Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2017, Az. XII ZB 403/16

[X.]:[X.]:BGH:2017:130917BXIIZB403.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 403/16

vom

13.
September
2017

in der Personenstandssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]:
nein
BGHR:
ja
EGBGB Art. 19, 20; BGB § 1592
Führt von den nach Art.
19 Abs.
1 EGBGB für die Feststellung der Vaterschaft alternativ berufenen Rechtsordnungen zum Zeitpunkt der Geburt nur eine Rechtsordnung zur rechtlichen Vaterschaft (hier: des [X.] Ehemanns der Mutter aufgrund Anwendung [X.] Rechts), so kann diese grundsätz-lich nur nach dem gemäß Art.
20 EGBGB anwendbaren Anfechtungsstatut beseitigt
werden (im [X.] an Senatsbeschluss vom 19.
Juli 2017

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ur Veröffentlichung in [X.] bestimmt).
BGH, Beschluss vom 13. September 2017 -
XII ZB 403/16 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat
des Bundesgerichtshofs hat am 13.
September 2017
durch den Vorsitzenden
Richter Dose
und
die Richter Prof.
Dr.
[X.], Dr.
Günter, Dr.
Nedden-Boeger und Dr.
Botur
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des
weiteren Beteiligten zu
3 wird der Beschluss
des 31.
Zivilsenats des [X.] vom 19.
Juli 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Ober-landesgericht
zurückverwiesen.
Wert: 5.000

Gründe:
I.
Die Antragsteller, beide [X.] St[X.]tsangehörige, begehren die Ein-tragung des im Juli 2015 von der Antragstellerin geborenen Kindes und des Antragstellers als dessen Vater im Geburtenregister. Die Antragsteller und das Kind haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt in [X.].
Die Antragstellerin ist mit dem Beteiligten
zu
5
verheiratet, der ebenfalls [X.]r [X.] ist. Durch Beschluss des [X.] [X.] vom 16.
Juli
2010 wurde die einvernehmliche Trennung von Tisch
und Bett der Ehegatten bestä-tigt.

1
-
3
-
Der Antragsteller erklärte am 11.
August
2015 vor dem Standesamt
die Anerkennung
der Vaterschaft.
Die Antragstellerin und der Beteiligte
zu
5 haben der Anerkennung
zugestimmt. Das Kind hat nach
§
4 Abs.
3
StAG die [X.] St[X.]tsangehörigkeit. Die Geburt ist bislang noch nicht beurkundet. Das Amtsge-richt hat beschlossen, dass die Eintragung in das Geburtenregister wie [X.] erfolgen könne. Das [X.] hat die dagegen gerichtete Be-schwerde des Standesamts (Beteiligter zu
4) zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Landratsamts als Standesamts-aufsicht (Beteiligter
zu
3).

II.
1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.
Das Rechtsmittel
konnte gemäß §
10 Abs.
4 Satz
2 FamFG ohne
Vertre-tung durch einen am Bundesgerichtshof
zugelassenen Rechtsanwalt
eingelegt werden.
Die Rechtsbeschwerde ist noch ausreichend begründet worden. Zwar enthält die Rechtsbeschwerdebegründung keinen
Antrag gemäß §
71 Abs.
3
Nr.
1 FamFG
(vgl. etwa Senatsbeschluss vom 17.
Februar 2010

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ZKJ 2010, 205
Rn.
3 [X.]).
Es besteht indessen die Besonderheit, dass es einer
formellen oder materiellen Beschwer der Aufsichtsbehörde bei der Anru-fung der [X.] nicht
bedarf. Der Aufsichtsbehörde ist durch die Einräumung eines von der Entscheidung der Vorinstanzen unabhängigen Beschwerderechts (§
53 Abs.
2 PStG)
eine verfahrensrechtliche Handhabe ge-geben, um in wichtigen und umstrittenen Fragen eine klärende obergerichtliche Entscheidung herbeizuführen. Das gilt nach der zum 1.
September 2009 in 2
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4
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4
-
Kraft getretenen [X.] nunmehr auch für die [X.] (Senatsbeschluss vom 19.
Februar 2014

