Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.12.2019, Az. 1 StR 182/19

[X.]:[X.]:[X.]:2019:191219U1STR182.19.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
1 StR
182/19

vom
19. Dezember 2019
in der Strafsache
gegen

wegen
Untreue u.a.

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-
Der 1.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 19. November 2019 in der Sitzung am
19.
Dezember 2019, an denen
teil-genommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Raum,

[X.] am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Jäger,
Bellay
und [X.]innen am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.],

Staatsanwalt
beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der [X.],

der Angeklagte persönlich

in der Verhandlung vom 19.
November 2019

,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung vom 19.
November 2019

als Verteidiger,

Justizangestellte

in der Verhandlung vom 19.
November 2019

,
Justizhauptsekretärin

bei der Verkündung am 19.
Dezember 2019

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] ([X.]) vom 6. Dezember 2018 im [X.] über die Einziehung des Wertes von [X.]n aufgehoben, soweit die Einziehung eines Betrages von mehr als 554.600

entfällt.
2.
Die
weitergehende Revision des Angeklagten und die Revi-sion der Staatsanwaltschaft werden verworfen.
3.
Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Ausla-gen trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Untreue in 31 Fällen, da-von in zehn Fällen in Tateinheit mit Betrug, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zudem hat es die Einziehung des Wertes von [X.]n in Höhe von 582.600

Hiergegen richten sich die jeweils auf die Rüge einer Verletzung materi-ellen Rechts gestützten Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwalt-1
2
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schaft. Die Revision des Angeklagten erzielt den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist indes ebenso wie diejenige der Staatsanwaltschaft unbegründet.
I.
1.
Nach den Feststellungen des [X.]s war der als Vermögensbe-rater tätige Angeklagte von den
Geschädigten mit der Beratung in finanziellen Angelegenheiten sowie

soweit vorhanden

mit der Verwaltung ihrer Vermö-gensanlagen beziehungsweise der Anlage ihrer Ersparnisse und Rücklagen betraut. Die Geschädigten hatten ihm jeweils mitgeteilt, dass sie
nur

der Ge-schädigte D.

(Fälle [X.] bis 7. der Urteilsgründe)
zumindest ganz über-wiegend

tieren wollten, und ließen ihm aufgrund des bestehenden Vertrauensverhältnis-ses bei der Auswahl der konkreten Anlageform und der Durchführung der Transaktionen freie Hand. Unter Ausnutzung des ihm von den Geschädigten entgegen gebrachten Vertrauens veranlasste der Angeklagte die Geschädigten im Zeitraum Ende 2012 bis Anfang 2015 jeweils mit dem Versprechen, ihre [X.] in von ihm entsprechend den vorbesprochenen Anlagezielen auszu-wählende Finanzprodukte anzulegen beziehungsweise einen Kontowechsel (Fall B.V. der Urteilsgründe

Geschädigte L.

) oder eine Umschichtung der vorhandenen An-
lagen (Fälle [X.]
bis 7. der Urteilsgründe

Geschädigter D.

) durchzu-führen, dazu, Beträge
zwischen 6.000

3. sowie 11. und 12. der Urteilsgründe

Geschädigter S.

; Fall [X.]. der Ur-teilsgründe

Geschädigte [X.]

) oder seinen Vater (Fall B.[X.]4.
der Urteils-gründe

Geschädigter S.

) zu überweisen, ihm zu übergeben (Fälle B.[X.]8. bis 10.
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Geschädigter S.

) oder ihm Kontovollmachten zu erteilen respektive ihm die Online-Zugangsdaten zu ihrem jeweiligen Konto mitzuteilen. In den Fällen, in denen sich der Angeklagte vom Geschädigten [X.]

eine Kontovollmacht hatte erteilen lassen
(Fälle B.I.1. bis 6. der Urteilsgründe), veranlasste er im Wissen, dass der Geschädigte hiermit nicht einverstanden war, Überweisungen von Beträgen zwischen 8.000

weit sich der Angeklagte von den Geschädigten die Zugangsdaten für das [X.] hatte geben lassen, nahm er in der Folge Überweisungen von [X.] zwischen 3.000

nes Konto vor (Fälle B.[X.]5. bis 7. der Urteilsgründe

Geschädigter S.

; Fälle B.I[X.]1. bis 4.
der Urteils-gründe

Geschädigter Li.

; Fall B.V.

Geschädigte L.

; Fälle [X.] bis 7. der Urteils-
gründe

Geschädigter D.

