.]aus los in Richtung [X.], um dort Waren einzuladen. In der [X.] sollte der Angeklagte [X.]das Kokain bei unbekannt gebliebenen Abnehmern gegen Entgegennahme zumindest eines Teils des Kaufpreises abliefern. Am Morgen des 20. September 2016 erreichten beide Fahrzeuge den Grenzübergang     [X.]. Beide Angeklagten wurden dort festgenommen, nachdem bei einer routinemäßigen Kontrolle in den Achsen des [X.] des vom Angeklagten [X.] geführten Sattelzuges 64 Pakete mit insgesamt 15.862 Gramm eines hochwertigen [X.]es aufgefunden werden konnten. Zusätzlich wurden in den Achsen der Kühlauflieger der von beiden Angeklagten geführten [X.]e auch nicht unerhebliche unverpackte Restmengen eines Heroingemisches in einer Gesamtmenge von 5.572,1 Gramm sichergestellt.

Zum Zeitpunkt der Festnahme beim Grenzübertritt zur [X.] führte der Angeklagte [X.]in der Führerkabine seines Sattelzuges die 28.000 Euro Bargeld mit sich, die er an der [X.] erhalten hatte, ohne dieses anzumelden. Dass er hierzu verpflichtet war, hätte er bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt wissen können und müssen.

2. Der Angeklagte [X.] hat eingeräumt, das Bargeld - wie vom [X.] festgestellt - erhalten zu haben. Von den in den Achsen des [X.] sichergestellten Drogen habe er aber keine Kenntnis gehabt. Das [X.] ist nach umfangreicher Beweisaufnahme von einer [X.]chaft des Angeklagten überzeugt. Die in den Achsen beider Auflieger gefundenen Restmengen eines Heroingemisches wurden beiden Angeklagten aber nicht zugerechnet, da sie davon - unwiderlegbar - nichts wussten.

3. Die entschädigungslose Einziehung der beiden [X.]e stützt das [X.] in Bezug auf das vom Angeklagten [X.]geführte Fahrzeug auf § 33 Satz 2 BtMG i.V.m. § 74a Nr. 1 StGB, in Bezug auf den vom Mitangeklagten [X.]geführten LKW samt Auflieger auf § 74b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a StGB. Das [X.] geht davon aus, dass ein Verantwortlicher des [X.] wenigstens leichtfertig dazu beigetragen habe, dass die Fahrzeuge jedenfalls bei der verfahrensgegenständlichen Kurierfahrt und zumindest einer vorherigen Heroinlieferung Tatmittel gewesen seien und erneut zur Begehung gleichartiger Taten benutzt werden könnten.

Die Revision des Angeklagten [X.]führt nur zum Wegfall der Verurteilung wegen einer Ordnungswidrigkeit; im Übrigen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

1. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat in Bezug auf den Schuldspruch wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

a) Die Feststellungen des [X.]s werden von der Beweiswürdigung getragen.

aa) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind. Das Revisionsgericht hat die tatrichterliche Beweiswürdigung selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Beurteilung näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist allein darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 11. Februar 2016 - 3 [X.] und vom 14. Dezember 2011 - 1 [X.], [X.], 148, jeweils mwN).

bb) Derartige Rechtsfehler liegen nicht vor.

Der Angeklagte hatte sich im Rahmen des Hauptverfahrens dahingehend eingelassen, von den in den Achsen des Aufliegers seines Sattelzuges befindlichen Drogen keine Kenntnis gehabt zu haben und nur wegen einer Umleitung über die [X.] gefahren zu sein. Das [X.] hat sich auf Grund einer umfassenden Gesamtwürdigung sämtlicher erhobener Beweise davon überzeugt, dass der Angeklagte beim Einbau der Drogen in die Achsen des Aufliegers seiner Sattelzugmaschine in [X.] selbst beteiligt war und damit vom Transport der Drogen Kenntnis hatte.

