Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.02.2011, Az. VII ZB 108/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.]/08 vom 24. Februar 2011 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 91a, 485 Eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung von § 91a ZPO kommt im selbständigen Beweisverfahren nicht in Betracht. Das gilt unabhängig davon, zu wel-chem Zeitpunkt des selbständigen Beweisverfahrens übereinstimmende Erledi-gungserklärungen der Parteien erfolgen. [X.], Beschluss vom 24. Februar 2011 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 24. Februar 2011 durch [X.] Dr. [X.] und [X.], [X.], [X.] und Prof. [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des [X.] vom 10. November 2008 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des [X.] zu tragen. Gründe: [X.] Der Antragsteller begehrt eine Kostenentscheidung zu Lasten der An-tragsgegnerin nach einem auf seinen Antrag durchgeführten selbständigen Be-weisverfahren. 1 Der Antragsteller hat beim Amtsgericht die Einleitung eines selbständi-gen Beweisverfahrens zur Feststellung des zwischen ihm und der [X.] streitigen baulichen Zustands und von Mängeln an den Fenstern seines Wohnhauses beantragt. Der vom Gericht bestellte Sachverständige hat am 11. Dezember 2007 sein Gutachten vorgelegt; Stellungnahmen der Parteien hierzu sind nicht eingegangen. Bis zum 11. April 2008 beseitigte die [X.] die Mängel. Unter dem 10. Juni 2008 hat der Antragsteller eine au-2 - 3 - ßergerichtliche Streitbeilegung angezeigt und eine Kostenentscheidung nach Lage der Akten beantragt. Das Amtsgericht hat dies als Erledigungserklärung in der Hauptsache gewertet und die Antragsgegnerin aufgefordert mitzuteilen, ob sie sich der Erledigungserklärung anschließe, was sie mit Schreiben vom 26. Juni 2008 getan hat. 3 Das Amtsgericht hat daraufhin die Kosten des selbständigen Beweisver-fahrens der Antragsgegnerin auferlegt. Auf die sofortige Beschwerde der An-tragsgegnerin hat das [X.] den Beschluss des [X.] und den Kostenantrag des Antragstellers zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Antragsteller die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Beschlusses. I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. 4 1. Das Beschwerdegericht hat offengelassen, ob das Ergebnis der [X.] die vom Amtsgericht entsprechend § 91a ZPO vorgenommene Kos-tenverteilung rechtfertigen würde. Denn eine derartige Entscheidung käme nicht in Betracht. Es fehle bereits an den Voraussetzungen des § 91a ZPO, weil die Vorschrift voraussetze, dass das Verfahren noch nicht (rechtskräftig) abge-schlossen sei. Zum Zeitpunkt der Erledigungserklärungen habe das selbständi-ge Beweisverfahren aber bereits seit knapp sechs Monaten sein Ende gefun-den gehabt. Ungeachtet dessen scheide eine entsprechende Anwendung des § 91a ZPO ohnehin aus. Seit dem Beschluss des [X.] vom 9. Mai 2007 - [X.], [X.], 1446 = [X.] 2007, 562 sei höchstrich-terlich entschieden, dass im selbständigen Beweisverfahren außerhalb des 5 - 4 - § 494a Abs. 2 ZPO und abgesehen von den Fällen einer Antragsrücknahme kein Raum für eine Kostenentscheidung bleibe. Dem folge die Kammer. Der Umstand, dass vorliegend das selbständige Beweisverfahren tatsächlich durch-geführt worden sei und nicht, wie im vom [X.] zu beurteilenden Sachverhalt, die außergerichtliche Streitbeilegung noch vor der Begutachtung erfolgte, ändere an der fehlenden Grundlage für die beantragte Kostenent-scheidung nichts. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 6 Eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung von § 91a ZPO kommt im selbständigen Beweisverfahren nicht in Betracht. Das gilt unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt des selbständigen Beweisverfahrens überein-stimmende Erledigungserklärungen der Parteien erfolgen. 