Bundesgerichtshof, Beschluss vom 22.08.2018, Az. 3 StR 252/18

Das [X.] hatte die Angeklagten und einen nicht revidierenden Mitangeklagten mit Urteil vom 12. Dezember 2014 wegen einer Serie von (versuchten) [X.], jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, die die Angeklagten in wechselnder Beteiligung begangen hatten, zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren und neun Monaten (Angeklagter [X.]), drei Jahren und drei Monaten (Angeklagter [X.]) und drei Jahren (Angeklagter [X.].    und der [X.].       ) verurteilt. Dieses Urteil hatte der Senat mit Urteil vom 26. November 2015 (3 [X.], [X.], 343) unter Verwerfung der gegen die Schuldsprüche gerichteten Revisionen in den jeweiligen Strafaussprüchen und in den Aussprüchen über das Absehen von der Verfallsanordnung gemäß § 111i Abs. 2 StPO mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im zweiten Rechtsgang hat das [X.] nunmehr gegen den rechtskräftig jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung des Betruges in 27 Fällen und des versuchten Betruges in 13 Fällen schuldig gesprochenen Angeklagten [X.]eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, gegen den rechtskräftig jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung des Betruges in 17 Fällen und des versuchten Betruges in zehn Fällen schuldig gesprochenen Angeklagten [X.]    eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten und gegen den rechtskräftig jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung des Betruges in 14 Fällen und des versuchten Betruges in sieben Fällen schuldig gesprochenen Angeklagten [X.].   eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass gegen die Angeklagten wegen Geldbeträgen in unterschiedlicher Höhe nur deshalb nicht auf Verfall von Wertersatz erkannt werde, weil Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Dagegen wenden sich die Beschwerdeführer mit ihren jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen; der Angeklagte [X.]     beanstandet zudem das Verfahren. Die Rechtsmittel haben lediglich den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen erweisen sie sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die von dem Angeklagten [X.]erhobenen Verfahrensrügen haben aus den in der Antragsschrift des [X.] genannten Gründen keinen Erfolg.

2. Die auf die jeweils erhobenen Sachrügen veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils betraf aufgrund der rechtskräftigen Schuldsprüche nur noch die Strafaussprüche und die Entscheidungen nach § 111i Abs. 2 StPO aF. Letztere erweisen sich als rechtsfehlerfrei. Zu den Strafaussprüchen, die im Ergebnis ebenfalls keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten enthalten, gilt Folgendes:

a) Das [X.] hat sich außer Stande gesehen, die vom Senat im Urteil vom 26. November 2015 aufgezeigten Grundsätze (3 [X.], [X.], 343, 344 f.) seiner Schadensberechnung zugrunde zu legen. In jener Entscheidung hatte der Senat ausgeführt, dass es für die Schadensberechnung keines für jeden Darlehensnehmer vorzunehmenden Einzelvergleichs in dem Sinne bedürfe, dass jeweils das Ausfallrisiko, das bestanden hätte, wenn die vorgetäuschten Einkommensverhältnisse zutreffend gewesen wären, mit demjenigen, das sich aufgrund der tatsächlich schlechteren, im Einzelnen zu ermittelnden Einkommensverhältnisse ergab, gegenüberzustellen war. Vielmehr könnten bankenübliche Wertansätze bei der Bestimmung der Höhe des Vermögensschadens grundsätzlich Anwendung finden; die Tatgerichte seien nicht gezwungen, zur Bestimmung des [X.] eines auf einer Täuschung beruhenden Rückzahlungsanspruchs stets ein Sachverständigengutachten etwa eines Wirtschaftsprüfers einzuholen. Dabei dürfe allerdings nicht aus dem Blick geraten, dass der jeweilige Einzelfall besondere Umstände aufweisen könne, die eine abweichende, für den jeweiligen Angeklagten günstigere Beurteilung zu rechtfertigen oder zumindest nahezulegen vermöchten ([X.] aaO S. 344).

