Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 09.12.2020, Az. 10 AZR 334/20

Die Parteien streiten über die Höhe der tariflichen Zuschläge für Arbeitsstunden, die von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr in Nachtschichten geleistet werden.

Der Kläger leistet Schichtarbeit in der [X.] Brauerei der Beklagten. Er ist Mitglied der [X.] [X.], die Beklagte gehört dem [X.] an. Für das Arbeitsverhältnis gilt der am 1. Januar 2006 in [X.] getretene Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Brauereien und deren Niederlassungen in [X.] und [X.] vom 29. Oktober 2005 ([X.]). Bis zum 31. Dezember 2018 galt der am 1. Januar 2018 in [X.] getretene Entgelttarifvertrag für die Arbeitnehmer in den Brauereien von [X.], [X.] und [X.] vom 22. Dezember 2017 ([X.]). Seit dem 1. Januar 2019 richtet sich die Vergütung des Klägers nach dem [X.] vom 29. April 2019.

Der [X.] lautet auszugsweise:

Der Kläger erhält für Arbeit in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr den Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. d [X.] in Höhe von 25 % zu dem Stundenentgelt der für ihn nach § 2 Nr. 2 [X.] geltenden [X.] IV.

In seiner der Beklagten am 6. August 2019 zugestellten Klageschrift vom 19. Juli 2019 hat der Kläger die Auffassung vertreten, es verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG und den unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, den Zuschlag des § 9 Nr. 1 Buchst. b [X.] zu halbieren, wenn die Arbeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr innerhalb eines Schichtsystems geleistet werde. Bei Nachtarbeit könnten andere Umstände als der [X.] unterschiedlich hohe Zuschläge nicht begründen. Das tradierte Bild der „verstellbaren biologischen Uhr“ sei durch die aktuellen und gesicherten arbeitsmedizinischen Erkenntnisse überholt. Die regelmäßig Nachtschichten leistenden Arbeitnehmer seien erheblich höheren Gesundheitsgefährdungen und Störungen ihres [X.] Umfelds ausgesetzt als Arbeitnehmer, die außerhalb von [X.] und daher seltener nachts arbeiteten. Wegen der nur dreitägigen Ankündigungsfrist in § 8 Nr. 6 Satz 3 [X.] könnten sich die [X.] auch nicht langfristig auf die Nachtarbeit einstellen. Rechtsfolge der gleichheitswidrigen Behandlung durch § 9 Nr. 1 Buchst. d [X.] könne nur eine sog. Anpassung der zu geringen Vergütung nach oben sein.

Der Kläger hat, soweit für die Revision erheblich, sinngemäß beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Tarifvertragsparteien seien allenfalls mittelbar an den allgemeinen Gleichheitssatz gebunden. Sie hätten den ihnen nach Art. 9 Abs. 3 GG zukommenden weiten Gestaltungs- und Beurteilungsspielraum eingehalten. Der fünfzigprozentige Zuschlag für Nachtarbeit enthalte den Zuschlag des § 9 Nr. 1 Buchst. a [X.] in Höhe von 25 %, weil es sich dabei regelmäßig zugleich um Mehrarbeit handle. Nachtarbeit Leistende würden dadurch nicht bessergestellt, weil auch Nachtschichtarbeit, die mit Mehrarbeit zusammentreffe, mit Zuschlägen in Höhe von 50 % des [X.] vergütet werde. In der Nachtschicht Beschäftigte profitierten darüber hinaus von dem zusätzlichen Ausgleich durch die bezahlte [X.] nach § 7 Nr. 2 [X.]. Nur sie kämen zudem nach § 5 Nr. 4 [X.] in den Genuss einer dreißigminütigen bezahlten Pause innerhalb ihrer Schicht. Der hohe Zuschlag des § 9 Nr. 1 Buchst. b [X.] sei auch eine Entschädigung dafür, dass der betroffene Arbeitnehmer seine Dispositionsmöglichkeit über die Freizeit am entsprechenden Abend oder in der Nacht unvorbereitet verliere. Zugleich diene er als Anreiz, eine nicht im Schichtplan vorgesehene Tätigkeit zur tariflichen Nachtzeit ausnahmsweise aufzunehmen. Der Zuschlag verteuere die ungeplante Nachtarbeit gezielt, um sie zu erschweren. § 9 Nr. 1 Buchst. b [X.] regle einen Ausnahmefall. Der Kläger könne deshalb nicht verlangen, dass der Nachtschichtzuschlag des § 9 Nr. 1 Buchst. d [X.] „nach oben“ angepasst werde.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, sowohl hinsichtlich der ursprünglich beanspruchten Vergütungsdifferenzen für November 2018 und Januar 2019 in Höhe von insgesamt 412,13 [X.] (Anträge zu 1. und 2.) als auch mit Blick auf den Feststellungsantrag. Das Arbeitsgericht hat angenommen, diese Vergütungsansprüche seien jedenfalls nach § 21 Satz 1 [X.] verfallen. Das [X.] hat die Berufung hinsichtlich der Zahlungsanträge als unzulässig verworfen. Im Hinblick auf den Feststellungsantrag hat es die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision will der Kläger erreichen, dass dem Feststellungsantrag stattgegeben wird.

Die Revision ist begründet. Die noch rechtshängige Feststellungsklage ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen zulässig und begründet. Der Kläger hat seit dem 1. April 2019 für die in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleistete Arbeit Anspruch auf den fünfzigprozentigen Zuschlag des § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.].

A. Die Klage ist zulässig.

I. Der Feststellungsantrag ist vor dem Hintergrund der erst- und zweitinstanzlich verfolgten Zahlungsansprüche und der viermonatigen Ausschlussfrist des § 21 Satz 1 [X.] dahin auszulegen, dass er sich auf die [X.] seit dem 1. April 2019 bezieht.

1. Die ursprünglichen Klageanträge zu 1. und 2. waren auf die Vergütungsdifferenzen für die Monate November 2018 und Jan[X.]r 2019 gerichtet. Der Feststellungsantrag zeigt, dass es dem Kläger auch um Zuschläge für spätere [X.]räume ging.

2. Die der [X.]n am 6. August 2019 zugestellte Klage wahrte die Ausschlussfrist nur für die weiteren Zuschläge seit April 2019, nicht für die vorangegangenen Monate.

a) Die Zuschläge werden von der [X.] in § 21 Satz 1 [X.] erfasst. Die viermonatige Ausschlussfrist des § 21 Satz 1 [X.] enthält zwar eine nach § 3 Satz 1 [X.] unwirksame Beschränkung, den Anspruch auf Mindestlohn geltend zu machen (vgl. [X.] 20. Juni 2018 - 5 [X.] - Rn. 20, 22, 25, [X.]E 163, 99). § 21 Satz 1 [X.] erfasst außerdem - entgegen § 202 Abs. 1 BGB - auch durch vorsätzliches Handeln des Arbeitgebers verursachte Ansprüche des Arbeitnehmers. Diese Verstöße führen jedoch lediglich dazu, dass die [X.] hinsichtlich dieser Ansprüche teilunwirksam ist. Im Übrigen bleibt die Bestimmung wirksam (vgl. [X.] 23. Jan[X.]r 2019 - 4 [X.] - Rn. 41 [X.]).

b) Bei Zustellung der Klageschrift an die [X.] am 6. August 2019 waren die Ansprüche des [X.] auf die Vergütungsdifferenzen bis einschließlich März 2019 verf[X.].

aa) Nach § 10 Nr. 6 Satz 1 [X.] erfolgt die Entgeltzahlung „monatlich“. Eine davon abweichende Regelung für den Anspruch auf die Zuschläge nach § 9 [X.] besteht nicht.

bb) Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass er die [X.] bis einschließlich März 2019 geltend gemacht hat, bevor er die Klage erhoben hat. Die Klageschrift ist zwar bereits am 25. Juli 2019 bei Gericht eingegangen. Die sog. Vorwirkung des § 167 ZPO gilt jedoch nicht, wenn eine tarifvertragliche Ausschlussfrist zu wahren ist, die nicht verlangt, den Anspruch gerichtlich geltend zu machen (vgl. [X.] 23. Jan[X.]r 2019 - 4 [X.] - Rn. 39; 16. März 2016 - 4 [X.] - Rn. 26 ff., [X.]E 154, 252).

II. Der so verstandene Klageantrag ist darauf gerichtet, ein zwischen den Parteien bestehendes Rechtsverhältnis im Sinn von § 256 Abs. 1 ZPO festzustellen. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, dass dieses Rechtsverhältnis alsbald durch gerichtliche Entscheidung festgestellt wird.

1. Die Feststellungsklage muss sich nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis als Ganzes beziehen. Sie kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken ([X.] 15. Juli 2020 - 10 [X.] - Rn. 37 [X.]). Das Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn der Streit durch die Entscheidung über den Antrag insgesamt beseitigt wird und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann. Für einen auf die Vergangenheit bezogenen Antrag besteht dieses besondere rechtliche Interesse, wenn sich aus ihm Rechtsfolgen für die Gegenwart und Zukunft, insbesondere mögliche Ansprüche auf Vergütung, ergeben können ([X.] 25. August 2020 - 9 [X.] - Rn. 14; 15. Juli 2020 - 10 [X.] - Rn. 40).

