Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.10.2010, Az. IX ZR 48/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES U[X.]TEIL [X.] Verkündet am: 21. Oktober 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem [X.]echtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.][X.]: ja [X.] § 45 Abs. 1 Nr. 1; BGB § 134 a) Ein Anwalt, der zuvor als Notar einen GmbH-[X.]svertrag beurkundete, darf einen [X.]er bei der Abwehr eines auf Einzahlung der Stammeinlage gerichteten Anspruchs nicht vertreten. b) Ein Verstoß gegen § 45 Abs. 1 Nr. 1 [X.] führt zur Nichtigkeit des [X.]. [X.], Urteil vom 21. Oktober 2010 - [X.] - [X.] ([X.].) - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 2010 durch [X.] [X.], [X.] Dr. Gehrlein, [X.], die [X.]ichterin [X.] und [X.] [X.] für [X.]echt erkannt: Die [X.]evision gegen das Urteil der 20. Zivilkammer des [X.] vom 12. Januar 2010 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Von [X.]echts wegen Tatbestand: Der Kläger, ein [X.]echtsanwalt und Notar, beurkundete 1999 den [X.] der [X.], de-ren [X.]er u. a. der Beklagte war. Über das Vermögen der [X.] wurde später das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Schreiben vom 16. Juli 2008 verlangte der Insolvenzverwalter von dem Beklagten, auf die Stammeinlage einen Betrag von 14.632,90 • zu entrichten, weil zum Zeitpunkt der Eintragung der [X.] in das Handelsregister dieser Betrag offen gestanden habe. Nach dem Vorbringen des [X.] beauftragte der Beklagte ihn mit der Abwehr dieses Zahlungsanspruches. 1 - 3 - Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung des [X.] in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Nichtigkeit des [X.] angenommen und die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen [X.]evision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. 2 Entscheidungsgründe: Die [X.]evision des [X.] hat keinen Erfolg. 3 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, nach den gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Amtsgerichts sei zwischen den Par-teien ein [X.] zustande gekommen. Danach sei der Kläger mit der Abwehr der vom Insolvenzverwalter gegen den Beklagten geltend gemachten Zahlungsansprüche hinsichtlich der Stammeinlage betraut gewesen. Der [X.] sei jedoch wegen einer unzulässigen Vorbefassung nach § 45 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gemäß § 134 BGB nichtig. 4 Der Kläger sei als Notar bereits in der gleichen [X.]echtssache tätig [X.]. Das Tätigwerden des [X.] bei der Beurkundung des [X.]sver-trages und die Beratung des Beklagten hinsichtlich der Abwehr des vom [X.] erhobenen Zahlungsanspruches stelle ein Tätigwerden in [X.] [X.]echtssache dar. Maßgebend für die Beurteilung sei der sachlich-5 - 4 - rechtliche Inhalt der anvertrauten Interessen, der bei natürlicher Betrachtungs-weise auf ein innerlich zusammengehöriges, einheitliches [X.] zu-rückzuführen sei. Der zeitliche Abstand zwischen Beurkundung und der Bera-tung sei unerheblich. Entscheidend sei, dass dem vom Insolvenzverwalter gel-tend gemachten Zahlungsanspruch der vom Kläger beurkundete [X.]s-vertrag zugrunde liege. Die Forderung ergebe sich zwar aus der gesetzlichen [X.]egelung der § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 14 GmbHG; sie verweise aber, was die Höhe der zu zahlenden Stammeinlage angehe, auf den [X.]svertrag. Das [X.] könne auch nicht auf gesetzliche Anspruchs-grundlagen gestützt werden. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag kämen nicht in Betracht, weil die erbrachten Dienste in einer gesetzwidrigen Tätigkeit bestanden hätten, die der Kläger den Umständen nach nicht habe für erforderlich halten dürfen. Einen Anspruch auf Wertersatz nach § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB stehe § 817 Satz 2 BGB entgegen. Der Kläger habe sich zumindest leichtfertig der Einsicht in das Gesetzwidrige seiner Tätigkeit für den Beklagten verschlossen. 