Die Schlussfolgerungen und Wertungen des [X.]s lassen keine Rechtsfehler erkennen und halten sich im tatgerichtlichen Beurteilungsspielraum. Soweit die Revision die Wertungen des Tatgerichts durch eigene zu ersetzen versucht und in weiten Teilen urteilsfremde Erwägungen vorbringt, ist dies unbehelflich.

b) Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch in Bezug auf die unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Das [X.] hat sich nach umfassender wertender Gesamtbetrachtung davon überzeugt, dass der Angeklagte nicht nur Gehilfe beim Handeltreiben der Betäubungsmittel war, sondern insoweit auf Grund seines deutlichen Eigeninteresses an der erfolgreichen Durchführung des [X.] auch Täter in Bezug auf das Handeltreiben war. Dies stützt das [X.] vor allem darauf, dass der Angeklagte neben dem Transport, hinsichtlich dessen Gestaltung ihm ein hohes Maß an Eigenverantwortung zukam, auch weitere im Hinblick auf das Gesamtgeschäft gewichtige Tatbeiträge erbracht hat. So war er am Einbau der Kokainpakete beteiligt und sein Tatbeitrag beschränkte sich nicht nur auf den eigentlichen Transport. Vielmehr sollte der Angeklagte nach der Ablieferung der Betäubungsmittel einen Teil des Kaufpreises entgegennehmen und damit von den Drogengeschäften in irgendeiner Art und Weise profitieren ([X.] f.). Rechtsfehler lassen diese Erwägungen nicht erkennen.

2. Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand.

a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des [X.] gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des [X.] in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 17. September 1980 - 2 StR 355/80, [X.]St 29, 319, 320; vom 7. Februar 2012 - 1 [X.], Rn. 17, [X.]St 57, 123, 127 und vom 12. Januar 2016 - 1 [X.], Rn. 12, [X.], 107; jeweils mwN). Nur in diesem Rahmen kann eine „Verletzung des Gesetzes“ (§ 337 Abs. 1 StPO) vorliegen. Dagegen ist eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (st. Rspr.; vgl. nur [X.] GS, Beschluss vom 10. April 1987 - [X.], [X.]St 34, 345, 349; [X.], Urteile vom 12. Januar 2005 - 5 [X.], [X.], 144; vom 7. Februar 2012 - 1 [X.], Rn. 17, [X.]St 57, 123, 127 und vom 12. Januar 2016 - 1 [X.], Rn. 12, [X.], 107).

b) Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor. Das [X.] hat das Vorliegen eines minder schweren Falls der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 2 BtMG) mit tragfähigen Erwägungen verneint. Die Strafzumessung ist unter Berücksichtigung der erheblichen kriminellen Energie mit dem professionellen Versteck der Drogen in den Achsen des [X.] sowie vor allem im Hinblick auf die Überschreitung der nicht geringen Menge um das 2.914,4-fache nicht zu beanstanden.

3. Die weitere Verurteilung des Angeklagten wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen § 31a Abs. 2 [X.] zu einer Geldbuße von 2.000 Euro kann demgegenüber keinen Bestand haben und muss entfallen. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Verurteilung wegen der Ordnungswidrigkeit schon im Hinblick auf § 21 Abs. 1 OWiG aufzuheben war.

Das [X.] geht rechtsfehlerhaft vom Vorliegen einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit nach § 31a Abs. 2 [X.] i.V.m. § 12a Abs. 1 Satz 1 [X.] aus. Dieser der Verurteilung zu Grunde gelegte Tatbestand war zum maßgeblichen Tatzeitpunkt am 20. September 2016 noch nicht vorhanden. Die entsprechende Vorschrift wurde erst mit Wirkung von 16. März 2017 durch Art. 1 Nr. 25 des Gesetzes zur Änderung des [X.] vom 10. März 2017 ([X.] 2017, [X.], [X.]) geschaffen.