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FamRZ
2014, 741 Rn.
6). Die Aufsichtsbehörde braucht mithin kein bestimmtes Ziel ihres Rechts-mittels anzugeben, es genügt, dass sie eine Gesetz und Recht entsprechende Entscheidung erwirken will, was hier ersichtlich der Fall ist.
Dass die von dem
Beteiligten zu
3 gegebene [X.] auch im Übrigen knapp gefasst ist und sich im Wesentlichen damit be-gnügt, eine höchstrichterliche Entscheidung der in Rechtsprechung
und Litera-tur umstrittenen Rechtsfrage
"aus grundsätzlichen Erwägungen für einen bun-deseinheitlichen Rechtsvollzug"
zu fordern, ist schließlich wegen der Besonder-heiten der vorliegend zur Überprüfung gestellten Rechtsmaterie ebenfalls noch als ausreichend
zu betrachten.
2. Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].
a) Das [X.] hat zur Begründung seiner in [X.], 1599 veröffentlichten Entscheidung ausgeführt, nach dem sich aus Art.
19 Abs.
1 Satz
1 EGBGB
ergebenden [X.] Recht als Aufenthaltsstatut sei der Beteiligte
zu
5 als Ehemann der Mutter gemäß §
1592 Nr.
1 BGB rechtlicher Vater des Kindes. Die Voraussetzungen
der §§
1594, 1599 BGB lägen nicht vor. Insbesondere seien die Voraussetzungen
des §
1599 Abs.
2 BGB nicht gegeben, da die Ehe der Beteiligten zu
1 und 5 bis heute nicht geschieden sei.
Jedoch könne die Vaterschaft nach Art.
19 Abs.
1 Satz
2 EGBGB
auch nach dem Heimatrecht des potentiellen Vaters, mithin nach [X.]m Recht, festgestellt werden, wobei eine etwaige Rückverweisung auf das [X.] Recht nach dem Sinn und Zweck des Art.
19 EGBGB
nicht zu beachten sei. Nach Art.
232 Abs.
1 Codice civile ([X.].) gelte zunächst auch im [X.] 6
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Recht die Vermutung, dass ein Kind in der Ehe empfangen worden sei, wenn es nach Ablauf von 180
Tagen nach der Eheschließung oder innerhalb von 300
Tagen vom [X.], der Auflösung oder des Er-löschens
der zivilrechtlichen Wirkungen geboren worden sei. Nach Art.
232 Abs.
2 [X.]. gelte diese Vermutung nach Ablauf von 300
Tagen ab dem [X.] der gerichtlichen Trennung oder ab der Bestätigung der einvernehmli-chen Trennung jedoch nicht mehr.
Dann sei konstitutiv für den Status des [X.] die Erklärung vor dem Standesbeamten
darüber, dass es sich um ein [X.] Kind handele, und die Aufnahme dieser Erklärung in die Geburtsurkunde.
[X.] diese Erklärung, so handele es sich um ein nichteheliches Kind. Bezüglich dieses nichtehelichen Kindes sei gemäß Art.
250
Abs.
1 [X.].
eine Anerkennung
in der nach Art.
254 [X.]. vorgesehenen Form durch Vater und Mutter möglich (Art.
250 Abs.
4 [X.].). Die Anerkennung
erfolge dann in der [X.]surkunde selbst oder in einer besonderen Erklärung, die nach der Geburt oder nach der Empfängnis vor einem Standesbeamten abgegeben werde.
Der Antragsteller habe die nach [X.]m Recht
erforderliche Erklä-rung vor dem Standesbeamten abgegeben, die gemäß Art.
11 Abs.
1 EGBGB
auch bezogen auf das [X.] Recht wirksam sei. Da sowohl die [X.]in als auch der Beteiligte
zu
5 dieser Erklärung zugestimmt hätten, liege [X.] nach [X.]m Recht eine wirksame Anerkennung
der Vaterschaft durch den Antragsteller vor und wäre dieser nach [X.]m Recht als Vater in die Geburtsurkunde einzutragen.
Da die aufgezeigten [X.] gleichrangig seien, ent-scheide sich nach dem sogenannten
Günstigkeitsprinzip, welche Rechtsord-nung im Einzelfall zur Anwendung komme. Es erscheine fraglich, ob es sinnvoll sei und dem Kindeswohl entspreche, grundsätzlich in jeder Fallkonstellation auf den Zeitpunkt der Geburt abzustellen und damit dem biologischen Vater die 10
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-
Anerkennungsmöglichkeit solange zu nehmen, bis die Vaterschaft des anderen mit Hilfe eines zeitraubenden Verfahrens beseitigt sei. Dies sei nur dann ange-zeigt, wenn weder vor der Geburt des Kindes eine Vaterschaftsanerkennung erfolgt sei noch eine solche zum Zeitpunkt des Eintrags in das Geburtenregister vorliege. In solchen Fällen sei die Anwendung des strengen Prioritätsprinzips gerechtfertigt. Ob auf den Zeitpunkt der Geburt oder den Zeitpunkt der Eintra-gung in das Geburtenregister abzustellen sei, lasse sich nicht generell festle-gen. Vielmehr sei für jeden Einzelfall konkret unter Berücksichtigung aller Um-stände zu prüfen, was dem Kindeswohl am meisten diene und daher für das Kind am günstigsten sei. Die Abstammungswahrscheinlichkeit sei jedenfalls dann vorrangig zu berücksichtigen und damit auf den Zeitpunkt der Eintragung ins Geburtenregister abzustellen, wenn