).
Der Angeklagte verwendete die erlangten Beträge, wie jeweils von vorn-nen Namen, obwohl er wusste, dass die Geschädigten in risikoarme Vermö-gensanlagen investieren wollten und mit
einem mittels der Kontovollmacht oder der Online-Zugangsdaten veranlassten Transfer ihrer Guthaben auf seine [X.] beziehungsweise dem Erwerb von Vermögensanlagen auf seinen Namen nicht einverstanden waren. Er nahm dabei Schäden der Geschädigten in ent-sprechender Höhe billigend in Kauf, handelte aber in der vagen Hoffnung, Ge-winne zu erwirtschaften und den Geschädigten die Gelder nebst einem Gewinn zurücküberweisen zu können, wobei er jedoch einem möglichen Totalverlust der Anlagesummen gleichgültig gegenüberstand. Die erhofften Gewinne stellten sich tatsächlich nicht ein, vielmehr kam es meist zu einem Totalverlust der [X.] Beträge. Nur an den Geschädigten [X.]

(Fälle B.I.1. bis 6. der Ur-teilsgründe)
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und an die Geschädigte [X.]

(Fall [X.]. der Urteilsgründe) erbrachte der An-geklagte Rückzahlungen zum (im Fall [X.]. der Urteilsgründe teilweisen) Aus-gleich der verursachten Schäden.

Der Angeklagte war nach den Feststellungen des [X.]s zur jewei-ligen Tatzeit aufgrund einer affektiven Störung mit rezidivierenden leichten bis schweren depressiven Episoden mit somatischen Syndromen nicht ausschließ-bar erheblich in seiner Fähigkeit beeinträchtigt, entsprechend der bei ihm vor-handenen Unrechtseinsicht zu handeln. Infolge der affektiven
Störung war er der festen Überzeugung, dass die Aktienkurse fallen würden, weshalb sein ge-samtes Leben auf die Beobachtung der Börsenkurse fixiert und er gedanklich vollständig auf den seiner Vorstellung nach kurz bevorstehenden Börsencrash eingeengt war.
Sein Bestreben, seinen Kunden mittels der erhofften Gewinne [X.] zu verschaffen und hierdurch entsprechende Anerkennung zu erlangen, dominierte seinen Alltag vollständig.
2.
Das [X.] hat sämtliche Taten als Untreue im Sinne des §
266 Abs.
1 StGB gewürdigt und hat in den Fällen [X.] bis 4. und 8. bis 12. sowie im Fall [X.]. der Urteilsgründe eine tateinheitliche Verwirklichung des [X.] (§
263 Abs.
1 StGB) angenommen. Bei der Strafzumessung ist die [X.] im Fall [X.] der Urteilsgründe wegen der Höhe des Scha-densbetrags (110.000

.S.d.
§
263 Abs.
3 Satz
2 Nr.
2 StGB ausgegangen und bei den anderen Taten jeweils vom Regelstrafrahmen. Das [X.] der gewerbsmäßigen Begehung i.S.d. §
263 Abs.
3 Satz
2 Nr.
1 StGB hat sie nicht als verwirklicht angesehen, weil sie sich keine Überzeugung davon hat bilden können, dass der Angeklagte [X.] und in der Absicht handelte, sich eine fortlaufende Einnahmequelle zu 5
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verschaffen; leitendes Motiv des Angeklagten sei jeweils gewesen, mit etwa zu erwirtschaftenden Gewinnen die verursachten Schäden auszugleichen und ge-gebenenfalls das Vermögen der Geschädigten zu mehren. Diese Motivlage er-gebe sich daraus, dass der Angeklagte den Geschädigten [X.]

und [X.]

erhebliche
Beträge zurücküberwiesen habe und bei ihm auch keine endgültig verbliebene Bereicherung oder auch eine Verwendung der Beträge zu eigenen Zwecken feststellbar sei. Gegen ein gewerbsmäßiges Handeln spreche auch das stark ausgeprägte Bedürfnis des Angeklagten nach Anerkennung durch seine Kunden. In allen Fällen hat die [X.] der Strafzumessung
sodann
eine Strafrahmenverschiebung nach §§
21, 49 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt.
[X.] Die Revision des Angeklagten
Die Revision des Angeklagten hat nur hinsichtlich eines Teiles der [X.] Erfolg.
1.
Der Schuldspruch erweist sich als rechtsfehlerfrei.
Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Untreue in 31
Fällen

davon in den Fällen
[X.] bis 4. und 8. bis 12. sowie [X.]. der Urteilsgründe in Tateinheit mit Betrug.
Insbesondere waren keine weiteren Feststellungen zum Risiko bezie-hungsweise zu dem Wert der vom Angeklagten unter Einsatz der von den [X.] erlangten Beträge auf eigenen Namen abgeschlossenen Vermö-gensanlagen zu treffen. Ein Schaden oder Vermögensnachteil ist den [X.] in Höhe der aus ihrem Vermögen abgeflossenen Beträge