Nach der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des § 31a Abs. 1 [X.] handelte nur derjenige ordnungswidrig, der vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 12a Abs. 2 Satz 1 [X.] das mitgeführte Bargeld oder die gleichgestellten Zahlungsmittel nicht oder nicht vollständig anzeigt. Danach war eine Ordnungswidrigkeit erst dann verwirklicht, wenn der zuständige Beamte eine Aufforderung zur Anzeige eines über der Wertgrenze von 10.000 Euro liegenden Bargeldes oder gleichgestellten Zahlungsmittels abgegeben hat, wobei eine allgemeine und nicht substantiierte Aufforderung hierfür nicht genügt ([X.], Beschluss vom 7. Mai 2004 - 1 Ss 7/03, [X.], 356). Eine Aufforderung zur Anzeige von Beträgen durch die [X.] Zollbehörden bei der Ausreise hat das [X.] nicht festgestellt. Auch wurde das Bargeld erst später bei der Durchsuchung der Fahrerkabine sichergestellt ([X.]). Der Senat schließt daher aus, dass noch Feststellungen getroffen werden könnten, die eine solche Aufforderung belegen würden.

4. Im Hinblick auf den Teilerfolg der Revision ermäßigt der Senat gemäß § 473 Abs. 4 StPO die Gebühr um 1/10 und legt der Staatskasse 1/10 der entstandenen gerichtlichen Auslagen sowie der notwendigen Auslagen des Angeklagten auf.

Auf die Revision des [X.] ist die Einziehung der beiden Sattelzugmaschinen nebst Kühlaufliegern aufzuheben, da die Feststellungen des [X.]s das Vorliegen der Anordnungsvoraussetzungen des § 33 Satz 2 BtMG i.V.m. § 74a Nr. 1 StGB bzw. des § 74b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1a StGB nicht hinreichend belegen.

1. Nach § 33 Satz 2 BtMG i.V.m. § 74a Nr. 1 StGB können Gegenstände abweichend von § 74 Abs. 3 StGB auch dann einbezogen werden, wenn derjenige, dem sie zur [X.] gehören, mindestens leichtfertig dazu beigetragen hat, dass sie als Tatmittel verwendet worden oder Tatobjekt gewesen sind. Der nicht an der Tat beteiligte Eigentümer muss es durch sein Verhalten ermöglicht haben, dass sein Eigentum Mittel oder Gegenstand der Tat des [X.] oder Teilnehmers oder ihrer Vorbereitung gewesen ist. Die hier für eine Strafbarkeit notwendige [X.] (sog. Quasi-Beihilfe) setzt weiter in subjektiver Hinsicht grob fahrlässiges Handeln voraus. Danach ist es erforderlich, dass der Dritte die Begehung der Tat, wie sie vom Angeklagten begangen wurde, in groben Umrissen hätte voraussehen können ([X.], Beschluss vom 19. Oktober 1973 - 1 Ws 177/73, NJW 1974, 709, 711; LK-Schmidt, StGB, 12. Aufl., § 74a Rn. 10; MüKo-StGB/[X.], 3. Aufl. 2016, § 74a Rn. 10, 12).

2. Diese Voraussetzungen für die Einziehung bei [X.] hat das [X.] sowohl in Bezug auf das vom Angeklagten [X.] als auch in Bezug auf das vom Mitangeklagten [X.]geführte [X.] nicht hinreichend belegt.

a) Das [X.] schließt in Bezug auf das vom Angeklagten [X.] geführte [X.] allein aus der sich aus allgemeinen Verkehrssicherungsgründen ergebenden Verpflichtung der [X.], die von ihr eingesetzten Transportfahrzeuge ständig zu warten und sie vor längeren Fahrten ins Ausland gründlich zu überprüfen, darauf, dass im Rahmen einer solchen Kontrolle die Manipulationen an den Achsen der Kühlauflieger mit Sicherheit aufgefallen wären. Diese unzureichende Überprüfung der [X.]e soll bereits als förderlicher Beitrag zu den später durchgeführten Kurierfahrten genügen, da bei einer solchen Kontrolle die Manipulationen an den Achsen mit Sicherheit aufgefallen wären, so dass der verantwortliche Mitarbeiter die beabsichtigten Taten zumindest in ihren allgemeinen Umrissen hätte voraussehen können ([X.] f.). Im Widerspruch dazu wird im Rahmen der Beweiswürdigung aber festgestellt, dass für den Einbau der [X.] in die Achsen des [X.] das Anheben der Achse, die Demontage eines Rades sowie das Lösen und Absenken einer Achse erforderlich war ([X.]). Hierdurch wird bereits deutlich, dass die Manipulationen an den Achsen bei einer routinemäßigen Kontrolluntersuchung nicht ohne weiteres erkannt werden konnten. Vor diesem Hintergrund reicht die vom [X.] der [X.] vorgeworfene unzureichende Wartung und Überprüfung ihrer Fahrzeuge als allgemeine Verkehrssicherungspflicht sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht für die Bejahung der Voraussetzungen für eine Einziehung nach § 74a Nr. 1 StGB nicht aus. Weitergehende Feststellungen zu einer Beteiligung der [X.] und zur Erkennbarkeit und Zurechnung der Manipulationen an den Achsen hat das [X.] nicht getroffen.