Die [X.] hat aus diesen Vorgaben den Schluss gezogen, dass damit "doch wieder eine vollständig einzelfallbezogene Betrachtung jedes einzelnen Falles verlangt" sei, die sich aber als nicht möglich erwiesen habe: Einen entsprechenden Gutachtenauftrag habe eine Wirtschaftsprüferin nach mehrwöchiger Bearbeitungszeit als nicht durchführbar zurückgegeben; ein weiterer Sachverständiger habe seiner Betrachtung des Ausfallrisikos mit seinem Abstellen auf die gesetzlichen Pfändungsfreigrenzen einen zweifelhaften Maßstab zugrunde gelegt. Als Konsequenz aus der sich nach seiner Ansicht damit ergebenden mangelnden Feststellbarkeit der konkreten Betrugsschäden hat das [X.] die Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung so behandelt, als wären die [X.] jeweils im Stadium des Versuchs steckengeblieben.

Darin liegt - wie der [X.] zu Recht ausgeführt hat - eine die Angeklagten nicht beschwerende, vielmehr eine sie rechtsfehlerhaft begünstigende Besserstellung. So ist dem Urteil schon nicht ansatzweise zu entnehmen, warum der zunächst beauftragten Sachverständigen die Schadensberechnung nicht möglich gewesen sein sollte. Zumindest hätte das Gericht bei Nichtberechenbarkeit des exakten Schadens unter Beachtung des Zweifelssatzes einen Mindestschaden im Wege der Schätzung ermitteln können und müssen (vgl. [X.], Beschluss vom 9. März 2017 - 1 [X.], [X.], 413, 414 mwN; Urteil vom 26. November 2015 - 3 [X.], [X.], 343, 344). Da sich dies - wie dargelegt - ausschließlich zu Gunsten der Angeklagten ausgewirkt hat, kann der Senat indes ausschließen, dass das [X.] niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte, wenn es - zutreffend - jedenfalls von einem Mindestschaden ausgegangen wäre, die Angeklagten also auch im Rahmen der Strafzumessung so behandelt hätte, als hätten sie in den Fällen, in denen die Darlehensauszahlung nicht von den Banken abgelehnt wurde, vollendete [X.] begangen; das Urteil beruht deshalb nicht auf dem Rechtsfehler, jedenfalls nicht zum Nachteil der Angeklagten.

Dessen ungeachtet geben die Ausführungen der [X.] Anlass zu folgenden klarstellenden Bemerkungen:

Die in der Entscheidung des [X.] im ersten Rechtsgang geforderte Berücksichtigung besonderer Umstände des jeweiligen Einzelfalls, die eine von den bankenüblichen, generalisierenden Wertansätzen abweichende, für den jeweiligen Angeklagten günstigere Beurteilung rechtfertigen oder zumindest nahelegen können ([X.], Urteil vom 26. November 2015 - 3 [X.], [X.], 343, 344), führt nicht dazu, dass damit "doch wieder eine [X.] einzelfallbezogene Betrachtung jedes einzelnen Falles verlangt" wird; vielmehr wird dadurch lediglich der allgemeine Grundsatz hervorgehoben, dass bei der Schadensberechnung die jeweiligen Umstände eines jeden Einzelfalls, soweit sie für die Schadenshöhe maßgeblich sind, auch unter Berücksichtigung der tatgerichtlichen Amtsaufklärungspflicht nicht aus dem Blick geraten dürfen (vgl. [X.], [X.], 318, 326), weil sich anhand dieser - jedenfalls - der Schuldumfang als für die Strafzumessung wesentlicher Faktor bestimmt (vgl. [X.]/[X.], Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 590 mwN). Solche Umstände des Einzelfalls können dazu führen, dass von einer im Ansatz und als Ausgangspunkt zulässigen generalisierenden Schadensberechnung nach bankenüblichen Grundsätzen durch Bewertung des Rückzahlungsanspruches mit einem bestimmten Prozentsatz oder aber umgekehrt durch Bestimmung des [X.] mit einem prozentualen Anteil vom Nominalwert des Darlehensbetrages zu Gunsten oder zu Lasten des jeweiligen Angeklagten abgewichen wird; ergeben sich solche Besonderheiten nicht oder rechtfertigen sie eine abweichende Beurteilung nicht, kann es bei der zunächst vorgenommenen Schadensbestimmung verbleiben.