2. Zwischen den Parteien ist nur streitig, ob der Kläger für die in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden einen weiteren Zuschlag verlangen kann. Der Umfang der Leistungspflicht der [X.]n wird durch die erstrebte Feststellung abschließend geklärt. Der Kläger musste daher auch für die bereits vor Klageerhebung entstandenen und fällig gewordenen Ansprüche nicht auf [X.] übergehen (vgl. [X.] 18. September 2019 - 5 [X.] - Rn. 15; 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 13, [X.]E 153, 378).

B. Die Klage ist begründet. Die [X.] hat an den Kläger seit dem 1. April 2019 für Arbeit in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr den fünfzigprozentigen Zuschlag für Nachtarbeit nach § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] zu zahlen.

I. Ein Anspruch auf einen Zuschlag in Höhe von insgesamt 50 % zu der jeweiligen Stundenvergütung für in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleistete Arbeit ergibt sich nicht aus den tarifvertraglichen Vorschriften.

1. Der [X.] gilt für das Arbeitsverhältnis, weil die Parteien den tarifschließenden Verbänden angehören (§ 3 Abs. 1 TVG). Der räumliche, fachliche und persönliche Geltungsbereich ist nach § 1 Satz 1 [X.] eröffnet. Durch die Zustellung der Klage an die [X.] am 6. August 2019 hat der Kläger die Frist des § 21 Satz 1 [X.] für die seit dem 1. April 2019 entstandenen [X.] gewahrt.

2. Die Auslegung der tariflichen Bestimmungen ergibt, dass der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] nicht für Arbeit anfällt, die in der [X.] von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr im Rahmen einer Nachtschicht geleistet wird. Nach dem klaren Wortlaut von § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.] ist „für Arbeit in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr“ ein Zuschlag von 25 % zu zahlen. Demgegenüber sieht § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] nur „für Nachtarbeit“ einen Zuschlag von 50 % vor. § 8 Nr. 5 [X.] definiert „Nachtarbeit“ als „die in der [X.] von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleistete Arbeit, soweit sie nicht Schichtarbeit ist“.

II. Der Kläger macht jedoch zu Recht geltend, dass die tarifvertragliche Unterscheidung der Zuschläge einerseits für Nachtarbeit (§ 9 Nr. 1 Buch[X.][X.]. § 8 Nr. 5 [X.]) und andererseits für [X.] (§ 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.]) gegen Art. 3 Abs. 1 [X.] verstößt. [X.] werden gegenüber Arbeitnehmern, die außerhalb von [X.] leisten, gleichheitswidrig schlechtergestellt. Dem allgemeinen Gleichheitsgrundrecht oder auch Gleichheitssatz kann nur dadurch genügt werden, dass der Kläger für die im Rahmen von Nachtschichten geleistete Nachtarbeit ebenso wie ein Nachtarbeitnehmer im Sinn von § 9 Nr. 1 Buch[X.][X.]. § 8 Nr. 5 [X.] behandelt wird. Er hat ergänzend zu dem [X.] nach § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.] von 25 % Anspruch auf einen Zuschlag von weiteren 25 % zu seinem jeweiligen Stundenentgelt.

1. Die Tarifvertragsparteien sind nicht unmittelbar an Grundrechte gebunden, wenn sie tarifliche Normen setzen ([X.]Rspr., [X.] 19. November 2020 - 6 [X.] - Rn. 21 [X.]; 2. September 2020 - 5 [X.] - Rn. 21 [X.]; [X.] 1998 S. 117, 120 ff.). Art. 9 Abs. 3 Satz 1 [X.] garantiert den [X.] Schutz der abhängig Beschäftigten im Weg [X.] ([X.] 11. Juli 2017 - 1 BvR 1571/15 [X.]. - Rn. 147, [X.]E 146, 71; [X.] 31. Jan[X.]r 2018 - 10 [X.] - Rn. 36, [X.]E 162, 1; [X.]. [X.]/[X.] TVG 4. Aufl. Einleitung Rn. 249 ff.). Die Tarifautonomie ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Vergütungen und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen ( [X.] 11. Juli 2017 - 1 BvR 1571/15 [X.]. - Rn. 146, aaO; 1. Dezember 2010 - 1 BvR 2593/09  - Rn. 23 ). Mit der Normsetzung auf der Grundlage der von Art. 9 Abs. 3 [X.] geschützten Tarifautonomie üben die Tarifvertragsparteien daher nach [X.] Recht keine delegierte Staatsgewalt aus. Sie nehmen vielmehr privatautonom ihre Grundrechte wahr (Spelge [X.], 127, 130 [X.]). Diese privatautonome Legitimation reicht teilweise weiter als die Legitimation des staatlichen Gesetzgebers, die den in § 4 Abs. 1 TVG enthaltenen staatlichen [X.] tariflicher Rechtsnormen trägt. Mit der privatautonomen Legitimation tariflicher Rechtsnormen ist eine umfassende gerichtliche Überprüfung tarifvertraglicher Regelungen am Maßstab der Verhältnismäßigkeit in der Regel nicht zu vereinbaren (vgl. [X.] 3. Juli 2019 - 10 [X.] - Rn. 17; [X.]/[X.] 21. Aufl. [X.]. Rn. 47).

2. [X.] sind im Ausgangspunkt dennoch uneingeschränkt am allgemeinen Gleichheitssatz zu messen ([X.] 19. November 2020 - 6 [X.] - Rn. 21; 29. September 2020 - 9 [X.] - Rn. 47; 27. Mai 2020 - 5 [X.] - Rn. 37; 19. Dezember 2019 - 6 [X.] - Rn. 25 [X.], [X.]E 169, 163; vgl. auch [X.] 9. August 2000 - 1 BvR 514/00 - zu II der Gründe; [X.]/[X.] 21. Aufl. [X.]. Rn. 49).

a) Die Grundrechte sind nicht nur Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat. Der Staat hat seine Rechtsordnung so zu gestalten, dass die einzelnen grundrechtlichen Gewährleistungen in ihr wirksam werden können (vgl. [X.] 26. Febr[X.]r 2020 - 2 BvR 2347/15 [X.]. - Rn. 300, [X.]E 153, 182; [X.] 19. Dezember 2019 - 6 [X.] - Rn. 22, [X.]E 169, 163; 3. Juli 2019 - 10 [X.] - Rn. 18; 27. Juni 2018 - 10 [X.] - Rn. 34 [X.], [X.]E 163, 144). Die Grundrechte haben mittelbare Drittwirkung in Rechtsstreitigkeiten zwischen Privaten im Sinn einer Ausstrahlungswirkung. Sie entfalten ihre Wirkung als verfassungsrechtliche Wertentscheidungen und strahlen als „Richtlinien“ auf privatrechtliche Rechtsbeziehungen aus. Diese wertsetzenden „Richtlinien“ sollen gleichberechtigte Freiheit im Fall kollidierender [X.] nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz zur Geltung bringen (vgl. für die [X.]Rspr. [X.] 9. Juli 2020 - 1 BvR 719/19 [X.]. - Rn. 9; 11. April 2018 - 1 [X.] - Rn. 32 [X.], [X.]E 148, 267). Das [X.] hat von den Grundrechten auch als einer „objektiven Wertordnung“ gesprochen ([X.] 11. April 2018 - 1 [X.] - aaO).

b) Dieser Ausstrahlungswirkung der Grundrechte müssen die Gerichte als staatliche Gewalt im Sinn von Art. 1 Abs. 3 [X.] bei ihren Entscheidungen genügen (vgl. [X.] 23. April 1986 - 2 BvR 487/80 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 73, 261). Die Fachgerichte haben die Grundrechte, vor allem über zivilrechtliche Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe, bei der Auslegung des Fachrechts zur Geltung zu bringen ([X.] 11. April 2018 - 1 [X.] - Rn. 32, [X.]E 148, 267). Aufgabe der Arbeitsgerichte ist es, die Grundrechte der von [X.] erfassten Arbeitnehmer zu schützen, indem sie die Grundrechtsausübung durch die Tarifvertragsparteien beschränken, wenn sie mit den Freiheits- oder Gleichheitsrechten oder mit anderen Rechten der [X.] mit Verfassungsrang kollidiert. Das gilt auch dann, wenn die Kollision zwischen der Tarifautonomie und den Grundrechten der [X.] nicht durch einfaches Gesetzesrecht konkretisiert ist ([X.] 19. Dezember 2019 - 6 [X.] - Rn. 21 ff. [X.], [X.]E 169, 163; 24. Oktober 2019 - 2 [X.] - Rn. 34, [X.]E 168, 238; [X.]/[X.] 21. Aufl. [X.] Art. 3 Rn. 25; [X.]/[X.] [2020] § 611a Rn. 763; [X.]/Grimm Arbeitsrecht 11. Aufl. Teil 4 [X.] Rn. 123; zweifelnd [X.]reutzfeldt/[X.] 2020, 239, 266; krit. [X.]/[X.]/[X.] 2. Aufl. Teil 1 Rn. 45 f.; aA [X.]/[X.] TVG 8. Aufl. Einleitung Rn. 349; [X.]/Frieling SR 2019, 108, 110 f.; Spelge [in [X.], 127, 130] und [X.] [in [X.] TVG 4. Aufl. Einleitung Rn. 208 ff., 231 ff., 236 ff.] stellen zu Recht fest, dass es in dieser Kontroverse bislang nicht gelungen ist, einen allseits anerkannten Lösungsweg zu entwickeln).