b) Da die entsprechenden objektiven und subjektiven Voraussetzungen der [X.] entsprechend auch für den Fall der entschädigungslosen Sicherungseinziehung in Bezug auf das vom Mitangeklagten [X.]geführte [X.] nach § 74b Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1a StGB gelten, kann auch diese keinen Bestand haben.

3. Die Frage der Einziehung der beiden [X.]e bedarf daher insgesamt einer neuen tatrichterlichen Prüfung. Die der Einziehungsentscheidung zu Grunde liegenden Feststellungen sind mit aufzuheben, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen (§ 353 Abs. 2 StPO).

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat im Hinblick auf die neu zu treffende Entscheidung über die Einziehung der beiden [X.]e auf folgendes hin:

1. Das [X.] wird erforderlichenfalls in den Blick zu nehmen haben, ob die Zugmaschine und der Kühlauflieger tatsächlich - wie vom [X.] ohne nähere Erörterung angenommen ([X.]) - als natürliche Einheit zu betrachten sind, denn nur dann könnte das [X.] insgesamt der Einziehung unterliegen.

Nach den bisherigen Feststellungen des [X.]s waren die beiden verfahrensgegenständlichen Zugmaschinen selbst nicht manipuliert. Vielmehr waren Veränderungen jeweils nur an den drei Achsen der verwendeten Auflieger vorgenommen worden. Zwar können Auflieger immer nur verbunden mit einer Sattelzugmaschine fortbewegt werden, jedoch bilden beide nur für den jeweiligen konkreten Transport eine Einheit und verfügen deshalb auch über jeweils verschiedene Kennzeichen und Zulassungen. Sattelzugmaschinen lassen sich aber jederzeit auch mit beliebigen anderen Aufliegern zur Beförderung auch legaler Fracht benutzen, ohne dass sie - etwa auch vor dem Hintergrund des § 94 oder § 97 BGB - als Einheit anzusehen sind. Die bloße vorübergehende Verbindung von Sattelzugmaschine und Auflieger macht diese noch nicht notwendig zu einer natürlichen Einheit. Vor allem erscheint es im Blick auf die Sicherungseinziehung nach § 74b Abs. 1 StGB des vom Mitangeklagten [X.]geführten [X.]s zusätzlich zweifelhaft, ob es sich auch bei der Zugmaschine um einen Gegenstand handelt, der die Allgemeinheit gefährdet, denn in Kombination mit einem anderen Auflieger kann dieser jederzeit auch für legale Transporte verwendet werden.

2. Weiter bedarf es einer genaueren Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Einziehung i.S.d. § 74f StGB.

Insoweit hat das [X.] bereits zutreffend ausgeführt, dass der Zweck der Einziehung grundsätzlich auch dadurch erreicht werden kann, dass die manipulierten Achsen ausgebaut und unbrauchbar gemacht werden. Allein der vom [X.] angesprochene Hinweis darauf, dass Unklarheiten darüber bestehen, in welchem Umfang Angehörige der [X.] in den Betäubungshandel involviert sind ([X.]), vermag den Ausschluss der Anwendung des § 74f StGB nicht zu begründen.