Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.03.2016, Az. 1 StR 628/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:170316B1STR628.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
StR 628/15

vom
17. März
2016
in der Strafsache
gegen

wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung u.a.

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2
-
Der 1.
Strafsenat des [X.]s hat am 17.
März 2016 gemäß §
349 Abs.
2 und
4 StPO sowie in entsprechender Anwendung von §
354 Abs.
1 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 16.
Juli 2015, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über den Verfall dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte aus den Taten
Vermögenswerte in [X.] von 15.800
Euro erlangt hat, von der Anordnung des [X.] aber abgesehen wird, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen.
2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum vorsätzlichen Bankrott sowie wegen 16
Fällen der Beihilfe zum tateinheitlich mit Untreue [X.] vorsätzlichen Bankrott, wegen 28
Fällen der Beihilfe zur Steuerhin-terziehung und wegen eines Falls der Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zur versuchten Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Zudem hat es festgestellt, dass der Angeklagte 1
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durch die Taten Vermögenswerte von 40.000
Euro erlangt hat und der Verfall nicht angeordnet werden kann, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen.
Sein auf die ausgeführte Sachrüge gestütztes Rechtsmittel hat insoweit Erfolg (§
349 Abs.
4 StPO), als der Senat in entsprechender Anwendung von §
354 Abs.
1 StPO den Ausspruch über den Verfall abgeändert hat. Im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbe-gründet im Sinne von §
349 Abs.
2 StPO.
Näherer Erörterung bedarf lediglich das Folgende:
1.
Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuld-spruch wegen 16
Fällen der Beihilfe zum jeweils tateinheitlich mit Untreue ver-wirklichten vorsätzlichen Bankrott durch den nicht revidierenden Mitangeklagten K.

als Täter ([X.] der Urteilsgründe).
a)
Indem der Mitangeklagte als Geschäftsführer der T.
P.

GmbH (im Folgenden: T.
GmbH) den Angeklagten aufgrund einer vorherigen
Absprache veranlasste, in 14
Fällen Überweisungen und in zwei weiteren Fäl-len Barabhebungen
von einem Konto der T.
GmbH vorzunehmen, um die ent-
sprechenden Beträge privat zu verwenden, hat der Mitangeklagte sich jeweils als Täter wegen Untreue (§
266 StGB) zu Lasten der T.
GmbH strafbar ge-
macht. Das in der Zustimmung zu den genannten Verfügungen über das Ge-sellschaftsvermögen liegende Einverständnis des Mitangeklagten, bei dem es sich zugleich um den alleinigen Gesellschafter der T.
GmbH handelt, zu dem
dem Gesellschaftsvermögen nachteiligen Verhalten entfaltet keine [X.] Wirkung (zum [X.] bei wirksamer Zustim-mung [X.], Beschluss vom 30.
August 2011

3
StR
228/11, [X.], 2
3
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4
-
80 mwN). Denn die entsprechende Zustimmung war, wie das [X.] recht-lich zutreffend angenommen hat, im Verhältnis zur Gesellschaft missbräuchlich, weil mit ihr unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht eine Gefährdung der Liqui-dität der T.
GmbH einherging (vgl. nur [X.] aaO).
b)
Auch die jeweilige tateinheitliche Verurteilung des Mitangeklagten we-gen Bankrotts gemäß §
283 Abs.
1 Nr.
1 i.V.m.
§
14 Abs.
1 Nr.
1 StGB ist nicht zu beanstanden. Er hat bei der Veranlassung des Angeklagten, Überweisungen auszuführen und Barabhebungen vorzunehmen, jeweils als vertretungsberech-tigtes Organ einer juristischen
Person (der T.
GmbH) gehandelt (zu
den Anfor-
derungen an den [X.] bei §
14 StGB: [X.], Beschluss vom 15.
Mai 2012

3
StR
118/11, [X.]St 57, 229, 237
f. Rn.
22 bis 25; siehe auch [X.], Beschluss vom 13.
Februar 2014

1
StR
336/13, [X.], 354, 357 Rn.
68). Nachdem der [X.] bei der Auslegung von §
14 StGB die t-sprechung noch nicht in allen Einzelheiten geklärt, unter welchen Vorausset-zungen ein Handeln als Vertreter oder Organ bzw. Beauftragter vorliegt ([X.] jeweils aaO). Jedenfalls agiert der Handelnde aber in seiner Eigenschaft als vertretungsberechtigtes Organ, wenn er im [X.] des Vertretenen tätig wird (vgl. [X.] jeweils aaO). Das ist hier der Fall. Der Mitangeklagte hat durch
die auf seine Veranlassung erfolgten Transaktionen des Angeklagten vom Kon-to der T.
GmbH bewirkt, dass die Ansprüche der GmbH gegen die kontofüh-
rende Bank erloschen sind. Schon wegen dieser rechtlichen Bindung des Ge-sellschaftsvermögens liegt ein Handeln im [X.] der vertretenen GmbH vor.