c) Gewerkschaftsmitglieder sind der tarifvertraglichen Normsetzung in zumindest ähnlicher Weise unterworfen wie Bürger der Rechtsetzung durch den Staat (vgl. [X.] 2019, 1684, 1686: „fremdverantwortete Rechtsgestaltung“; [X.]/[X.] TVG 4. Aufl. Einleitung Rn. 254; [X.] [X.] 2000 S. 1251, 1275 [X.]). Grundrechtsträger können ihre Freiheit zwar selbst freiwillig in weiterem Umfang beschränken, als sie staatliche Eingriffe hinnehmen müssten (näher [X.]/[X.] 21. Aufl. [X.]. Rn. 46, 62). Die Mitglieder der tarifschließenden [X.] können sich durch ihren Beitritt jedoch nicht zugleich freiwillig jeder nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung in [X.] unterwerfen (vgl. [X.] aaO; [X.] 2007 S. 127, 130 f.: „funktional gebundene und damit begrenzte Autonomie“; aA [X.]reutzfeldt/[X.] 2020, 239, 265 f.). Im [X.] liegt kein wirksamer Grundrechtsverzicht ([X.] aaO S. 130).

3. Das [X.] des Art. 3 Abs. 1 [X.] bildet als grundlegende Gerechtigkeitsnorm in seiner Ausstrahlungswirkung als verfassungsrechtliche Wertentscheidung oder auch „Richtlinie“ eine ungeschriebene Grenze der Tarifautonomie ([X.] 19. November 2020 - 6 [X.] - Rn. 21; 29. September 2020 - 9 [X.] - Rn. 47; 2. September 2020 - 5 [X.] - Rn. 21; 19. Dezember 2019 - 6 [X.] - Rn. 25 [X.], [X.]E 169, 163; [X.]/[X.] 21. Aufl. [X.]. Rn. 49, Art. 3 Rn. 25; [X.] [X.]. [X.] TVöD § 46 Nr. 5 zu VI 2; krit. [X.] 2007 S. 127, 132 f., 137 ff.). Diese Grenze ist zu beachten, obwohl [X.] nicht selten Ergebnisse tarifpolitischer Kompromisse sind (krit. zu solchen Grenzen der Tarifautonomie [X.]reutzfeldt/[X.] 2020, 239, 267; [X.] [X.] Heft 4/2020 Editorial; Thüsing/[X.] SR 2019, 292, 301 f.). Die Tarifvertragsparteien können durch die Ausstrahlungswirkung von Art. 3 Abs. 1 [X.] darin beschränkt sein, ihre Tarifautonomie als kollektivierte, von Art. 9 Abs. 3 [X.] geschützte Privatautonomie auszuüben.

a) Nach Art. 3 Abs. 1 [X.] sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich.

aa) Das daraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich- und wesentlich Ungleiches ungleichzubehandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem die Begünstigung einem Personenkreis gewährt und einem anderen Personenkreis vorenthalten wird. Differenzierungen sind nicht untersagt. Sie müssen jedoch durch [X.] gerechtfertigt sein, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind ([X.] 26. Mai 2020 - 1 [X.] - Rn. 94, [X.]E 153, 358; vgl. auch [X.] 7. Mai 2013 - 2 BvR 909/06 [X.]. - Rn. 76, [X.]E 133, 377; zu dem weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Rahmen des allgemeinen Gleichheitsgrundrechts [X.] 11. August 2020 - 1 [X.] - Rn. 35; zu der Entwicklung des [X.] im Rahmen der Gleichheitsprüfung einfachen Gesetzesrechts in der Rechtsprechung des [X.]s Britz NJW 2014, 346, 347 ff.; [X.] [in [X.]. [X.] TVöD § 46 Nr. 5 zu VI 2] stimmt einer Verhältnismäßigkeitsprüfung auch für differenzierende [X.] zu).

bb) Der Gesetzgeber unterliegt hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen des allgemeinen Gleichheitsgrundrechts an den Sachgrund, der eine Ungleichbehandlung trägt, je nach Regelungsgegenstand und [X.] unterschiedlichen Grenzen. Sie können von gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben ([X.] 26. Mai 2020 - 1 [X.] - Rn. 94 f. [X.], [X.]E 153, 358).

(1) Die verfassungsrechtlichen Anforderungen verschärfen sich zudem, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 [X.] annähern ([X.] 17. Juni 2020 - 1 BvR 1134/15 - Rn. 9 [X.]; 26. Mai 2020 - 1 [X.] - Rn. 95 [X.], [X.]E 153, 358). Ob und inwieweit ein Differenzierungsmerkmal verfügbar ist, muss jeweils im konkreten [X.] beurteilt werden (vgl. [X.] 17. Dezember 2014 - 1 BvL 21/12 - Rn. 132, [X.]E 138, 136; 7. Oktober 1980 - 1 [X.] [X.]. - zu [X.]I 2 b der Gründe, [X.]E 55, 72).

(2) Art. 3 Abs. 1 [X.] verlangt für das Maß der Differenzierung einen inneren Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung. Dieser innere Zusammenhang muss sich als sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht erweisen ([X.] 17. Dezember 2014 - 1 BvL 21/12 - Rn. 131, [X.]E 138, 136; 19. Dezember 2012 - 1 BvL 18/11 - Rn. 44, [X.]E 133, 1; 18. Dezember 2012 - 1 [X.] [X.]. - Rn. 45, [X.]E 132, 372).

(3) Ob ein Sachgrund die Differenzierung rechtfertigt, ist auch dann zu überprüfen, wenn die ggf. erforderliche Anpassung „nach oben“ mit erheblichen Mehrkosten für die betroffenen Arbeitgeber verbunden ist (vgl. [X.] 10. November 2011 - 6 [X.] - Rn. 35, [X.]E 140, 1).

b) Art. 3 Abs. 1 [X.] hat abweichend von den Freiheitsrechten keinen eigenen Schutzbereich. Der allgemeine Gleichheitssatz soll nicht bestimmte Rechtsgüter oder Sphären vor ungerechtfertigten Eingriffen schützen. Er soll ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen verhindern (Spelge [X.], 127, 134 [X.]). Die den Gleichheitsrechten zukommende Schutzfunktion, die Ausdruck des Gerechtigkeitsgedankens im Grundgesetz ist, kann dennoch auf das Privatrecht ausstrahlen. Ein allgemeiner Grundsatz, wonach private Vertragsbeziehungen jeweils den Rechtfertigungsanforderungen des [X.] unterliegen, folgt aus Art. 3 Abs. 1 [X.] zwar nicht, auch nicht aufgrund mittelbarer Drittwirkung ([X.] 11. April 2018 - 1 [X.] - Rn. 40, [X.]E 148, 267). [X.] Anforderungen für das Verhältnis zwischen Privaten aus Art. 3 Abs. 1 [X.] können sich nach der Rechtsprechung des [X.]s jedoch für spezifische Konstellationen ergeben ([X.] 11. April 2018 - 1 [X.] - Rn. 41, aaO; vgl. auch [X.] 9. August 2000 - 1 BvR 514/00 - zu II der Gründe; [X.] 19. Dezember 2019 - 6 [X.] - Rn. 25 [X.], [X.]E 169, 163; grundlegend [X.] 27. Mai 2004 - 6 [X.] - zu [X.]I 3 b der Gründe, [X.]E 111, 8; vgl. ferner Dreier/[X.] [X.]. Art. 3 Rn. 67 [X.]; [X.]/[X.] 21. Aufl. [X.]. Rn. 41; krit. [X.] Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] S. 9; [X.]. [X.]/Frieling SR 2019, 108, 112 f.; [X.] [X.], 1458, 1459 f.; [X.] ZFA 2020, 526, 530 f.; [X.] 15/2020 [X.]. 2 zu [X.] I). Die Gerichte müssen dafür sorgen, dass der Schutzzweck der Gleichheitsrechte durchgesetzt wird (vgl. [X.] 16. November 1993 - 1 [X.] - zu [X.] I 1 der Gründe, [X.]E 89, 276; [X.] 27. Mai 2004 - 6 [X.] - aaO).