wie hier

die Vaterschaftsanerken-nung nach ausländischem, dem [X.] gleichrangigen Recht erfolgt sei, alle Beteiligten einschließlich des noch verheirateten Ehemanns der Eintragung des biologischen Vaters zugestimmt hätten und eine Eintragung ins [X.] bislang noch nicht erfolgt sei. Bei dieser Sachlage sei es weder aus erb-
oder
unterhaltsrechtlichen Gründen noch unter dem Gesichtspunkt konkurrie-render Vaterschaften geboten, zuerst den nach §
1592 Nr.
1 BGB vermuteten und dann nach Durchführung eines Vaterschaftsanfechtungsverfahrens den biologischen Vater einzutragen. Das auch kollisionsrechtlich maßgebliche [X.]wohl gebiete die Berücksichtigung des biologisch wahrscheinlicheren [X.]. Es sei daher nicht gerechtfertigt, sich allein auf die Kriterien der Rechtssi-cherheit und
Statusklarheit zu beschränken.
b) Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
[X.]) Wie der Senat

nach Erlass des angefochtenen Beschlusses

entschieden
hat, ist die rechtliche [X.] bereits zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes festzustellen. Die Abstammung im Sinne von Art.
19 12
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-
7
-
EGBGB
ist die rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung kraft Gesetzes. Sinn und Zweck der mehrfachen Anknüpfung bestehen darin, dem Kind nach Möglichkeit zu einem rechtlichen Vater zu verhelfen. Da die statusrechtliche Eltern-Kind-Zuordnung kraft Gesetzes erfolgt,
ist die rechtliche Vaterschaft bereits mit der Geburt festzustellen als dem Zeitpunkt, in dem das Kind die Rechtsfähigkeit erlangt (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
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zur Veröffentli-chung in [X.] bestimmt Rn.
19 [X.]).
Ist dem Kind schon bei der
Geburt nach einer der von Art.
19 Abs.
1 EGBGB
alternativ berufenen Rechtsordnungen nur ein Vater zugeordnet, so steht dieser jedenfalls grundsätzlich als rechtlicher Vater des Kindes fest. Eine erneute Beurteilung der [X.] zum Zeitpunkt der Eintragung in das Geburtenregister ist nicht vorzunehmen, nachdem bereits eine [X.] kraft Gesetzes erfolgt ist. Denn die erstmalige rechtliche Festlegung der Vaterschaft darf nach Sinn und Zweck der alternativen Anknüpfung in Art.
19 Abs.
1 EGBGB nicht bis zur späteren Eintragung der Geburt
im Geburtenregister
in der Schwebe bleiben. Anderenfalls bestünde für das Kind zunächst
eine rechtliche
Vaterlosigkeit, die durch Art.
19 Abs.
1 EGBGB gerade vermieden werden soll. Die Eintragung in das [X.] [X.] eignet sich als zeitlicher Anknüpfungspunkt der [X.] schon deswegen
nicht, weil der Eintragung hinsichtlich der Eltern-Kind-Zuordnung keine konstitutive Wirkung zukommt (Senatsbeschluss vom 19.
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zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt Rn.
20 [X.]).
Aufgrund der bereits seit Geburt bestehenden rechtlichen Vaterschaft
ist die Anerkennung durch [X.] nach §
1594 Abs.
2 BGB versperrt. Eine Anerkennung der Vaterschaft wird mithin erst
nach Beseitigung der rechtlichen Vaterschaft möglich (Senatsbeschluss vom 19.
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zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt Rn.
24). Diese
richtet 14
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-
sich grundsätzlich nach dem gemäß Art.
20 EGBGB anwendbaren [X.]. Die auf die Beseitigung der Vaterschaftszuordnung anwendbare Rechtsordnung ist auch dann nach Art.
20 EGBGB
zu bestimmen, wenn diese nicht durch ein gerichtliches Anfechtungsverfahren
erfolgt, sondern

wie etwa nach §
1599 Abs.
2 BGB

im Wege rechtsgeschäftlicher Erklärungen möglich ist (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
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zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt Rn.
28
ff. [X.] und Senatsurteil vom 23.
November 2011