6 I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. 7 Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ist insgesamt unbegründet. 8 Zu [X.]echt ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 1 [X.] für den Beklagten nicht tätig werden durfte und deshalb der [X.] nach § 134 BGB nichtig ist. Gesetzliche Ansprüche 9 - 5 - aus §§ 683, 670 und § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB stehen dem Kläger nicht zu. 1. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 1 [X.] darf ein [X.]echtsanwalt nicht tätig wer-den, wenn er in derselben [X.]echtssache bereits als Notar gehandelt hat. Mit dieser [X.]egelung soll das Vertrauen in die [X.]echtspflege geschützt werden, dass nicht dieselben Personen auf verschiedenen Seiten für unterschiedliche Inte-ressen tätig werden. Sie dient dazu, die Gefahr von Interessenkollisionen ein-zudämmen ([X.] der Bundesregierung, BT-Drucks. 12/4993 S. 29). 10 a) Der Begriff "dieselbe [X.]echtssache" im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ist nach der höchstrichterlichen [X.]echtsprechung wie in § 356 StGB zu verstehen und umfasst alle [X.]echtsangelegenheiten, in denen mehrere, zumin-dest möglicherweise, ein entgegengesetztes rechtliches Interesse verfolgende Beteiligte vorkommen können ([X.], Urt. v. 26. November 2007 - [X.] ([X.]) 10/06, NJW-[X.][X.] 2008, 795; vgl. ferner [X.]St 5, 301, 304; 18, 192; [X.] 141, 69, 79 zu § 46 Abs. 2 Nr. 1 [X.]; [X.]/[X.], [X.] 7. Aufl. § 45 [X.]n. 7, § 43a [X.]n. 61; [X.], [X.] 3. Aufl. § 45 [X.]n. 12a; Kleine-Cosack, [X.] 6. Aufl. § 45 [X.]n. 5; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der [X.]. [X.]n. 734 ff; [X.], StGB 12. Aufl. § 356 [X.]n. 79). Maßgebend ist dabei der sachlich-rechtliche Inhalt der anver-trauten Interessen, also das anvertraute materielle [X.]echtsverhältnis, das bei natürlicher Betrachtungsweise auf ein innerlich zusammengehöriges, einheitli-ches [X.] zurückzuführen ist (vgl. [X.]St 34, 190, 191; [X.]/[X.], [X.] aaO § 45 [X.]n. 7, § 43a [X.]n. 63). In der [X.]echtsprechung zum Begriff "dieselbe [X.]echtssache" zu § 356 StGB ist auch anerkannt, dass ein längerer Zeitablauf die Einheitlichkeit des [X.]ses nicht aufzuhe-11 - 6 - ben vermag ([X.]St 9, 341, 345; 18, 192, 198; [X.]/[X.], [X.] aaO § 45 [X.]n. 7; [X.], aaO, § 45 [X.]n. 14, § 43a [X.]n. 200). [X.] gilt für einen Wechsel der beteiligten Personen ([X.]St 7, 261, 263; [X.]/[X.], aaO; [X.], aaO). b) Nach diesen Grundsätzen beziehen sich die Beurkundung des [X.] hinsichtlich der später in Insolvenz geratenen [X.] und die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs wegen unvollständiger [X.] auf dieselbe [X.]echtssache. Der hier in [X.]ede stehende Zahlungsanspruch kann nicht vom [X.]svertrag losgelöst betrachtet werden. Er hat hierin seine Grundlage. Die Bestimmungen des GmbH-Gesetzes und der hierzu er-gangenen höchstrichterlichen [X.]echtsprechung, wie etwa in der vom Insolvenz-verwalter herangezogenen Entscheidung [X.] 80, 129, 137 betreffen die [X.] der im [X.]svertrag verankerten Einlagepflicht. Die unmittelbare Verknüpfung zwischen Forderung und [X.]svertrag wird gerade dann deutlich, wenn es um die Höhe oder Art der Stammeinlage geht. Diese wird ausschließlich vom [X.]svertrag unter Berücksichti-gung der Mindestbeträge nach § 5 GmbHG bestimmt. Daher bilden Ansprüche auf Einzahlung der Stammeinlage und die Beurkundung des [X.]sver-trages ein innerlich zusammengehörendes, einheitliches [X.]. 