4. Bei der Überprüfung von [X.] am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] haben die Arbeitsgerichte die in Art. 9 Abs. 3 [X.] ebenfalls verfassungsrechtlich verbürgte kollektive Koalitionsfreiheit angemessen zur Geltung zu bringen ([X.] 2. September 2020 - 5 [X.] - Rn. 22; 19. Dezember 2019 - 6 [X.] - Rn. 26, [X.]E 169, 163; [X.]/[X.] 21. Aufl. [X.]. Rn. 49; [X.] 2020, 127, 134). Die kollektive Koalitionsfreiheit ist mit dem Individ[X.]lgrundrecht des Art. 3 Abs. 1 [X.] angemessen in Ausgleich zu bringen.

a) Das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 [X.], das in erster Linie ein Freiheitsrecht ist, schützt alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen, vor allem die Tarifautonomie. Sie steht im [X.] der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeit, ihre Zwecke zu verfolgen. Die Wahl der aus ihrer Sicht geeigneten Mittel, mit denen die Koalitionen die in Art. 9 Abs. 3 [X.] genannten Zwecke verfolgen, ist ihnen mit Art. 9 Abs. 3 [X.] grundsätzlich selbst überlassen. Der Abschluss und das Aushandeln von Tarifverträgen sind wesentliche Zwecke der Koalitionen. Das schließt den Bestand und die Anwendung geschlossener Tarifverträge ein ([X.] 11. Juli 2017 - 1 BvR 1571/15 [X.]. - Rn. 130 f., [X.]E 146, 71).

b) Als selbständigen Grundrechtsträgern steht den Tarifvertragsparteien aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 [X.] geschützten Tarifautonomie eine [X.] zu, soweit die tatsächlichen Gegebenheiten, die betroffenen Interessen und die Regelungsfolgen zu beurteilen sind. Sie verfügen über einen weiten Gestaltungsspielraum für die inhaltliche Ausformung ihrer normsetzenden Regelungen, dessen Reichweite im Einzelfall von den [X.] abhängt. Sie sind nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Vielmehr genügt es, wenn es für die jeweils getroffene Regelung einen sachlich vertretbaren Grund gibt (vgl. [X.] 19. November 2020 - 6 [X.] - Rn. 22; 2. September 2020 - 5 [X.] - Rn. 22; 19. Dezember 2019 - 6 [X.] - Rn. 26, [X.]E 169, 163; 24. Oktober 2019 - 2 [X.] - Rn. 34, [X.]E 168, 238; 3. Juli 2019 - 10 [X.] - Rn. 19).

c) Daraus folgt in der Regel eine deutlich zurückgenommene Prüfungsdichte durch die Gerichte ([X.] 19. November 2020 - 6 [X.] - Rn. 22; 19. Dezember 2019 - 6 [X.] - Rn. 26, [X.]E 169, 163; [X.]. hinsichtlich der nur zurückgenommenen Verhältnismäßigkeitsprüfung [X.] [X.]. [X.] TVöD § 46 Nr. 5 zu VI 2 [X.]). Ein Verstoß gegen das [X.] ist vor diesem Hintergrund erst dann anzunehmen, wenn die Tarifvertragsparteien es versäumt haben, tatsächliche Gemeinsamkeiten oder Unterschiede der zu ordnenden Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, die so bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise hätten beachtet werden müssen. Die Tarifvertragsparteien dürfen bei der Gruppenbildung generalisieren und typisieren. Allerdings müssen die Differenzierungsmerkmale im Normzweck angelegt sein und dürfen ihm nicht widersprechen ([X.] 27. Juni 2018 - 10 [X.] - Rn. 37 [X.], [X.]E 163, 144; krit. [X.]/[X.] TVG 8. Aufl. Einleitung Rn. 406).

d) Diese Grundsätze gelten im Ausgangspunkt auch für tarifvertragliche [X.] im Sinn von § 6 Abs. 5 [X.].

aa) Das [X.] hat für den Bereich der Nachtarbeit allerdings erkannt, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, den Schutz der Arbeitnehmer vor den schädlichen Folgen der Nachtarbeit zu regeln. Eine solche Regelung war notwendig, um dem objektiven Gehalt der Grundrechte, insbesondere dem Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 [X.], zu genügen. Für dieses Grundrecht besteht eine staatliche Schutzpflicht. Dem Gesetzgeber kommt ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsfreiraum zu, um die Schutzpflicht zu erfüllen. Dieser Freiraum lässt es zu, konkurrierende öffentliche und private Interessen zu berücksichtigen. Die Maßnahmen, die der Gesetzgeber trifft, dürfen jedoch nicht völlig ungeeignet sein, um den Grundrechtsschutz zu wahren ([X.] 28. Jan[X.]r 1992 - 1 BvR 1025/82 [X.]. - zu [X.] III 3 der Gründe, [X.]E 85, 191; [X.] 15. Juli 2020 - 10 [X.] - Rn. 42).

bb) § 6 Abs. 5 [X.] überantwortet [X.] für geleistete Nachtarbeit wegen ihrer größeren Sachnähe vorrangig den Tarifvertragsparteien und schafft nur subsidiär gesetzliche Ansprüche ([X.] 17. Jan[X.]r 2012 - 1 [X.] - Rn. 15). Das gilt sowohl für Regelungen des Freizeitausgleichs als auch für Zuschläge auf das Bruttoarbeitsentgelt.

(1) Auch bei tarifvertraglichen [X.] für Nachtarbeit handelt es sich um ausgeübte originäre Tarifautonomie ([X.] Gutachten zu [X.]sregelungen S. 21; derselbe [X.] 2014 S. 71, 79). Der verfassungsrechtlich gewährleistete Schutz der Koalitionsfreiheit ist nicht auf den Bereich des [X.] beschränkt. Er geht über den Kernbereich des Art. 9 Abs. 3 [X.] hinaus und erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen ([X.] 12. Juni 2018 - 2 BvR 1738/12 [X.]. - Rn. 115 [X.], [X.]E 148, 296).

(2) Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich frei darin, wie sie den Ausgleich regeln. Um den gesetzlichen Anspruch aus § 6 Abs. 5 [X.] zu suspendieren, muss die tarifliche Regelung die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen jedoch kompensieren ([X.] 17. Jan[X.]r 2012 - 1 [X.] - Rn. 15; für einen angemessenen Ausgleich [X.]reutzfeldt/[X.] 2020, 239, 269; [X.] [X.] 2014 S. 71, 81; [X.] AuR 2020, 157, 161 f.; aA [X.] Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] S. 26 f.; wohl auch [X.]/[X.] [X.] 16. Aufl. § 6 Rn. 26).

(3) Soweit tarifvertragliche [X.] für Nachtarbeit einen Anspruch auf bezahlten Freizeitausgleich begründen, tritt eine gesundheitsschützende Wirkung jedenfalls in den Fällen ein, in denen sich die Dauer der Arbeitszeit für den Arbeitnehmer durch den bezahlten Freizeitausgleich insgesamt verringert und er zeitnah gewährt wird (zu § 6 Abs. 5 [X.] [X.] 15. Juli 2020 - 10 [X.] - Rn. 28). [X.] wirken sich dagegen nicht positiv auf die Gesundheit des betroffenen Arbeitnehmers aus. Der individuelle Gesundheitsschaden wird über den Zuschlag kommerzialisiert ([X.] [X.]. [X.] [X.] § 6 Nr. 14 zu IV). Die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wird verteuert, um auf diesem Weg allgemein Nachtarbeit einzudämmen. Nachtarbeit soll für den Arbeitgeber weniger attraktiv sein (zu § 6 Abs. 5 [X.] [X.] 15. Juli 2020 - 10 [X.] - aaO; [X.] SR 2019, 303, 314). Außerdem soll der [X.] den Arbeitnehmer in einem gewissen Umfang für die erschwerte Teilhabe am [X.] Leben entschädigen ([X.] 15. Juli 2020 - 10 [X.] - aaO; 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 18 [X.], [X.]E 153, 378; krit. [X.] aaO; zu der Vereinbarkeit von Familien- und Erwerbstätigkeit als Aspekt von Art. 6 Abs. 2 [X.] [X.] 14. Jan[X.]r 2015 - 1 BvR 931/12 - Rn. 60, [X.]E 138, 261).