unabhängig vom jeweiligen Risiko und Wert der vom Angeklagten mittels dieser Beträge in der Folge getätigten Anlagegeschäfte

schon deshalb entstanden, weil diese 7
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aus dem Vermögen der Geschädigten ohne gleichzeitige Kompensation des hierdurch eintretenden Verlustes ausgeschieden und dem Vermögen des [X.] zugeflossen sind, der hierüber nach eigenem Gutdünken verfügen konnte. Der Schaden beziehungsweise Vermögensnachteil
ist mit dem Vermö-gensabfluss bei den jeweiligen Geschädigten eingetreten, ohne dass

anders, als bei einem erschlichenen Austauschgeschäft

für den anzustellenden
Ver-mögensvergleich vor und nach der Vermögensverfügung (Prinzip der Ge-samtsaldierung, st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschlüsse vom 25. Juli 2018

2 [X.] Rn. 12; vom 18.
Februar 2009

1
StR 731/08, [X.]St 53, 199 Rn. 10 ff.
und
vom 14.
April 2011

2
StR
616/10 Rn.
12)
ein etwaiger Gegenwert zu sal-dieren wäre. Da den [X.] bei den Geschädigten keine Aus-tauschgeschäfte zugrunde lagen, dem jeweiligen Vermögensabfluss also nicht gleichzeitig ein zu saldierender Vermögenszufluss gegenüberstand, hätten etwa eintretende Gewinne aus den vom Angeklagten getätigten Anlagegeschäften, mit denen der Angeklagte hoffte, die vereinnahmten Beträge zurückzahlen zu können, allenfalls die verursachten Schäden oder Nachteile nachträglich kom-pensieren, deren Eintritt aber nicht verhindern oder der Höhe nach reduzieren können. Der Angeklagte hatte auch nicht den unbedingten Willen, die Beträge zurückzuzahlen (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 15.
März 2017

4 [X.] Rn. 5 mwN),
sondern stand einem Totalverlust gleichgültig gegenüber und handelte nur in der vagen Hoffnung, dass sich Gewinne einstellen würden, mit denen er die Beträge würde zurückzahlen können.
Auch das Verschleifungsverbot

(vgl. hierzu [X.], Urteil vom 7.
März 2019

3
StR
192/18 Rn. 13; Beschluss vom 19. September
2018

1
StR 194/18 Rn.
24; jeweils mwN) ist

anders, als die Verteidigung meint

nicht verletzt; die [X.] hat jeweils zutreffend zwischen Pflichtwidrigkeit [X.]
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seits und hierdurch eingetretenem Schaden beziehungsweise Vermögensnach-teil
andererseits unterschieden.
Entgegen der Auffassung des [X.] hat das [X.] den Angeklagten in den Fällen [X.] bis 4. und 8. bis 12. sowie im Fall [X.]. der Urteilsgründe jeweils rechtsfehlerfrei wegen Untreue (§
266
Abs.
1 StGB) in Tateinheit mit Betrug (§
263 Abs. 1 StGB) verurteilt. Betrug
und Un-treue
treffen tateinheitlich zusammen, wenn der Täter

wie vorliegend

schon bei Vornahme der Täuschung in einem Treueverhältnis im Sinne von §
266 Abs.
1 StGB zum [X.] oder dem zu [X.] steht ([X.], Urteile vom 17.
November 1955

3
StR 234/55, [X.]St 8, 254, 260 mwN
und vom 15.
Januar 1991

5
StR
435/90 Rn. 17). Die Untreue
tritt in einem solchen Fall insbesondere nicht als mitbestrafte Nachtat zurück ([X.], Urteil vom 15.
Januar 1991

5
StR
435/90 Rn.
17 mwN).
2.
Der Strafausspruch weist gleichfalls keinen den Angeklagten [X.] Rechtsfehler auf.
3.
Der Ausspruch über die Einziehung des Wertes von [X.]n hat keinen Bestand, soweit ein Betrag von mehr als 554.600

die Einziehung des darüber hinaus gehenden Betrags von 28.000

(§
354 Abs. 1 StPO analog), weil die Voraussetzungen für eine Einziehung des Wertes von [X.]n (§ 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB) insoweit nicht vorlie-gen.
a)
Der vom [X.] eingezogene Gesamtbetrag von 582.600

ruht bereits auf einer unrichtigen Addition der Beträge, die das [X.] als Wert der [X.] aus den einzelnen Tatkomplexen zugrunde gelegt hat (vgl. UA
S.
31).
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-
b)
Soweit das [X.] in seine Einziehungsentscheidung einen Be-trag in Höhe von 8.000

teilsgründe (Geschädigter [X.]