12 Ebenso besteht zwischen der Tätigkeit des Notars, der den [X.] beurkundet, und der anwaltlich unterstützten Abwehr eines [X.] wegen der Nichterbringung der Stammeinlage ein enger Zusammen-hang. Dieser wird vermittelt durch die Verpflichtung des [X.], bei der Beurkundung darauf hinzuweisen, eine ordnungsgemäße [X.]italaufbringung setze voraus, dass die Stammeinlage im Zeitpunkt der Eintragung der Gesell-schaft in das Handelsregister noch vorhanden sei (sog. Unversehrtheitsgrund-13 - 7 - satz, vgl. hierzu [X.], GmbH-[X.]echt in der Praxis 2. Aufl. [X.]. 6 [X.]n. 2); fehle es daran, ergebe sich ein Eintragungshindernis (§ 7 Abs. 2 und 3, § 9c Abs. 1 GmbHG) bzw. - im Falle der erfolgten Eintragung - eine Nachschuss-pflicht der betreffenden [X.]er. Bei der Gründung einer GmbH muss der Notar die Beteiligten über die Voraussetzungen der Eintragungsreife belehren ([X.] aaO, [X.]n. 1026 f). Daraus kann sich sogar ein Gegensatz der Interes-sen des [X.] und des in der Auseinandersetzung über die Nach-schusspflicht mandatierten Anwalts ergeben. c) Der von der [X.]evision für beachtlich angesehene Umstand, dass der Insolvenzverwalter an der Beurkundung des [X.]svertrages nicht betei-ligt gewesen ist, und mithin nicht von mehreren ein gegensätzliches Interesse verfolgenden Beteiligten gesprochen werden könne, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Insolvenzverwalter tritt mit Insolvenzeröffnung in die [X.]echte und Pflichten des Schuldners ein und hat für die Masse die dem Schuldner zu-stehenden [X.]echte zu verfolgen (§ 80 Abs. 1 [X.]). Bei der Geltendmachung der hier in [X.]ede stehenden Forderung handelte mithin der Insolvenzverwalter im [X.]ahmen der auf ihn übergegangenen vermögensrechtlichen Stellung des Schuldners (vgl. HK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 80 [X.]n. 17). Ein eigentlicher [X.] scheidet angesichts der Identität der Forderung und zugehöriger Vermögensmasse aus. Aber selbst wenn im Übergang der Befugnisse auf den Insolvenzverwalter ein [X.] gesehen werden sollte, wird [X.] die Beurteilung als einheitliches [X.] nicht in Frage gestellt (vgl. [X.]St 7, 261, 263; [X.]/[X.], [X.] aaO; [X.] in Henss-ler/Prütting, aaO). 14 - 8 - d) Entgegen der Ansicht der [X.]evision ist keine restriktive Begrenzung des Begriffs einheitliches [X.] erforderlich. Gerade bei der hier ge-gebenen Fallgestaltung einer notariellen Vorbefassung gebietet der Sinn und Zweck des § 45 Abs. 1 Nr. 1 [X.] (vgl. vorstehend unter Ziff. 1) ein Tätigkeits-verbot. Die Abwehr des Anspruchs auf (teilweise) Zahlung der Stammeinlage kann es erforderlich machen, sich auch mit der vertraglichen [X.]egelung der [X.] auseinanderzusetzen. Der Anwalt wäre dann veranlasst, seine selbst erstellte Vertragsurkunde auszulegen. Diese Gefahr eines offenkundigen Interessengegensatzes zu verhindern, ist Ziel der gesetzlichen [X.]egelung (vgl. auch § 45 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Durch das [X.] wird zugleich das Vertrauen der Bevölkerung in das Handeln der einzelnen Organe der [X.]echts-pflege gestärkt. 15 2. [X.]echtsfolge eines Verstoßes gegen das [X.] des § 45 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ist die Nichtigkeit des [X.] nach § 134 BGB. Dies entspricht der ganz überwiegenden Ansicht in der [X.]echtsprechung und im Schrifttum ([X.], 1174, 1175; OLG Stuttgart MD[X.] 1999, 1530; [X.]/[X.], aaO § 45 [X.]n. 41; [X.] in [X.]/ Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, § 45 [X.] [X.]n. 48; [X.] in Henssler/ Prütting, aaO, § 45 [X.]n. 49; Kleine-Cosack, [X.] aaO § 45 [X.]n. 49; [X.]/ [X.]/[X.], [X.]., [X.]. [X.] [X.]n. 55; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Die Haftung des [X.]echtsanwalts 8. Aufl. [X.]n. 63; Sieg, in: [X.]