5. Die im [X.] enthaltene Differenzierung zwischen den Zuschlägen für Nachtarbeit in § 9 Nr. 1 Buch[X.][X.]. § 8 Nr. 5 [X.] und für [X.] in § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.] verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 [X.].

a) Arbeitnehmer, die Nachtarbeit im Sinn des [X.] leisten, sind mit Arbeitnehmern vergleichbar, die in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr arbeiten.

aa) Die jeweiligen Zuschlagstatbestände knüpfen übereinstimmend an die Arbeitsleistung in der tarifvertraglich definierten Nachtzeit an, die sich von der Arbeit zu anderen [X.]en unterscheidet (vgl. [X.] 21. März 2018 - 10 [X.] - Rn. 46, [X.]E 162, 230; [X.] [in [X.] 2019, 1458, 1461] zieht in Erwägung, dass diese Gruppen vergleichbar sind, nimmt aber an, Arbeitnehmer, die [X.] leisteten, könnten auch mit Arbeitnehmern in Schichtarbeit außerhalb der Nachtzeit verglichen werden). Die Arbeit während der tarifvertraglichen Nachtzeit reicht angesichts der geringen Anforderungen an die Vergleichbarkeit aus, um die Normadressaten auf [X.] der Prüfung von Art. 3 Abs. 1 [X.] miteinander vergleichen zu können (vgl. Dreier/Dreier [X.]. Vorb. Rn. 151; [X.]/[X.] [X.] 16. Aufl. Art. 3 Rn. 11).

bb) Dem steht nicht entgegen, dass die Tarifvertragsparteien grundsätzlich die Tatbestandsvoraussetzungen bestimmen können, auf deren Grundlage die Gruppen zu bilden sind (aA [X.]reutzfeldt/[X.] 2020, 239, 266; ähnlich [X.] Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] S. 16 ff.; [X.] [X.] 2019, 1458, 1461). Es ist nur zu klären, ob sich die Ungleichbehandlung dadurch rechtfertigen lässt (vgl. BeckOK [X.]/Kischel Art. 3 Stand 15. November 2020 Rn. 18).

cc) Arbeitnehmer, die Nachtarbeit im tariflichen Sinn leisten, sind mit Arbeitnehmern vergleichbar, die in Nachtschichten arbeiten, unabhängig davon, ob es sich um Nachtarbeitnehmer im Sinn von § 2 Abs. 5 [X.] handelt (ebenso [X.] AuR 2020, 157, 162, 164; [X.] 7. August 2020 - 2 Sa 561/20 - zu II 2 b bb der Gründe). Im Übrigen setzt weder der Anspruch aus § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] noch der Anspruch aus § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.] voraus, dass der Begünstigte Nachtarbeitnehmer im Sinn von § 2 Abs. 5 [X.] ist.

dd) Bei den von § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.] erfassten Arbeitnehmern handelt es sich nicht um eine Gruppe, die so klein ist, dass die Tarifvertragsparteien sie im Rahmen zulässiger Typisierung vernachlässigen konnten. Eine solche geringe Größe hat die [X.] auch nicht behauptet. Vielmehr wird in den dem [X.] unterf[X.]den Brauereibetrieben typischerweise Nachtarbeit in [X.] geleistet. Der jetzige Sachverhalt unterscheidet sich damit grundlegend von dem Sachverhalt, über den der Senat am 11. Dezember 2013 zu befinden hatte (- 10 [X.] - Rn. 21 ff., [X.]E 147, 33).

b) Die unterschiedlich hohen Zuschläge für Nachtarbeit in § 9 Nr. 1 Buch[X.][X.]. § 8 Nr. 5 [X.] und für [X.] in § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.] führen dazu, dass zwei Gruppen von Arbeitnehmern, die nachts arbeiten, ungleichbehandelt werden.

aa) Der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] für Nachtarbeit im Sinn von § 8 Nr. 5 [X.] ist doppelt so hoch wie der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.] für die in demselben [X.]raum - von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr - in der Nachtschicht geleistete Arbeit.

bb) Dieser erhebliche Unterschied wird nicht dadurch relativiert, dass der Zuschlag für [X.] „deutlich häufiger anfällt und … für den Arbeitnehmer damit im Ergebnis wie eine dauerhafte Entgelterhöhung“ wirkt (so jedoch [X.] Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] S. 31). Der Vergleich der monatlichen oder jährlichen Verdienste verbietet sich, weil er gegen den [X.] verstößt. Die Zuschläge nach § 9 Nr. 1 Buch[X.]b und Buch[X.]d [X.] beziehen sich auf das Entgelt für die einzelne Arbeitsstunde (§ 5 Nr. 2 [X.]).

cc) Der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] enthält nicht den Zuschlag von 25 % des [X.] für Mehrarbeit nach § 9 Nr. 1 Buch[X.]a [X.].

(1) Nach § 8 Nr. 1 [X.] ist Mehrarbeit „jede über die betriebliche durch Schicht- oder Arbeitsplätze geplante tägliche Arbeitszeit hinausgehende Arbeit“. Danach kann Mehrarbeit „rund um die Uhr“ und sowohl im Rahmen von Schichtarbeit als auch außerhalb von [X.] anf[X.]. Die Regelung hat keinen spezifischen Bezug zu außerhalb von [X.] geleisteter Nachtarbeit.

(2) Auch aus den Sonderregelungen zu Mehrarbeit in § 8 Nr. 2 und Nr. 3 [X.] sowie in § 12 Nr. 2 [X.] ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass Mehrarbeit, wenn sie in der [X.] von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr anfällt, regelmäßig außerhalb von Schichtarbeit geleistet wird. Die maßgeblichen [X.] differenzieren weder nach der zeitlichen Lage der Mehrarbeit noch danach, in welchem Arbeitszeitmodell sie geleistet wird.

(3) Die Regelung in § 9 Nr. 1 Buch[X.]a [X.] spricht ebenfalls dagegen, dass der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] den Zuschlag für Mehrarbeit enthält. Sonst hätte es nahegelegen, die Zuschlagsregelung für „Nachtarbeiter“ zu staffeln, um sie von der Erhöhung des Zuschlags für Mehrarbeit nach § 9 Nr. 1 Buch[X.]a [X.] bereits „ab der 3. Stunde täglich“ auf 50 % und „an Sonnabenden und für Schichtgänger“ auf 35 % profitieren zu lassen.

(4) Dem steht nicht entgegen, dass [X.] nach der Rechtsprechung des Senats den zulässigen Zweck verfolgen können, Arbeitgeber von Eingriffen in den geschützten Freizeitbereich der Arbeitnehmer abzuhalten (vgl. [X.] 11. November 2020 - 10 [X.] (A) - Rn. 34 [X.]; 17. Juni 2020 - 10 [X.] (A) - Rn. 26; 19. Dezember 2018 - 10 [X.] - Rn. 65 ff., [X.]E 165, 1). Der Zuschlag des § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] knüpft an die Lage der Arbeitszeit und nicht daran an, dass der Arbeitnehmer über das vertraglich vereinbarte [X.] hinaus herangezogen wird.

dd) Die Differenz zwischen den Zuschlägen für Nachtarbeit (§ 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.]) und für Arbeit in der Nachtschicht (§ 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.]) verringert sich nicht durch andere tarifliche Leistungen, die dem von § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.] erfassten Personenkreis vorbehalten sind.

(1) Die bezahlte Freizeit nach § 7 Nr. 2 [X.] dient dem Ausgleich der spezifischen Belastungen und Erschwernisse, die mit der Arbeit in Wechselschicht oder in ständiger Nachtschicht verbunden sind. Dies folgt bereits daraus, dass die Regelung mit „[X.]“ überschrieben ist. Unterstrichen wird diese Zielsetzung dadurch, dass [X.] im Sinn von § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.] weder eine notwendige noch eine hinreichende Voraussetzung für diesen Anspruch ist, es sei denn, sie wird ständig geleistet.

(2) Der Anspruch auf jährlich vier Arbeitstage bezahlte [X.] besteht nach § 7 Nr. 2.2 [X.], wenn die Beschäftigten „ausschließlich in Nachtschicht“ oder „im [X.]“ arbeiten. Da nach dem Wortlaut die Arbeit in einem dreischichtigen „System“ ausreicht, kommt es nicht darauf an, ob die Beschäftigten tatsächlich in [X.] drei Schichten, also auch in der Nachtschicht, eingesetzt werden.

(3) Der Regelung in § 7 Nr. 2.3 [X.] kann nicht entnommen werden, dass sie konkret die Erschwernis der [X.] ausgleichen soll. Für den Anspruch auf drei Arbeitstage bezahlte [X.] nach § 7 Nr. 2.3 [X.] ist nach dem Klammerzusatz „Früh-/Spät-, Früh-/Nacht- oder Spät-/Nachtschicht“ der tatsächliche Einsatz in der Nachtschicht weder notwendig noch hinreichend. Diese [X.] wird vielmehr immer dann gewährt, wenn in einem Zwei-Schicht-System gearbeitet wird.