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-
5
-
c)
Zu diesen tateinheitlich begangenen Taten des Mitangeklagten hat der Angeklagte jeweils durch die Vornahme der Überweisungen und Barabhebun-gen Beihilfe (§
27 Abs.
1 StGB) geleistet.
2.
Die wegen der vorgenannten Taten gegen den Angeklagten verhäng-ten Einzelstrafen sind ebenfalls nicht zu beanstanden.
Außer der vom [X.] vorgenommenen Strafmilderung gemäß §
27 Abs.
2 Satz
2 i.V.m.
§
49 Abs.
1 StGB (UA S.
36) war eine weitere Milderung nach §
28 Abs.
1 StGB nicht veranlasst. Denn das Tatgericht hat für die hier fraglichen Fälle eine (mit)täterschaftliche Begehung durch den Angeklagten
lediglich deshalb nicht angenommen, weil es sich bei ihm weder um ein Organ der T.
GmbH noch um einen gegenüber dem
Gesellschaftsvermögen Treu-
pflichtigen handelte (UA S.
31). Eine zusätzliche Milderung gemäß §
28 Abs.
1 StGB wäre nur dann vorzunehmen gewesen, wenn die Tatbeiträge des Ange-klagten ohnehin nicht als täterschaftliche Verwirklichung zu werten gewesen wären (vgl. [X.], Beschlüsse vom 22.
Januar 2013

1
StR
233/12 Rn.
9
und
vom 27.
Januar 2015

4
StR
476/14, [X.], 146). Dies hat der Tatrichter aber gerade ohne Rechtsfehler ausgeschlossen.
3.
Der den Angeklagten betreffende Ausspruch über den Verfall bzw. den Verfall des Wertersatzes hält dagegen rechtlicher Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
a)
Die Feststellungen belegen lediglich, dass der Angeklagte aus den vorstehend erörterten Taten 15.800
Euro im Sinne von §
73 Abs.
1 Satz
1, §
73a Satz
1 StGB erlangt hat und nicht

wie vom [X.] angenommen

122.189
Euro.
7
8
9
10
11
-
6
-
aa)
Aus der Tat sind alle Vermögenswerte erlangt, die dem Täter (oder Teilnehmer) unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in
irgendeiner Phase des [X.] zufließen (st. Rspr.; etwa [X.],
Urteile vom 22.
Oktober 2002

1
StR
169/02, [X.], 10, 11; vom 22.
Oktober 2005

5
StR
119/05, [X.]St 50, 299, 309; vom 30.
Mai 2008

1
StR
166/07, [X.]St 52, 227, 246 Rn.
92; Beschlüsse vom 29.
Juni 2010

1
StR
245/09, [X.], 83, 85 Rn.
37; vom 13.
Februar 2014

1
StR
336/13, [X.], 354, 358 Rn.
73
und
vom 11.
Juni 2015

1
StR
368/14, [X.] 2015, 303, 304 Rn.
30). [X.] im Sinne von §
73 Abs.
1 Satz
1 und §
73a Satz
1 StGB ist ein Vermögenswert nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer die faktische Verfü-gungsgewalt über den entsprechenden Vermögensgegenstand erworben hat ([X.], Beschlüsse vom 10.
September 2002

1
StR
281/02, [X.], 198, 199; vom
1.
März 2007

4
StR
544/06, BeckRS 2007, 04557
Rn.
8
und
vom 12.
Mai 2009

4
StR
102/09, [X.], 320; siehe [X.], StGB, 63.
Aufl., §
73 Rn.
13 mwN).
bb)
Diese Voraussetzungen liegen lediglich im Hinblick auf 15.800
Euro als Summe der von dem Angeklagten vorgenommenen beiden Barabhebungen von dem Konto der T.
GmbH,
nicht aber hinsichtlich der übrigen 106.389
Euro

