Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2012, Az. VIII ZR 360/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII [X.]/11
vom

16. Oktober
2012

in dem Rechtsstreit

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am
16. Oktober
2012
durch den Vorsitzenden [X.],
[X.] Frellesen, die Richterin Dr. Hessel und
die Richter Dr.
[X.] und Dr. Schneider
beschlossen:
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Gründe:
I.
Der Beklagte war Mieter einer Wohnung der Klägerin in B.

S.

. Neben der Kaltmiete von 166

ver-einbart, der sich bis August 2009 auf monatlich 89

und Warmwasser belief, so dass monatlich insgesamt 300

und vom Beklagten die gesamte
Mietzeit über auch bezahlt wurden. Ab [X.] 2009 erhöhte die Klägerin aufgrund einer zuvor erteilten und mit einer Nebenkostennachzahlung endenden Jahresabrechnung für 2008 den zu zah-lenden Heizkostenvorschuss um 20

sie
für
die
[X.] ab Oktober 2010 die [X.] um weitere 5

e-klagte hielt die Erhöhungen für unberechtigt und zahlte sie trotz Abmahnung nicht.
Am 6.
Oktober 2010 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristlos, nachdem der Beklagte die Miete für Oktober 2010 bis zu diesem Tage nicht gezahlt hatte.
Hierbei stützte sie sich neben dem Rückstand mit der Miete
für Oktober, die erst am Folgetag bei der Klägerin einging, unter anderem auf die seit September 2009 nicht gezahlten [X.] der
Heizkostenvoraus-1
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zahlungen. Das Amtsgericht hat der in der Hauptsache auf Räumung der Woh-nung gerichteten Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage auch unter Berücksichtigung einer während des
Berufungsverfahrens ausgesproche-nen weiteren Kündigung abgewiesen. Im Revisionsverfahren haben die [X.] den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem der Beklagte inzwischen das Mietverhältnis seinerseits gekündigt und die Mietwohnung geräumt hatte.
II.
Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt er-klärt haben, ist nur noch über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichti-gung des bisherigen Sach-
und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden (§
91a Abs.
1 ZPO). Danach sind die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. Zwar wäre das Urteil des Berufungs-gerichts auf die zulässige Revision der Klägerin voraussichtlich aufgehoben worden. Ob die Klägerin bei streitiger Fortsetzung des Rechtsstreits mit ihrem [X.] (§
546 Abs.
1 BGB) aber auch in einem wiedereröffneten Berufungsverfahren obsiegt hätte, ist offen.
1. Das Berufungsgericht
ist davon ausgegangen, dass der Beklagte seit September 2009 zur Zahlung der erhöhten [X.] ver-pflichtet gewesen sei.
Es hat die dadurch bedingten Zahlungsrückstände aber gleichwohl bei der Berechnung des für eine außerordentliche fristlose Kündi-gung aus wichtigem Grund gemäß §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 Buchst.
a, §
569 Abs.
3 Nr.
1 BGB erforderlichen Rückstands
außer Betracht gelassen. Denn es hat § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB für anwendbar erachtet und gemeint, dass ein [X.] bei einer einseitigen Betriebskostenerhöhung, die der Mieter für unbe-rechtigt halte, auf die Nichtzahlung der
[X.] eine Kündigung erst 3
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dann stützen könne, wenn er den Mieter erfolgreich auf Zahlung verklagt und dieser binnen zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung nicht gezahlt ha-be. Dem hätte
nicht gefolgt werden
können.
Der Senat hat die
Anwendbarkeit des §
569 Abs.
3 Nr.
3 BGB auf eine Fallgestaltung, die -
wie hier -
dadurch gekennzeichnet ist, dass bei [X.] eine Zahlungsklage nicht erhoben war, mittlerweile in seinem Urteil vom 18.
Juli 2012 ([X.], [X.], 497 Rn. 18 ff.)
verneint, weil bei einer Erhöhung von [X.] (§
560 Abs.
4 BGB)
die Schutzwirkung des §
569 Abs.
3 Nr.
3 BGB sich nur auf die während eines [X.] aufgelaufenen [X.], nicht jedoch auf diejenigen aus der [X.] vor
Erhebung einer Zahlungsklage erstreckt und deshalb auch nicht für Kündigungen einschlägig ist, die ohne vorausgegangene Zahlungsklage ausge-sprochen werden.
Danach hätte
sich der Beklagte im Falle einer wirksamen Erhöhung der [X.] bei
Ausspruch der Kündigung vom 6. Oktober 2010 neben der gesamten Miete für Oktober 2010
auch mit dem Erhöhungsbetrag für
den Vormonat in Verzug befunden, so dass
der in §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 Buchst.
a, §
569 Abs.
3 Nr.
1 BGB
für eine
erfolgreiche Kündigung aus
wichtigem
Grund
erforderliche Betrag von mehr als einer Mo-natsmiete
zu diesem [X.]punkt überschritten gewesen wäre.
2.
Gleichwohl wäre der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ge-wesen. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils ebenfalls entschieden hat (zuletzt Senatsurteil vom 18.
Juli 2012 -
[X.], aaO Rn. 21 mwN), setzt eine Kündigung aus wichtigem Grund, die darauf gestützt ist, dass der Mieter erhöhte [X.] nicht geleistet hat, die Feststel-lung voraus,
dass die zugrunde liegende Anpassung der Vorauszahlungen (§
560 Abs. 4 BGB) auf einer auch inhaltlich korrekten Abrechnung beruht hat. Insoweit ist das Berufungsgericht zwar der Entscheidung des Amtsgerichts bei-5
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getreten, das keinen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Erhöhung der Neben-kosten gehabt und keine Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der vorgenom-menen Erhöhungen gesehen hat.
Dabei hat
das Berufungsgericht jedoch über-sehen, dass der
Beklagte -
worauf auch die Revisionserwiderung hinweist -
je-denfalls im [X.] die Rechtmäßigkeit der den Erhöhungen zu Grunde liegenden Betriebskostenabrechnungen unter Hinweis auf [X.] erhobene Beanstandungen bestritten hatte. Das Berufungsgericht hätte deshalb -
was dem Senat verschlossen gewesen wäre (vgl. [X.], Urteile vom 22. Mai 2012 -
II ZR 233/10, [X.], 1620 Rn.
25; vom 22. Februar 2006
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IV ZR 56/05, [X.]Z 166, 227 Rn. 12) -
im wiedereröffneten [X.] die Berücksichtigungsfähigkeit des übergangenen Vorbringens am Maß-stab des §
531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO prüfen und sich [X.] mit den
dann möglicherweise noch näher aufzuklärenden Beanstandungen des Beklagten auseinander setzen müssen. Welchen Ausgang dies genommen hätte,
lässt sich nicht absehen.
Ball
[X.]
Dr. Hessel

Dr. [X.]
Dr. Schneider

Vorinstanzen:
AG Herzberg am Harz, Entscheidung vom 01.03.2011 -
4 C 495/10 -

LG [X.], Entscheidung vom 23.11.2011 -
5 S 18/11 -