(4) Auch die bezahlte 30-minütige Pause nach § 5 Nr. 4 [X.] ist kein spezifischer Nachtschichtzuschlag. Vielmehr soll sie die besonderen Belastungen infolge der Beschäftigung in einem [X.] ausgleichen. Arbeitnehmer, die im Zwei-Schicht-System beschäftigt werden, sind nicht anspruchsberechtigt, auch wenn sie nachts arbeiten.

c) Die Differenzierung zwischen den Zuschlägen für Nachtarbeit (§ 9 Nr. 1 Buch[X.][X.]. § 8 Nr. 5 [X.]) und für Arbeit in der Nachtschicht (§ 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.]) ist sachlich nicht gerechtfertigt, selbst wenn ein zurückgenommener Prüfungsmaßstab angelegt wird. Die Tarifvertragsparteien des [X.] haben den ihnen zustehenden Gestaltungsspielraum überschritten. Zwischen der Nachtarbeit und der Arbeit in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr bestehen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, die diese Differenzierung bei der Höhe der [X.] sachlich rechtfertigen könnten. Dem [X.] ist kein Anhaltspunkt zu entnehmen, der als Sachgrund für die Verdopplung des Zuschlags für Nachtarbeit gegenüber dem Zuschlag für [X.] in Betracht käme.

aa) Höhere Anforderungen an die Rechtfertigung folgen nicht daraus, dass sich die Merkmale, an die die tarifliche Differenzierung anknüpft, denen des Art. 3 Abs. 3 [X.] annähern. Bei der Prüfung am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] ist jedoch zu berücksichtigen, dass Arbeitnehmer nicht darüber verfügen können, ob sie die Differenzierungsmerkmale verwirklichen, nach denen sich die Zuschlagspflicht für die Arbeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr richtet ([X.] Gutachten zu [X.]sregelungen S. 49; aA [X.] Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] S. 24; zu dem Kriterium der Verfügbarkeit zB [X.] 17. Juni 2020 - 1 BvR 1134/15 - Rn. 9 [X.]). Schon wegen des dem Arbeitgeber nach § 106 Satz 1 [X.] zukommenden Weisungsrechts kann ein Arbeitnehmer regelmäßig nicht der Anordnung von [X.] widersprechen und stattdessen verlangen, zu Nachtarbeit außerhalb des Schichtsystems eingesetzt zu werden. Nach dem [X.] ist Schichtarbeit ein zulässiges Arbeitszeitmodell.

bb) Nachtarbeit ist schädlich ( [X.] 28. Jan[X.]r 1992 - 1 BvR 1025/82 [X.]. - zu [X.] I 2 a der Gründe, [X.]E 85, 191 ; [X.] 15. Juli 2020 - 10 [X.] - Rn. 27 [X.]; 21. März 2018 - 10 [X.]  - Rn. 49 , [X.]E 162, 230 ; 18. Oktober 2017 -  10 [X.]  - Rn. 39 , [X.]E 160, 325 ; [X.]/[X.]/[X.] Europäisches Arbeits- und Sozialrecht [EnzEuR Bd. 7] § 11 Rn. 33; EuArbRK/[X.] 3. Aufl. [X.] 2003/88/EG Art. 8 Rn. 3 [X.]). Das gilt im Ausgangspunkt unabhängig davon, ob sie innerhalb oder außerhalb von [X.] geleistet wird. Die gesundheitliche Belastung durch Nachtarbeit steigt nach bisherigem Kenntnisstand in der Arbeitsmedizin durch die Zahl der Nächte im Monat und die Zahl der aufeinanderfolgenden Nächte, in denen Nachtarbeit geleistet wird ([X.] 15. Juli 2020 - 10 [X.] - aaO; 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 17 [X.], [X.]E 153, 378; 11. Dezember 2013 - 10 [X.] - Rn. 19, [X.]E 147, 33). Das legt es mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 [X.] nahe, die in Schichten und damit regelmäßig in erheblichem Umfang geleistete Nachtarbeit mit höheren Zuschlägen zu vergüten als die - weniger gesundheitsschädliche - gelegentlich außerhalb von [X.] geleistete Nachtarbeit (aA [X.] Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] S. 31).

(1) Nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen ist Nachtarbeit für jeden Menschen schädlich, weil sie negative gesundheitliche Auswirkungen hat ([X.] 28. Jan[X.]r 1992 - 1 BvR 1025/82 [X.]. - zu [X.] I 2 a der Gründe, [X.]E 85, 191). Durch Arbeit während der Nachtzeit wird die sog. zirkadiane Rhythmik gestört. Zu der [X.] Desynchronisation kommt die physiologische Desynchronisation der Körperfunktionen, die sich typischerweise in Schlafstörungen, Magen-Darm-Beschwerden und kardiovaskulären Beeinträchtigungen äußert ([X.] Nacht- und Schichtarbeit - ein Problem der Vergangenheit? S. 4 f. = [X.]; [X.]/Satzer Gutachten zu arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen zu Nachtarbeit und [X.] S. 26 ff., 37 f.; [X.] Report 1/2012 S. 81 f., 91 ff., 119 ff.). [X.] deuten darauf hin, dass sich Nachtarbeit auch negativ auf die Psyche auswirkt (vgl. Amlinger-[X.]hatterjee Psychische Gesundheit in der Arbeitswelt S. 31). Anerkannt ist, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in je größerem Umfang sie geleistet wird ( [X.] 15. Juli 2020 - 10 [X.] - Rn. 27 [X.]; 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 17 [X.], [X.]E 153, 378; vgl. auch den siebten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG ; Mitteilung der [X.] zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl. [X.] [X.] 165 vom 24. Mai 2017 S. 42).

(2) Aufgrund der steigenden gesundheitlichen Belastung durch eine größere Zahl der Nächte im Monat und eine höhere Zahl der aufeinanderfolgenden Nächte, in denen Nachtarbeit geleistet wird, sollten möglichst wenige Nachtschichten aufeinanderfolgen. Dem steht nicht entgegen, dass viele Schichtarbeitnehmer, die in einem Rhythmus von fünf und mehr aufeinanderfolgenden Nachtschichten arbeiten, subjektiv den Eindruck haben, dass sich ihr Körper der Nachtschicht besser anpasst. Das trifft nicht zu (vgl. [X.] von Nacht- und Schichtarbeit 9. Aufl. S. 12 f.; [X.]/Satzer Gutachten zu arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen zu Nachtarbeit und [X.] S. 32). [X.] Nachtschichten sind besonders schädlich, obwohl sich Arbeitnehmer typabhängig unterschiedlich gut an die Nachtarbeit anpassen (vgl. [X.] 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 17, [X.]E 153, 378; 11. Dezember 2013 - 10 [X.] - Rn. 19 f. [X.], [X.]E 147, 33; vgl. [X.]/Satzer aaO S. 36). Bislang ist nicht belegt, dass aufeinanderfolgende Nachtschichten signifikant weniger gesundheitsschädlich sind, wenn Arbeitnehmer nach einem Schichtplan eingesetzt werden, der ihnen im Voraus bekannt ist. Nach Amlinger-[X.]hatterjee zeigen extrahierte statistische Daten lediglich eine tendenziell geringere gesundheitliche Belastung, wenn die Arbeitszeiten vorhersagbar sind (Psychische Gesundheit in der Arbeitswelt S. 52).

cc) Aus dem [X.] ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die Tarifvertragsparteien mit der Verdopplung des Zuschlags für Nachtarbeit gegenüber dem Zuschlag für [X.] einen auf einem sachlichen Grund beruhenden Zweck verfolgt haben könnten.

(1) Der höhere Zuschlag des § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] ist nach der Systematik des [X.] nicht dadurch zu rechtfertigen, dass die mangelnde Planbarkeit der Nachtarbeit im Sinn von § 8 Nr. 5 [X.] ausgeglichen werden soll. Es kann sich nicht um eine Entschädigung der außerhalb von [X.] zur Nachtarbeit herangezogenen Arbeitnehmer dafür handeln, dass ihre Teilhabe am [X.] Leben durch die kurzfristige Anordnung stärker erschwert wird als bei Nachtarbeit, die aufgrund von Schichtplänen geleistet wird. Der Senat stimmt der entgegengesetzten Ansicht der [X.]n nicht zu.

(a) Ein solcher Zweck liegt angesichts der [X.] für Erschwernisse im [X.] nicht nahe. Nach § 7 Nr. 2.1 [X.] treten „Erschwernisse und Belastungen“ durch Nachtschicht und durch die Arbeit im Zwei- bzw. [X.] auf. Die Nachtarbeit gehört auch nicht zu den im „Katalog der Schmutzarbeiten gemäß § 9 Ziffer 3“ im Anhang zum [X.] bezeichneten „Arbeiten unter erschwerten Bedingungen“, für die § 9 Nr. 3 [X.] eine „Erschwerniszulage“ von 30 % vorsieht.

(b) Auch § 9 Nr. 4 [X.] deutet darauf hin, dass die Tarifvertragsparteien in der Arbeit im Zwei- und [X.], nicht aber in der außerplanmäßigen Nachtarbeit eine besondere Belastung erkennen. Von [X.] in § 9 Nr. 1 [X.] aufgezählten Zuschlägen sind nur [X.] nicht „gedeckelt“ nach § 9 Nr. 4 [X.]. § 5 Nr. 8 Abs. 2 [X.], der die Arbeitszeit am Tag vor dem 1. Mai ohne [X.] zweieinhalb Stunden früher enden lässt, gilt nur für „Beschäftigte in Schichtarbeit“.