So hätte es hier - abweichend von der Beurteilung des [X.]s bereits im ersten Rechtsgang - nicht fern gelegen, hinsichtlich des Kreditnehmers D.     in den Fällen vier und zwölf der Urteilsgründe von einem Schaden in Höhe von 100 % des ausgereichten Darlehensbetrags auszugehen, weil D.    , der neben Sozialleistungen ("[X.]") über kein Einkommen verfügte, das Geld abzüglich der in diesem Fall besonders hohen an die Angeklagten gezahlten Provision in Höhe von einem Viertel des [X.] nach eigenem Bekunden innerhalb kürzester [X.] für Einsätze beim Glücksspiel und aufwändige Urlaubsreisen verbrauchte. Dies hätte als Hinweis auf seine mangelnde Zahlungswilligkeit gedeutet werden können und damit als Umstand, der den Rückzahlungsanspruch der beteiligten Bank vollständig entwertet hätte.

Die [X.] ist aufgrund der bereits im ersten Rechtsgang und ergänzend von ihr getroffenen Feststellungen zudem in einer Vielzahl von Fällen selbst zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Rückzahlung der Darlehen von vornherein denkbar unwahrscheinlich war, etwa weil allenfalls eine geringe Anzahl von Raten aus Gründen der Tarnung der betrügerischen Kreditaufnahme gezahlt wurde oder weil Ratenzahlungen ausschließlich durch dazu nicht verpflichtete Familienangehörige geleistet wurden. Warum sie sich angesichts dessen zu einer Bezifferung der Schadensbeträge entsprechend der Vorgehensweise des [X.]s im ersten Rechtsgang außer Stande gesehen hat, erschließt sich nicht.

Ebensowenig ist erkennbar, warum in den Fällen, in denen die [X.] eine realistische Rückzahlungswahrscheinlichkeit angenommen hat, die Schätzung eines Mindestschadens - etwa durch Vornahme eines Abschlags von einer zuvor nach bankenüblichen Methoden ermittelten Schadenssumme - ausgeschlossen gewesen sein sollte. In diesem Zusammenhang ist zudem nicht nachvollziehbar, warum das [X.] im Fall sechs der Urteilsgründe davon ausgegangen ist, dass aufgrund der Berufung des Kreditnehmers auf sein Auskunftsverweigerungsrecht (§ 55 StPO) nicht ausgeschlossen werden konnte, dass er im Jahr 2013 über zur Bedienung des Darlehens ausreichende Einkünfte verfügt habe. Das Gegenteil dessen ist bereits im ersten Rechtsgang festgestellt worden: Nach den - aufrecht erhaltenen - Feststellungen zum Schuldspruch bezog der Darlehensnehmer im [X.]punkt des Vertragsschlusses lediglich Sozialleistungen nach [X.]; die Raten wurden nicht von ihm, sondern von seiner - dazu nicht verpflichteten - Schwester geleistet.

b) Es erweist sich nicht als rechtsbedenkenfrei, dass die [X.] bei der Strafzumessung betreffend die Angeklagten [X.]   und [X.].     strafschärfend deren Vorstrafen berücksichtigt hat, weil sich diese nur aus den im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen des [X.]s zu den jeweiligen Strafaussprüchen ergeben; diese hat die [X.] zwar in ihr Urteil eingerückt, der Senat hatte indes mit Urteil vom 26. November 2015 die Strafaussprüche betreffend die Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Es geht aus den Urteilsgründen hervor, dass das [X.] in der Hauptverhandlung zu den persönlichen Verhältnissen weitere ergänzende Feststellungen getroffen hat; es wird aber nicht deutlich, ob auch die im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen in prozessordnungsgemäßer Form - erneut - getroffen worden sind. Letztlich kann auch dies dahinstehen, weil der Senat mit Blick auf die sehr maßvollen Strafen ausschließen kann, dass die [X.] gegen die Angeklagten [X.]   und [X.].     noch niedrigere Einzelstrafen oder eine niedrigere Gesamtstrafe verhängt hätte, wenn es die - möglicherweise mangels ordnungsgemäßer Feststellung nicht zu berücksichtigenden - Vorstrafen dieser Angeklagten außer Betracht gelassen hätte.