vor, die er durch insgesamt 14
Überweisungen teils auf ein Privatkonto des [X.] teils auf ein Konto einer in [X.] ansässigen Gesellschaft transferiert hat.
(1)
Der Angeklagte hatte zwar im Hinblick auf seine Zeichnungsberechti-gung für das Konto der T.
GmbH (UA S.
10) sowie die ihm eingeräumte Vertre-
tungsmacht für die Gesellschaft (UA S.
8) zunächst faktische Verfügungsmacht über die auf dem Konto eingegangenen Gelder. Mit Ausnahme der durch die Barabhebungen erlangten Beträge hat er aber durch das Bewirken der Über-12
13
14
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7
-
weisungen von diesem Konto keine Vermögenswerte unmittelbar aus der [X.] bzw. der Tatbestände in irgendeiner Weise des [X.] erlangt. Erst die Überweisungen als solche erweisen sich nämlich als tatbestandsmäßige Handlungen sowohl hinsichtlich der jeweiligen Untreue zu Lasten der T.
GmbH und des Bankrotts bzw. der Beihilfe zu diesen Taten.
Indem der Mitangeklagte mit Kenntnis des Angeklagten Schuldner der
T.
GmbH ab dem 15.
Mai 2012 dazu veranlasste, die gegen sie bestehenden
Forderungen der Gesellschaft durch Überweisung auf das neu eingerichtete Konto der T.
GmbH zu überweisen, verwirklichte er weder den Tatbestand der
Untreue gemäß §
266 StGB noch den des Bankrotts gemäß §
283 Abs.
1 Nr.
1 StGB. Bezüglich §
266 StGB ist dadurch noch kein Vermögensnachteil [X.] worden. Die auf das Konto der T.
GmbH eingegangenen Beträge ge-
hörten zum Gesellschaftsvermögen wie zuvor die gegen die Schuldner beste-henden, sodann durch Erfüllung erloschenen Forderungen der T.
GmbH.
Ebenso wenig erweist sich das Veranlassen der Zahlungen der Gesell-schaftsschuldner auf das genannte Konto als gemäß §
283 Abs.
1 Nr.
1 StGB tatbestandlich. [X.] sind zur Insolvenzmasse gehörende [X.] erst dann, wenn diese in eine veränderte rechtliche oder tatsächliche Lage verbracht werden, in der den Gläubigern der alsbaldige Zugriff unmöglich gemacht oder erschwert wird ([X.]/[X.] in [X.] Kommentar zum StGB, 2.
Aufl., §
283 Rn.
12 mwN). Das ist bei [X.] auf einem Konto in Inhaberschaft der T.
GmbH als (spätere) Insolvenzschuldnerin nicht der Fall.
Auch ein Verheimlichen i.S.v.
§
283 Abs.
1 Nr.
1 StGB ist
durch das genannte Verhalten nicht gegeben. Es sind dadurch noch keine Bestandteile des Gesell-schaftsvermögens oder deren Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse der Kenntnis 15
16
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8
-
von Gläubigern entzogen worden (zu den Anforderungen an diese Tathandlung RG, Urteil vom 2.
Mai 1930

I
296/30, [X.], 138, 140).
Sowohl die Untreue zu Lasten der T.
GmbH als auch der Bankrott ge-
mäß §
283 Abs.
1 Nr.
1 StGB in der Begehungsvariante des Beiseiteschaffens sind erst mit den Überweisungen an den Mitangeklagten bzw. die [X.] und den beiden Barabhebungen tatbestandlich verwirklicht worden. Die tatsächliche Verfügungsgewalt über Vermögensgegenstände, die ihm unmittelbar aus der Verwirklichung der genannten Straftatbestände zuge-flossen sind, hat der Angeklagte ausschließlich über die abgehobenen Bargeld-beträge in der Gesamthöhe von 15.800
Euro erlangt. Hinsichtlich des übrigen Guthabens auf dem Konto der GmbH hat der Angeklagte durch das tatbestand-liche Verhalten gerade seine vor dem Eintritt in das Versuchsstadium bereits bestehende Verfügungsgewalt aufgegeben. Wegen der für ein [X.] aus der Tat vorausgesetzten Verknüpfung zwischen dem unmittelbar aus der [X.] zufließenden Vermögenswert und der zeitlichen Kom-ponente der Erlangung [X.] der vom [X.] vertretenen Auffassung das Ausüben der außerhalb der Tatbestandsverwirklichung begründeten Verfügungsgewalt über die auf dem Konto vorhandenen Guthaben nicht als [X.] im Sinne
von §
73 Abs.
1 Satz
1 bzw. §
73a Satz
1 StGB gewertet werden. Durch die Überweisungen verlor der Angeklagte gerade die Verfügungsgewalt über Werte, die ihm nicht durch tatbestandsmäßiges
Verhalten zugeflossen waren.
Nach den [X.] Feststellungen hat er damit 15.800
Euro aufgrund der von dem Konto der Gesellschaft getätigten Barabhebungen er-langt.
17
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9
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(2)
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem zwischen dem [X.] und dem Angeklagten zuvor abgesprochenen Vorgehen im Umgang mit den auf das Konto überwiesenen [X.]. Zwar kommt nach der Recht-sprechung des [X.]s ein [X.] im Sinne von §
73 Abs.
1 Satz
1, §
73a Satz
1 StGB in Bezug auf mehrere (als Mittäter) an der Tat [X.] auch dann in Betracht, wenn diese sich darüber einig waren, dass ihnen jeweils zumindest Mitverfügungsgewalt über [X.] zukommen sollte und sie diese auch tatsächlich innehatten (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
Mai 2009