(c) § 8 Nr. 6 Satz 3 [X.] spricht ebenfalls dagegen, dass der Gesichtspunkt der schlechter planbaren Arbeitszeit die Tarifvertragsparteien des [X.] veranlasst haben könnte, höhere Zuschläge für außerhalb von [X.] zu leistende Nachtarbeit vorzusehen. Wenn die Schichtarbeit nach § 8 Nr. 6 Satz 3 [X.] drei Tage vorher anzukündigen ist, muss ein in der Nachtschicht Beschäftigter seinem Einsatz entgegenstehende private und kulturelle Wünsche ab dem vierten Tag nach Anordnung der Schichtarbeit zurückstellen. Er ist mit Blick darauf, seinen Arbeitseinsatz vorhersehen zu können, jedenfalls nicht deutlich bessergestellt als ein „Nachtarbeiter“, der seinen Einsatz nicht in einem Schichtplan voraussehen kann(aA [X.] Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] S. 32 für eine Ankündigungsfrist von 24 Stunden).

(d) Der Annahme, der höhere Zuschlag wolle für die Einbuße im Hinblick auf die Teilhabe am [X.] Leben entschädigen, steht entscheidend die Regelung in § 8 Nr. 4 [X.] entgegen. Danach ist bei der Durchführung von Nachtarbeit außerhalb des [X.] „auf private und kulturelle Wünsche der Beschäftigten weitgehend Rücksicht zu nehmen“. Diese tarifvertragliche Beschränkung des Arbeitgebers bei der Ausübung des billigen Ermessens im Rahmen des Weisungsrechts stellt sicher, dass ein Arbeitnehmer Nachtarbeit außerhalb von Schichtarbeit grundsätzlich nur dann leisten muss, wenn dadurch seine Teilhabe am [X.] und kulturellen Leben nicht beeinträchtigt wird. Vor diesem Hintergrund gibt es keinen Grund dafür, eine nicht erlittene Einbuße mit einem höheren Zuschlag auszugleichen. Der Arbeitnehmer kann selbstbestimmt am [X.] und kulturellen Leben teilhaben.

(2) Andere legitime Zwecke, die mit dem gegenüber § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.] erhöhten Zuschlag des § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] verfolgt werden könnten, sind nicht ersichtlich.

(a) Der von der [X.]n angeführte Grund, die außerhalb von Schichtarbeit geleistete Nachtarbeit solle verteuert werden, um ihre Anordnung zu erschweren und letztlich zu verhindern, kann die Verdopplung des Zuschlags nicht rechtfertigen (ebenso [X.] Gutachten zu [X.]sregelungen S. 45; aA [X.]reutzfeldt/[X.] 2020, 239, 270; [X.] Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] S. 30). Nachtarbeit soll wegen ihrer nachteiligen Auswirkungen auf die Gesundheit der von ihr betroffenen Arbeitnehmer allgemein vermieden werden, unabhängig davon, ob sie innerhalb oder außerhalb von [X.] geleistet wird. Dieser Zweck kann daher grundsätzlich keine unterschiedlich hohen Zuschläge für innerhalb und außerhalb von Schichten geleistete Nachtarbeit rechtfertigen. Etwas anderes könnte [X.]falls dann gelten, wenn nur die Schichtarbeit in der Nacht aus überragenden Gründen des Gemeinwohls unvermeidbar wäre (vgl. [X.] 15. Juli 2020 - 10 [X.] - Rn. 39 [X.]). In dem hier betroffenen Tarifbereich bestehen dafür keine Anhaltspunkte.

(b) Soweit sich die [X.] darauf beruft, der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] solle die Arbeitnehmer motivieren, Nachtarbeit außerhalb von Schichtarbeit zu leisten, kann damit nicht die Verdopplung gegenüber dem Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.] gerechtfertigt werden (aA [X.] [X.], 1458, 1461). [X.] im Sinn von § 6 Abs. 5 [X.] sollen die Nachtarbeit verringern und nicht ausdehnen ([X.] Gutachten zu [X.]sregelungen S. 51).

(c) Die Verdopplung des Zuschlags für Nachtarbeit außerhalb von Schichtarbeit kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit dem Hinweis auf den Ausnahmecharakter der Nachtarbeit gerechtfertigt werden. Ein den niedrigeren Zuschlag für [X.] rechtfertigender Umstand ist schon deswegen nicht erkennbar, weil die Gesundheit von [X.]n, die regelmäßig Nachtarbeit leisten, nach derzeitigem Kenntnisstand in höherem Maß gefährdet ist als die Gesundheit von Arbeitnehmern, die außerhalb von [X.] unregelmäßig zur Nachtarbeit herangezogen werden (vgl. [X.] 15. Juli 2020 - 10 [X.] - Rn. 27 [X.]). Für die Teilhabe am [X.] Leben gilt nichts anderes ([X.] 14. Juli 2020 - 11 [X.]/20 - zu [X.]I 4 der Gründe).

(3) Es ist nicht erkennbar, dass die [X.] in Brauereien mit einer geringeren Arbeitsbelastung verbunden sein könnte als außerhalb von [X.] geleistete Nachtarbeit. Daher kann offenbleiben, ob ein geringerer Zuschlag für [X.] sachlich gerechtfertigt sein könnte, wenn die mit ihr einhergehende Belastung im Vergleich zur Nachtarbeit außerhalb eines Schichtsystems geringer ist, etwa weil es sich um inaktive Teile nächtlichen Bereitschaftsdienstes handelt ([X.] 15. Juli 2020 - 10 [X.] - Rn. 33; 21. März 2018 - 10 [X.] - Rn. 53 [X.], [X.]E 162, 230).

6. Eine ergänzende Auslegung des [X.] mit dem Ziel, die Regelung in § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.] in Einklang mit den Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 [X.] zu bringen, ist dem Senat nicht möglich (zu den Voraussetzungen [X.] 26. Jan[X.]r 2017 - 6 [X.] - Rn. 24; 14. September 2016 - 4 [X.] - Rn. 21 [X.]).

a) [X.] Regelungen sind einer ergänzenden Auslegung grundsätzlich nur dann zugänglich, wenn damit kein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 [X.] geschützte Tarifautonomie verbunden ist. Die ergänzende Auslegung eines Tarifvertrags scheidet daher aus, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt lassen und diese Entscheidung höherrangigem Recht nicht widerspricht. Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung ist, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke besteht oder eine Regelung nachträglich lückenhaft geworden ist. In einem solchen Fall haben die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich die Möglichkeit und die Pflicht, eine Tariflücke zu schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien ergeben. Allerdings haben die Tarifvertragsparteien in eigener Verantwortung darüber zu befinden, ob sie eine von ihnen geschaffene Ordnung beibehalten oder ändern. Solange sie daran festhalten, hat sich eine ergänzende Auslegung an dem bestehenden System und dessen Konzeption zu orientieren. Eine ergänzende Tarifauslegung scheidet aus, wenn den Tarifvertragsparteien ein Spielraum dafür bleibt, die Lücke zu schließen, und es ihnen wegen der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen bleiben muss, die von ihnen für angemessen gehaltene Regelung selbst zu finden ([X.] 28. November 2019 - 8 [X.] - Rn. 16 [X.], [X.]E 169, 1; 21. März 2018 - 10 [X.] - Rn. 56, [X.]E 162, 230; vgl. [X.]/[X.]/[X.] 2. Aufl. Teil 3 Rn. 196).

b) Mit Blick auf ihren Gestaltungsspielraum fehlen Anhaltspunkte dafür, wie die Tarifvertragsparteien eine Lücke hätten schließen wollen, wenn eine unbewusste Regelungslücke oder eine nachträglich lückenhaft gewordene Regelung im [X.] unterstellt wird. Dem [X.] lässt sich nicht entnehmen, dass die Tarifvertragsparteien mit dem Zuschlag von 25 % nach § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.] eine wertende Grundentscheidung getroffen haben, die zu dem Schluss zwingt, dass sie in Kenntnis der ungerechtfertigten Differenzierung keine Ausgleichsregelung für die von § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] erfasste [X.] getroffen hätten (vgl. [X.] Gutachten zu [X.]sregelungen S. 54 [X.]; abweichend [X.]reutzfeldt/[X.] 2020, 239, 276 ff.).