c) Das [X.] hat gegen alle Angeklagten im Fall sieben der Urteilsgründe irrtümlich zwei Freiheitsstrafen verhängt und zwar gegen jeden Angeklagten jeweils eine in Höhe von sechs Monaten und darüber hinaus gegen den Angeklagten [X.] eine solche in Höhe von einem Jahr und drei Monaten, gegen den Angeklagten [X.]   eine solche in Höhe von einem Jahr und einem Monat sowie gegen den Angeklagten [X.].      in Höhe von elf Monaten. Dazu hat der [X.] in seinen [X.] jeweils ausgeführt:

Dem schließt sich der Senat an; die jeweils für den Fall sieben der Urteilsgründe verhängten [X.] in Höhe von sechs Monaten hatten mithin zu entfallen.

d) Das [X.] hat gegen den Angeklagten [X.]    in weiteren vier Fällen [X.] verhängt, die der Aufhebung unterliegen. Hierzu hat der [X.] in seiner Zuschrift zutreffend ausgeführt, die [X.] habe:

Auch dem folgt der Senat.

e) Entsprechend hat die [X.] auch gegen den Angeklagten [X.].    in fünf Fällen irrtümlicherweise [X.] verhängt. Dazu hat der [X.] ausgeführt:

Dem schließt sich der Senat ebenfalls an.

f) Schließlich hat das [X.] - wie der [X.] ebenfalls zu Recht ausgeführt hat - in mehreren Fällen versehentlich keine [X.] festgesetzt. Betroffen sind im Fall elf der Urteilsgründe die Angeklagten [X.]und [X.]  ; die entsprechenden Passagen der [X.] des [X.], denen der Senat folgt, lauten:

Insoweit war in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO gegen die Angeklagten [X.] und [X.]    jeweils eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten festzusetzen.

Betreffend den Angeklagten [X.].     hat die [X.] in zwei Fällen versehentlich keine [X.] festgesetzt. Hierzu hat der [X.] ausgeführt:

Dem folgend setzt der Senat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO die Einzelfreiheitsstrafe im Fall neun der Urteilsgründe auf sechs Monate und im Fall 33 der Urteilsgründe auf neun Monate fest.

Das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO steht der nachträglichen Festsetzung der Einzelstrafen nicht entgegen (vgl. etwa [X.], Beschlüsse vom 29. August 1986 - 3 StR 279/86, [X.]R StPO § 358 Abs. 2 Satz 1 Einzelstrafe, fehlende 1; vom 26. Februar 1993 - 3 [X.], [X.]R StPO § 358 Abs. 2 Satz 1 Einzelstrafe, fehlende 2; vom 9. Februar 2012 - 2 [X.], [X.], 181). Dieses Verbot bezieht sich zwar beim Zusammentreffen mehrerer selbständiger Handlungen sowohl auf die Gesamtstrafe als auch die Einzelstrafen, aus denen diese gebildet ist. Voraussetzung dafür ist aber, dass überhaupt Einzelstrafen ausgesprochen worden sind. Ist dies - wie hier teilweise - unterblieben, so liegt insoweit keine richterliche Entscheidung vor, deren Abänderung zum Nachteil des Angeklagten durch § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO verboten ist ([X.], Beschluss vom 12. Juli 2016 - 3 [X.], juris Rn. 2 mwN).

g) Der Senat schließt mit Blick auf die Anzahl und Dauer der jeweils rechtsfehlerfrei verhängten [X.] bei jedem Angeklagten aus, dass sich die aufgezeigten Nachlässigkeiten und Rechtsfehler bei der Festsetzung der Einzelstrafen zum Nachteil der Angeklagten auf die jeweiligen Gesamtstrafenaussprüche ausgewirkt haben, zumal diese ohnehin durch einen sehr straffen Zusammenzug gekennzeichnet sind.

3. Der jeweils geringfügige Erfolg der Revisionen lässt es nicht unbillig erscheinen, die Angeklagten insgesamt mit den Kosten ihrer Rechtsmittel zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).