/[X.]/Sieg/[X.], Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl. [X.]n. 40; Vollkommer/[X.], [X.]., § 3 [X.]n. 18; [X.] aaO [X.]n. 743). Der [X.] hat dies bei der vergleichbaren [X.]egelung des § 46 Abs. 2 Nr. 1 [X.] bereits bejaht ([X.] 141, 69, 79). Der Umstand, dass sich das [X.] des § 45 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nur gegen den [X.]echts-anwalt richtet, steht der [X.]echtsfolge der Nichtigkeit nicht entgegen. Maßgeblich 16 - 9 - ist der Schutzzweck des Verbots, der hier im Schutz des Vertrauens in die [X.]echtspflege und in der Eindämmung von Interessenkollisionen liegt (BT-Drucks. 12/4993 aaO). Dieses Verbot liefe weitgehend leer, wenn der Anwalt aus seiner verbotswidrigen Tätigkeit eine Anwaltsvergütung beanspruchen könnte (vgl. [X.] 141, 69 aaO). 3. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch lässt sich auch nicht auf ge-setzliche Anspruchsgrundlagen stützen. 17 a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bei Nichtigkeit des [X.] gemäß § 134 BGB ein Vergütungsanspruch nicht aus dem [X.]echt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 670 BGB) abgeleitet werden kann, weil die erbrachten Dienste in einer gesetzwidrigen Tätigkeit bestanden haben, die der Kläger nicht den Umständen nach für erfor-derlich halten durfte. Dies entspricht gefestigter höchstrichterlicher [X.]echtspre-chung (vgl. [X.] 111, 308, 311; 118, 142, 150; [X.], Urt. v. 17. Februar 2000 - [X.] Z[X.] 50/98, [X.], 1560, 1562; [X.] in [X.]/ [X.]/[X.], aaO [X.]n. 270 [X.]. 587; Sieg, in [X.]/[X.]/ Sieg/[X.], aaO [X.]n. 1916). Hiergegen wendet sich die [X.]evision nicht. 18 b) Ein Anspruch auf Wertersatz nach § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB kommt bei Abschluss eines nach § 134 BGB nichtigen [X.]s grundsätzlich in Betracht ([X.], Urt. v. 25. Februar 1999 - [X.] Z[X.] 384/97, [X.], 970, 974, in [X.] 141, 69 insoweit nicht abgedruckt), wobei sich die Höhe des Anspruchs nach der üblichen oder (mangels einer solchen) nach der angemessenen, vom Vertragspartner ersparten Vergütung richtet ([X.], Urt. v. 26. Januar 2006 - [X.] Z[X.] 225/04, [X.], 830 [X.]n. 26; Sieg, in Zuge-19 - 10 - hör/[X.]/Sieg/[X.], aaO [X.]n. 1919). Hierfür sind in erster Linie die [X.] des [X.]echtsanwaltsvergütungsgesetzes heranzuziehen. Dem Wertersatzanspruch kann aber die [X.]egelung des § 817 Satz 2 BGB entgegenstehen ([X.], Urt. v. 25. Februar 1999 - [X.] Z[X.] 384/97, aaO, in [X.] 141, 69 aaO insoweit nicht abgedruckt; v. 26. Januar 2006 - [X.] Z[X.] 225/04, aaO [X.]n. 26). Die Anwendung dieser Bestimmung setzt voraus, dass der Leistende vorsätzlich verbotswidrig gehandelt hat ([X.] 50, 90, 92). Dem steht es gleich, wenn er sich der Einsicht in das Verbotswidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat ([X.], Urt. v. 9. Oktober 1991 - V[X.] Z[X.] 19/91, [X.], 310, 311; v. 23. Februar 2005 - V[X.] Z[X.] 129/04, NJW 2005, 1490, 1491; v. 26. Januar 2006 - [X.] Z[X.] 225/04, [X.], 830 [X.]n. 28). 20 Das Berufungsgericht hat im [X.]ahmen tatrichterlicher Würdigung im [X.] dargelegt, dass der Kläger alle Umstände gekannt habe, welche die Wertung als verbots- oder sittenwidrig beeinflussen. Hieraus konnte abgeleitet werden, dass der Kläger sich zumindest leichtfertig der Einsicht in das Gesetz-widrige seiner Tätigkeit für den Beklagten verschlossen hat. Soweit die [X.]evisi- 21 - 11 - on unter Bezugnahme auf die entgegengesetzte Würdigung des Amtsgerichts diese Beurteilung beanstandet, ist dies revisionsrechtlich nicht geeignet, eine anderweitige Bewertung zu begründen. [X.] Gehrlein [X.]

[X.] [X.]

Vorinstanzen: [X.] ([X.].), Entscheidung vom [X.] - 2 C 308/09 - [X.], Entscheidung vom 12.01.2010 - 20 S 99/09 -