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ZR
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FamRZ 2012, 616 Rn.
19).
bb) Nach diesen Maßstäben ist im vorliegenden Fall nicht der [X.], sondern der Beteiligte
zu
5 rechtlicher Vater des Kindes.
Denn nur für diesen waren schon bei Geburt die Voraussetzungen der rechtlichen
Vaterschaft
erfüllt. Gemäß Art.
19 Abs.
1 Satz
1 EGBGB
gilt das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes, hier mithin
das [X.] Recht. Nach
§
1592 Nr.
1 BGB ist der mit der Mutter verheiratete Beteiligte
zu
5 rechtlicher Vater des Kindes. Demgegenüber lag eine Anerkennung durch den Antragsteller bei Geburt des Kindes noch nicht vor. Da nach dem gemäß Art.
19 Abs.
1 Satz
2 EGBGB ebenfalls in Betracht kommenden [X.] Recht zum Zeitpunkt der Geburt keine Vaterschaft (des Antragstellers) bestand, be-stimmt sich die (erstmalige) gesetzliche [X.] mithin allein nach [X.]m
Recht.
Die rechtliche Vaterschaft ist auch nicht nachträglich beseitigt
worden. Aus dem darauf nach Art.
20 Satz
1 EGBGB anwendbaren [X.] Recht ergibt sich eine solche Folge nicht, zumal eine Vaterschaftsanfechtung nach §
1599 Abs.
1 BGB nicht erfolgt
ist. Ein sogenannter
scheidungsakzessorischer
Statuswechsel nach §
1599 Abs.
2 BGB
scheidet, wie das [X.] richtig gesehen hat, schon deshalb aus,
weil die Ehe der Antragstellerin und 16
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des Beteiligten zu
5 noch nicht geschieden ist. Die Trennung von Tisch und Bett kann der Scheidung nicht gleichgestellt werden.
Zwar würde sich aufgrund der Anerkennung der Vaterschaft durch den Antragsteller inzwischen auch aus dem [X.] Recht eine rechtliche [X.]chaft ergeben, wobei offenbleiben kann, ob das [X.] Recht dieser Vaterschaft gegenüber der nach [X.]m Recht begründeten [X.] Vaterschaft den Vorrang einräumen würde. Bei der Anerkennung handelte es sich aber um die nach [X.]m Recht erstmalige
Begründung der [X.], die die frühere Begründung der [X.] durch das [X.] Recht nicht in Frage stellt. Da es sich nicht um eine nach Art.
20 EGBGB zu beurteilende Beseitigung der Vaterschaft
handelte, kommt es also auch nicht darauf an, ob etwas anderes gelten könnte, wenn die ausländische Rechtsordnung dem Kind bei Geburt den

geschiedenen

Ehemann der Mutter als Vater zuordnet und sodann mangels Anerkennungssperre der nach der [X.] erklärten Anerkennung eine die Vaterschaft verdrängende Wirkung bei-misst (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
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zur Veröffentli-chung in [X.] bestimmt Rn.
26).
c) Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben, weil statt des An-tragstellers der Beteiligte
zu
5 als Vater
des Kindes einzutragen ist. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Da es wegen der unzuläs-sigen Wahl des Namens des Antragstellers als Geburtsname des Kindes der-zeit insoweit noch an einer wirksamen Bestimmung gemäß §§
1617
ff. BGB

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iVm Art.
10, 21
EGBGB fehlt
(vgl. §
21 Abs.
1 Nr.
1 PStG), ist den Beteiligten zunächst Gelegenheit zur Klärung und Nachholung zu geben, bevor eine Ein-tragung erfolgt.

Dose

[X.]

Günter

Nedden-Boeger

Botur
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.11.2015 -
300 [X.] 47/15 -

OLG [X.], Entscheidung vom 19.07.2016 -
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