7 a) Soweit die Erklärungen der Parteien sich darauf beziehen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens weggefallen sind, besteht keine Vergleichbarkeit der Erledigung der [X.] in einem Rechtsstreit mit der in diesem Sinne verstandenen Erledigung ei-nes selbständigen Beweisverfahrens. Denn in der Anordnung einer Beweiser-hebung im Sinne von § 490 Abs. 2 ZPO liegt gerade keine Entscheidung über ein Recht oder einen Anspruch, noch ergeht eine solche Anordnung zum Nach-teil des Antragsgegners ([X.], Beschluss vom 9. Mai 2007 - [X.], aaO Rn. 12). Eine kostenrechtliche Bewertung des selbständigen Beweisverfahrens danach, ob der Beweisantrag bis zum Eintritt des in diesem Sinne das Beweis-verfahren erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen sei, wi-derspräche dem Grundsatz, dass sich die Kostentragungspflicht auch bei einem zulässigen und begründeten Beweissicherungsantrag nach dem materiellen Ergebnis des [X.] und der Notwendigkeit der Kosten für die 8 - 5 - Rechtsverfolgung beurteilt ([X.], Beschluss vom 9. Mai 2007 - [X.], aaO Rn. 15). 9 Bei der hier vorliegenden Fallkonstellation trifft für diese Betrachtungs-weise außerdem der Hinweis des [X.] zu, dass eine solche "Erledigung" nur vor dem Ende des Beweisverfahrens möglich wäre und hier nicht mehr in Betracht käme. b) Auch soweit man dagegen auf die Erledigung eines noch nicht ange-strengten Hauptsacheverfahrens abstellen wollte (so etwa [X.]/ [X.], 3. Aufl., § 91a Rn. 146), was auch noch nach sachlicher Beendigung der Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren möglich wäre, fehlt es an einer mit der Situation des § 91a ZPO in einem Rechtsstreit vergleichbaren Situation. Denn § 91a ZPO verlangt eine Entscheidung über die Kostenvertei-lung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der materiellen Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses. Eine solche sachliche Prüfung ist im selbständigen Beweisverfahren nicht vorgesehen. Sie ist auch aufgrund der bis zum erreichten Verfahrensstand im selbständigen Beweisverfahren festge-stellten Sachlage nicht in vergleichbarer Weise möglich (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Mai 2007 - [X.], aaO Rn. 14). 10 Das ist unabhängig davon, ob die Beweisaufnahme überhaupt nicht, teilweise oder bereits vollständig stattgefunden hat. Denn auch im Falle einer bereits vollständig erfolgten Beweiserhebung lässt sich hieraus weder automa-tisch noch auch nur regelmäßig die Erfolgsaussicht einer hypothetischen Haupt-sacheklage ableiten. Weder genauer Streitgegenstand noch Umfang einer Hauptsacheklage stehen sicher fest. Außerdem muss deren Erfolg keineswegs ausschließlich von dem Ergebnis der im selbständigen Beweisverfahren bereits erfolgten (vorgezogenen) Beweisaufnahme abhängen. In vielen Fällen wird die-11 - 6 - se Beweisaufnahme nur einen Teil der tatsächlichen Streitfragen eines Haupt-sacheverfahrens ausmachen. Auch ist dem Gericht des selbständigen Beweis-verfahrens die rechtliche Prüfung nicht ohne Weiteres möglich, weil es weder den genauen Streitgegenstand noch das zur umfassenden Beurteilung der Rechtslage notwendigen Tatsachenvortrag der Parteien kennt. Ein solcher Vor-trag ist im selbständigen Beweisverfahren weder notwendig noch vorgesehen. Deshalb reicht es nicht, dass § 91a ZPO Ausdruck einer gesetzgeberi-schen Grundsatzentscheidung sein mag, das Gericht von weiterer Sachver-haltsaufklärung allein aus [X.] zu dispensieren, um zu einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze dieser Vorschrift im selb-ständigen Beweisverfahren zu gelangen (so aber [X.]/[X.], aaO). Denn diese Absicht kann nur verwirklicht werden, wenn es wenigstens regelmäßig einen Streitstoff gibt, der dem erkennenden Gericht die Ausübung eines billigen Ermessens, orientiert an der materiellen Rechtslage und den Er-folgsaussichten des Prozesses, ermöglicht. Das ist wie dargestellt im selbstän-digen Beweisverfahren gerade nicht der Fall. 12 - 7 - II[X.] 13 [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] Kuffer Eick [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 07.07.2008 - 8 H 7/07 - [X.], Entscheidung vom 10.11.2008 - 5 [X.]/08 -