7. Die nicht mit Art. 3 Abs. 1 [X.] zu vereinbarende Ungleichbehandlung des [X.], der für Schichtarbeit im [X.]raum von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr lediglich den Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.] erhält, kann nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden, weil die begünstigende Regelung in § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] das einzig gültige Bezugssystem bleibt (vgl. [X.] 11. November 2020 - 10 [X.] (A) - Rn. 39 [X.] mit Bezug auf die Rechtsprechung zu Verstößen gegen unionsrechtliche Diskriminierungsverbote: [X.] 14. März 2018 - [X.]-482/16 - [[X.]] Rn. 30; 28. Jan[X.]r 2015 - [X.]-417/13 - [[X.]] Rn. 46 f. [X.]; [X.] RdA 2020, 269, 270 [X.]; [X.] AuR 2020, 157, 165; vgl. auch [X.] AuR 2020, 489). Den Angehörigen der benachteiligten Gruppe sind dieselben Vorteile zu gewähren wie den Angehörigen der bevorzugten Gruppe (vgl. [X.] 25. August 2020 - 9 [X.] - Rn. 40 ff.; 28. Juli 2020 - 1 [X.] - Rn. 32; 18. Febr[X.]r 2016 - 6 [X.] - Rn. 32, [X.]E 154, 118). Um den gleichheitswidrigen Zustand zu beseitigen, muss § 9 Nr. 1 Buch[X.]d iVm. § 8 Nr. 5 [X.] unangewendet bleiben, soweit der Anspruch auf den [X.] in Höhe von 50 % nach § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] für Schichtarbeit im [X.]raum von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr ausgeschlossen ist. Das gilt, solange keine geeigneten Maßnahmen getroffen worden sind, um die Gleichbehandlung herzustellen (vgl. [X.] 25. August 2020 - 9 [X.] - Rn. 43; 27. April 2017 - 6 [X.] - Rn. 46, [X.]E 159, 92; 18. Febr[X.]r 2016 - 6 [X.] - Rn. 35, aaO).

a) Kann der Arbeitgeber den Begünstigten die in der Vergangenheit gewährten Leistungen nicht mehr entziehen, kommt regelmäßig nur eine Anpassung „nach oben“ in Betracht, um die Diskriminierung zu beseitigen. Die Anpassung „nach oben“ beruht auf dem [X.]. durch das nationale Recht vorgegebenen Rechtsbefehl, eine den Gleichbehandlungsgeboten entsprechende Ordnung herzustellen (vgl. [X.]/[X.]/[X.] 2. Aufl. Teil 3 Rn. 196; [X.]/[X.]/van [X.] 5. Aufl. § 70 Rn. 22; [X.] AuR 2020, 157, 165). Sie berücksichtigt damit nicht zuletzt auch, dass ein den rechtlichen und gesellschaftlichen Zielvorstellungen entsprechender Zustand nicht erreicht werden kann, wenn es sich „nicht lohnt“, auf eine sachwidrige Ungleichbehandlung mit einem Gang vor Gericht zu reagieren ([X.]/[X.]/[X.] aaO Rn. 194). Die Anpassung „nach oben“ scheidet selbst dann nicht aus, wenn sie zu erheblichen finanziellen Belastungen des Arbeitgebers führt ([X.] 28. Juli 2020 - 1 [X.] - Rn. 32; 18. Febr[X.]r 2016 - 6 [X.] - Rn. 32, [X.]E 154, 118; 14. Mai 2013 - 1 [X.] - Rn. 26, [X.]E 145, 113; [X.] RdA 2020, 353, 361; [X.]/[X.] [2016] Vorbemerkungen zu §§ 244 - 248 Rn. [X.]; [X.]/[X.] BGB 16. Aufl. § 275 Rn. 11; aA [X.] Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] S. 59).

aa) Die [X.] kann den von der Regelung in § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] begünstigten Arbeitnehmern die auf der Grundlage des [X.] gewährten Leistungen nicht entziehen. Die Rückforderungsansprüche unterliegen der [X.] in § 21 [X.]. Zudem ist das berechtigte Vertrauen dieses Arbeitnehmerkreises auf die Wirksamkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelung zu schützen (vgl. [X.] 25. April 2017 - 1 [X.] - Rn. 33; 18. Febr[X.]r 2016 - 6 [X.] - Rn. 32, [X.]E 154, 118; 10. November 2011 - 6 [X.] - Rn. 32, [X.]E 140, 1).

bb) Einer rückwirkenden Änderung des [X.] mit dem Ziel, die Zuschläge auf das Niveau des § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.] herabzusetzen, steht das grundsätzlich geschützte Vertrauen des Arbeitnehmers entgegen, dass die Tarifvertragsparteien einen einmal entstandenen [X.] nicht rückwirkend beseitigen ([X.] 20. Juni 2018 - 7 [X.] - Rn. 23; 6. Dezember 2017 - 10 [X.] - Rn. 36; [X.] Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] S. 64). Eine solche Regelungskompetenz steht den Tarifvertragsparteien [X.]falls dann zu, wenn die Begünstigten damit rechnen mussten, dass ihre Besserstellung ab einem bestimmten [X.]punkt wegfällt (vgl. [X.] 18. Febr[X.]r 2016 - 6 [X.] - Rn. 35 [X.], [X.]E 154, 118).

cc) Eine Anpassung „nach unten“ scheidet aus (krit. [X.] Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] S. 56, 60). Die Begünstigung durch die Zuschlagsregelung in § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] entfällt weder rückwirkend noch von selbst für die Zukunft. Die Benachteiligung muss deshalb nicht nur für die Vergangenheit, sondern so lange beseitigt werden, bis eine diskriminierungsfreie Neuregelung in [X.] tritt (vgl. [X.] 18. Febr[X.]r 2016 - 6 [X.] - Rn. 34 [X.], [X.]E 154, 118).

dd) Der Anpassung „nach oben“ kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Nachtarbeit würde durch den finanziellen Mehraufwand für den Arbeitgeber unrentabel und hätte für die Arbeitnehmer einen Verlust der finanziell attraktiven [X.] zur Folge (so aber [X.] Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] S. 52). Es ist Sinn und Zweck von tariflichen Zuschlagsregelungen im Sinn von § 6 Abs. 5 [X.], die gesundheitsschädliche Nachtarbeit zu verteuern, nicht jedoch, diese Arbeit möglichst attraktiv für Arbeitnehmer zu machen.

ee) Es kommt nicht in Betracht, den Rechtsstreit befristet auszusetzen, damit die Tarifvertragsparteien regeln können, auf welche Art und Weise die Diskriminierung für die Zukunft beseitigt werden soll (aA [X.] [X.] 2019, 1458, 1463). Diese Verfahrensweise ließe die durch Art. 3 Abs. 1 [X.] gebotene Gleichbehandlung „leerlaufen“, weil schon nicht sichergestellt werden kann, dass sich die Tarifvertragsparteien auf eine diskriminierungsfreie Neuregelung verständigen werden (vgl. [X.]/[X.]/[X.] 2. Aufl. Teil 3 Rn. 196).

b) Die Anpassung „nach oben“ hat sich an der Regelung in § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] zu orientieren. Diese Norm enthält das einzig verbleibende gültige Bezugssystem für Nachtarbeit im [X.] (vgl. [X.] 25. August 2020 - 9 [X.] - Rn. 44 ). Mit Inkrafttreten einer diskriminierungsfreien tariflichen Neuregelung endet die Wirkung des zukunftsgerichteten Feststellungsausspruchs (vgl. [X.] 18. Febr[X.]r 2016 - 6 [X.] - Rn. 35 [X.], [X.]E 154, 118; [X.]reutzfeldt/[X.] 2020, 239, 283 f.).

aa) Nicht die Gesamtheit der beiden Zuschlagsregelungen in § 9 Nr. 1 Buch[X.]b und Buch[X.]d [X.] ist gleichheitswidrig. Der Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot betrifft allein die Regelung in § 9 Nr. 1 Buch[X.]d [X.]. Nur sie benachteiligt die [X.] im Vergleich zu den von § 9 Nr. 1 Buch[X.]b [X.] betroffenen Arbeitnehmern (vgl. [X.] AuR 2020, 157, 164; [X.] Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] S. 49; aA [X.]reutzfeldt/[X.] 2020, 239, 274). Die gegenteilige Auffassung widerspricht dem klar erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien, abweichend von der in § 6 Abs. 5 [X.] ausgedrückten gesetzgeberischen Zielvorstellung eine großzügige Zuschlagsregelung für Nachtarbeit außerhalb von [X.] zu schaffen.

bb) [X.] allein der benachteiligenden Regelung mit der Folge, dass die im [X.] entstandene Lücke durch die gesetzliche Regelung in § 6 Abs. 5 [X.] geschlossen wird, scheidet aus (aA [X.]reutzfeldt/[X.] 2020, 239, 280; [X.] [X.] 2019, 1458, 1463 f.). Die Unwirksamkeit einer tariflichen Ausgleichsregelung für Nachtarbeit hat zwar zur Folge, dass einem Nachtarbeitnehmer im Sinn von § 2 Abs. 5 [X.] der gesetzliche Anspruch aus § 6 Abs. 5 [X.] zusteht (vgl. [X.] 13. Dezember 2018 - 6 [X.] - Rn. 15 ff.; [X.] AuR 2020, 157, 164). Im Streitfall könnte der Anspruch aus § 6 Abs. 5 [X.] jedoch [X.]falls dazu führen, dass sich der Zuschlag für die [X.] von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr auf 30 % erhöhte (vgl. [X.] 15. Juli 2020 - 10 [X.] - Rn. 30 ff. [X.]). Die Derogation beseitigte die Benachteiligung der von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr in [X.] beschäftigten Arbeitnehmer daher nur teilweise, verstetigte sie aber im Übrigen (vgl. [X.] Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 [X.] S. 45 f.).

[X.]. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, § 97 Abs. 1 ZPO.