Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.10.2012, Az. III ZR 285/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 285/12
vom

31. Oktober 2012

in dem Rechtsstreit

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Der III. Zivilsenat des [X.] hat am 31. Oktober 2012 durch den Vizepräsidenten [X.] sowie [X.], [X.], [X.] und Dr.
Remmert

beschlossen:

Die Beklagte wird, nachdem sie die Revision gegen das am 28.
März 2012 verkündete Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts [X.] -
5 [X.] -
zurückgenommen hat,
dieses Rechtsmittels für verlustig erklärt.

Von einer Erhebung von Gerichtskosten wird abgesehen (§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG). Im Übrigen werden die Kosten der Revision der Beklagten auferlegt (§§
565, 516 Abs.
3 ZPO).

Gründe:

1.
Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] das erstinstanz-liche Urteil -
unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels -
teilweise r-teilt. Das Urteil wurde nach Schluss der mündlichen Verhandlung im selben Termin am 28. März 2012 durch Verlesen der Urteilsformel verkündet. Mit

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Schriftsatz vom 27. August 2012 hat die Beklagte Revision gegen das zu [X.] Zeitpunkt noch nicht zugestellte Urteil eingelegt. Nach Anforderung der Akten ist das Urteil der Beklagten am 10. September 2012 zugestellt worden; die Revision wurde
nach Maßgabe der Entscheidungsgründe nicht zugelassen. Die Beklagte hat daraufhin die Revision "vorsorglich"
zurückgenommen und beantragt, Gerichtskosten nach § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu erheben.

2.
Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf einen Beschluss des [X.] vom 26. Mai 2004 ([X.], 471) darauf verweist, dass sich das Rechtsmittelverfahren gegebenenfalls stillschweigend erledigt habe und es insoweit keiner Entscheidung nach §§
565, 516 Abs.
3 ZPO [X.], folgt dem der Senat nicht.

Nach Auffassung des [X.]s Dresden wird die Berufung dann, wenn sie sich gegen ein nicht erlassenes und nicht verkündetes Urteil -
in erster Instanz war ein Verkündungstermin anberaumt,
dort jedoch keine Ent-scheidung verkündet worden -
richtet, im Hinblick auf § 517 Halbsatz 2 Alterna-tive 2 ZPO bei vernünftiger und objektiver Betrachtung unter der stillschweigen-den Bedingung des tatsächlichen Erlasses eines Urteils eingelegt. Mithin solle das Rechtsmittel bei Nichtvorliegen dieser Bedingung als nicht eingelegt gelten; in einem solchen Fall bedürfe es keiner Berufungsverwerfung und entfalle eine Kostenentscheidung.

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Dies kann aber jedenfalls für die vorliegende Konstellation, in der ein
Ur-teil existiert und verkündet worden ist, nicht gelten. Insoweit ist daran festzuhal-ten, dass die Einlegung der Revision nicht -
genauso wenig wie die Einlegung einer Berufung (vgl. [X.], Beschlüsse vom 20. November 1951 -
IV ZB 68/51, [X.]Z 4, 54, 55; vom
16. Dezember 1987 -
IVb [X.], NJW 1988, 2046, 2048 und vom 24. Juni 1999 -
IX ZB 30/99, NJW 1999, 2823; [X.] 2011, 190, 191) -
von einer Bedingung (hier: Zulassung der Revision im noch nicht zugestellten Urteil) abhängig gemacht werden kann.

3.
Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG werden Kosten, die bei richtiger [X.] der Sache nicht entstanden wären, nicht erhoben. Hätte das Berufungsge-richt bei der Abfassung seines Urteils die Zeitvorgaben in § 315 Abs. 2 ZPO eingehalten oder auch nur der [X.] des § 548 Halbsatz 2 Alternati-ve 2 ZPO annähernd Rechnung getragen, wäre es nicht zur Einlegung des Rechtsmittels gekommen. Zwar war der Beklagten der Tenor des im Termin am 28. März 2012 verkündeten Urteils durch Übermittlung des Protokolls bekannt. Da die Zulassung der Revision aber nicht zwingend in den Tenor aufgenommen und verkündet werden muss, sondern der Ausspruch auch erst in den Gründen enthalten sein kann (vgl. Senat, Urteil vom 8. März 1956 -
III ZR 265/54, [X.]Z 20, 188, 189;
[X.], Urteil vom 10. März 1956 -
IV ZR 268/55, NJW 1956, 831; siehe auch [X.]/[X.], 3. Aufl., § 543 Rn. 30), konnte die [X.] anhand des Tenors nicht erkennen, dass gegen das Urteil kein Rechts-

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mittel möglich war, was dazu geführt hat, dass sie im Hinblick auf die Frist des §
548 ZPO vorsorglich Revision eingelegt hat.

[X.]

[X.]
[X.]

[X.]
Remmert
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.11.2011 -
3 O 1951/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 28.03.2012 -
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