4
StR
102/09, [X.], 320 mwN; siehe auch [X.], Beschluss vom 22.
Juli 2014

1
StR
53/14 Rn.
6). Dies wird zwar grundsätzlich auch auf [X.], etwa Gehilfen, übertragen werden können (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
Juli 2014

1
StR
53/14 Rn.
6). Vorliegend ist eine Mitverfügungsgewalt des Angeklagten der auf das Privatkonto des Mitangeklagten und das der [X.] überwiesenen Guthaben aber gerade nicht festgestellt. Nach dem Gesamtzusammenhang des Urteils lässt
sich
eine solche Mitverfü-gungsgewalt sogar ausschließen.
b)
Der Senat kann in entsprechender Anwendung von §
354 Abs.
1 StPO den im Rahmen der Entscheidung gemäß §
111i Abs.
2 StPO erfolgten [X.] über die Höhe der aus den Taten erlangten Vermögenswerte abändern (vgl. [X.],
Beschlüsse vom 10.
Juli 2013

1
StR
189/13 Rn.
2; vom 22.
Juli
2014

1
StR
53/14 Rn.
2
f.
und
vom 17.
September 2014

1
StR
357/14 Rn.
5).
(1)
Die [X.] Feststellungen des [X.]s belegen, dass der Angeklagte aus den hier allein fraglichen Taten zu [X.] der Urteilsgründe lediglich 15.800
Euro aufgrund der beiden Barabhebungen erlangt hat. Der vom Tatrichter angenommene höhere Betrag beruht

wie ausgeführt

auf einem 19
20
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-
10
-
Wertungsfehler. Da sämtliche diese Taten betreffenden Abflüsse von dem Kon-to der T.
GmbH und die Empfänger der Zahlungen festgestellt worden sind,
sind weitere Feststellungen über einen höheren Wert des
von dem Angeklagten [X.]en ausgeschlossen.
(2)
Der Senat kann ausschließen, dass das Tatgericht ohne den Wer-tungsfehler im Rahmen der Entscheidung gemäß §
111i Abs.
2 StPO den
Wert des vom Angeklagten [X.]en unter Anwendung von §
73c StGB (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 12.
März 2015

2
StR
322/14, [X.], 171
f.) geringer als 15.800
Euro bestimmt hätte. Es ist aufgrund der von ihm zugrunde gelegten Rechtsauffassung von
einem Gesamtwert des durch den Angeklagten [X.]en von 122.189
Euro ausgegangen. Die Herabsetzung dieses Betrages auf 40.000
Euro hat das [X.] auf §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB gestützt (UA S.
41). Die dafür angeführte Begründung, dabei handele es sich in etwa um die Summe der Vermögenswerte, die bei dem Angeklagten vorläufig sichergestellt werden konnten (UA S.
41), schließt sicher aus, dass das Tatgericht ohne den Wertungsfehler die Höhe des tatsächlich [X.]en unter Anwendung der Här-tevorschrift des §
73c StGB geringer als 15.800
Euro festgestellt hätte.
(3)
Ob das [X.] rechtlich zutreffend der Verfallsanordnung entge-genstehende Rechte Verletzter angenommen hat, bedarf auf die Revision des Angeklagten hin keiner Entscheidung. Denn ist

wie im Ergebnis hier

rechts-fehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte aus der Tat bzw. den Taten etwas erlangt hat, wirkt sich eine fehlerhafte Annahme von Ansprüchen Verletzter nicht zu seinem Nachteil aus ([X.], Beschluss vom 5.
September 2013

1
StR 162/13, [X.], 149, 154 Rn.
99).

22
23
-
11
-
4.
Angesichts der unbeschränkt eingelegten Revision und der nur gerin-gen Herabsetzung des Wertes des vom Angeklagten aus den Taten [X.]en ist es nicht unbillig, ihn mit den gesamten Kosten seines ansonsten erfolglosen Rechtsmittels zu belasten (§
473 Abs.
1 und 4 StPO).
Graf
Jäger
[X.]

Fischer
Bär
24