) hat einfließen lassen ([X.]), hält dies rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Angeklagte hat nach den Urteilsfest-stellungen mit insgesamt 120.828

84.414

rück-)gezahlt als zur Erfüllung seiner Ersatzansprüche (insgesamt 92.414

erforderlich, so dass die Ersatzansprüche des Geschädigten [X.]

vollständig erloschen sind und
damit eine Einziehung ausscheidet, §
73e Abs. 1 StGB i.V.m.
§
362 Abs.
1 BGB.
c)
[X.] geht das [X.] auch davon aus, dass dem Ange-klagten aus dem Tatkomplex B.[X.] (Geschädigter S.

) [X.] in Höhe von
382.200

S. 31). Nach den Feststellungen hat der Geschädigten S.

erhalten. Insbesondere
hat er an dem auf das Konto des

Fall B.[X.]4. der Urteilsgründe) nach den Feststellungen keine eigene faktische Verfügungsgewalt erlangt, was Vo-raussetzung für eine Einziehung als Taterlangtes oder als Wert des Taterlang-ten ist, §
73 Abs.
1, §
73c Satz 1 StGB ([X.], Urteil vom 11. Juli 2019

1
StR 620/18 Rn.
18 mwN).
d)
Rechnerisch ergibt sich damit nach Addition der dem Angeklagten nach den Feststellungen in den einzelnen Tatkomplexen zugeflossenen [X.] ein als Wert der [X.] einzuziehender Gesamtbetrag von 554.600

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4.
Der geringfügige Erfolg der Revision
lässt es nicht unbillig erscheinen, den Angeklagten
mit den Kosten
seines Rechtsmittels zu belasten (§
473 Abs.
4 StPO).
I[X.] Die Revision der Staatsanwaltschaft
Die vom [X.] vertretene Revision der [X.] bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.
1.
Die Beanstandung der Staatsanwaltschaft, die [X.] sei zu Un-recht von einer nicht ausschließbar verminderten Schuldfähigkeit
des Angeklag-ten zur Tatzeit (§
21 StGB) ausgegangen, geht fehl. Das [X.] hat unter sachverständiger Beratung eine aufgrund affektiver Störung mit leichten bis schweren depressiven Episoden gegebene wesentliche Beeinträchtigung des Angeklagten in seiner Steuerungsfähigkeit nicht ausschließen können. Die fest-gestellte affektive Störung des Angeklagten habe dessen Fähigkeit, den Tatan-reizen zu widerstehen, nicht ausschließbar erheblich herabgesetzt, weshalb von einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit des Angeklagten bei der [X.] auszugehen sei. Die diesbezüglichen Darlegungen der [X.] in den Urteilsgründen stellen eine noch ausreichende Grundlage für eine revisi-onsrechtliche Überprüfung dar, die keinen Rechtsfehler ergeben hat.
2.
Die Ablehnung des [X.]s der gewerbsmäßigen [X.] (§
263 Abs.
3 Satz 2 Nr. 1 StGB) führt im Ergebnis nicht zu einer Aufhe-bung des Strafausspruchs. Dabei kann dahinstehen, ob bereits das Vorhaben des Angeklagten, etwaige Spekulationsgewinne an seine Kunden auszukehren, ausreicht, um das Vorliegen des [X.]s zu verneinen, obwohl der An-geklagte jedenfalls nach Belieben auf die erlangten Beträge zugreifen konnte (vgl. [X.], Beschluss vom 7. September 2011

1
StR 343/11 Rn. 6 mwN; Ur-20
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teil vom 9.
Juli 2013

5
StR
181/13 Rn. 5). Ebenso wenig braucht entschieden zu werden, ob das [X.] die konkrete Verwendung der erlangten Beträge ausreichend in den Blick genommen hat. Denn der Senat schließt vorliegend aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls aus, dass die [X.] selbst bei Annahme
des [X.]s der Gewerbsmäßigkeit im Ergebnis zu höhe-ren Strafen gelangt wäre. Das [X.] hat nämlich maßgeblich darauf [X.], dass der Angeklagte aufgrund seiner affektiven Störung vollständig von der Vorstellung dominiert war, aufgrund fallender Aktienkurse Gewinne generie-ren und auf diese Weise seinen Kunden größere [X.] verschaffen zu können. Mit Blick auf diese für das [X.] zentrale Erwägung erscheint es fernliegend, dass das [X.] bei Annahme des [X.]s nach §
263 Abs. 3 Satz 2 Nr.
1 StGB auf andere Strafen erkannt hätte. Im Übrigen sind die verhängten Strafen jedenfalls angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1a StPO.

Raum

Jäger

Bellay

[X.]

Pernice