Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31.05.2022, Az. 3 StR 122/22

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen unter Einbeziehung von Strafen aus vier Vorverurteilungen und Auflösung einer früheren Gesamtstrafe aus einem nachträglichen Gesamtstrafenbeschluss zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie [X.] getroffen. Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit der auf die nicht ausgeführte allgemeine Sachrüge gestützten Revision.

Das [X.] hat die Revision als unzulässig verworfen, weil das Rechtsmittel nicht fristgerecht begründet worden sei. Hiergegen richtet sich der Angeklagte mit einem Antrag auf Entscheidung des [X.] nach § 346 Abs. 2 [X.].

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung führt zur Aufhebung des [X.] vom 3. März 2022. Die Revision ist entgegen der Annahme des [X.]s form- und fristgemäß begründet worden.

Das Urteil ist dem Verteidiger des Angeklagten am 25. Januar 2022 zugestellt worden. Ausweislich eines bei den Akten befindlichen [X.] hat der Verteidiger am 23. Februar 2022 und damit innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 [X.] die Revisionsbegründung - wie von § 32d Satz 2 [X.] vorgeschrieben (vgl. [X.], Beschlüsse vom 3. Mai 2022 - 3 StR 89/22, juris Rn. 4; vom 20. April 2022 - 3 StR 86/22, juris Rn. 2) - dem [X.] elektronisch zugeleitet. Der Prüfvermerk weist eine erfolgreiche Übermittlung und einen Eingang des elektronischen Schriftsatzes beim [X.] Aurich an diesem Tag aus. Die elektronische Übersendung genügt den Anforderungen des § 32a [X.]: Der Schriftsatz ist vom Verteidiger einfach signiert sowie als PDF-Dokument von ihm über sein besonderes elektronisches Anwaltspostfach [X.]) und damit auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht worden (vgl. zu diesen Erfordernissen [X.], Beschluss vom 3. Mai 2022 - 3 StR 89/22, juris Rn. 7 ff.). Ausweislich eines Vermerks der Geschäftsstelle der [X.] ist die Revisionsbegründung "wegen eines technischen Problems" lediglich dieser erst nach Ablauf der [X.] vorgelegt worden. Diese gerichtsinterne Weiterleitungsverzögerung ist für die Fristwahrung indes irrelevant (vgl. [X.]/[X.], 8. Aufl., § 341 Rn. 21; [X.]/[X.], [X.], 65. Aufl., Vor § 42 Rn. 13).

Der hilfsweise gestellte Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der [X.] ist damit gegenstandslos ([X.], Beschlüsse vom 14. September 2021 - 5 StR 164/21, juris Rn. 3; vom 21. Januar 1958 - 1 [X.], [X.]St 11, 152, 154; [X.]/[X.], 8. Aufl., § 346 Rn. 29). Eine Kostenentscheidung ist hinsichtlich der Aufhebung des [X.] (§ 346 Abs. 2 [X.]) nicht veranlasst ([X.], Beschluss vom 11. August 2021 - 3 [X.], juris Rn. 9; [X.]/[X.], 8. Aufl., § 341 Rn. 23; [X.]/[X.], [X.], 65. Aufl., § 346 Rn. 12).

Die zulässig erhobene Revision hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 [X.]). Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.].

1. Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen erwarb der Angeklagte kurz vor dem 19. August 2018 im Rahmen eines einheitlichen Ankaufvorgangs 15 Gramm Heroin mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 1,5 Gramm [X.] und 30 Gramm Kokain mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 21 Gramm [X.] zum gewinnbringenden Weiterverkauf. In der Folgezeit bis zum 27. September 2018 veräußerten der Angeklagte und der nichtrevidierende Mitangeklagte einen Teil der Betäubungsmittel im Rahmen von 20 Einzelverkäufen an verschiedene Abnehmer, wodurch sie einen letztlich vollständig vom Angeklagten vereinnahmten Erlös in Höhe von zumindest 675 € erzielten. Am 27. September 2018 kam es zu einer polizeilichen Kontrolle des Angeklagten. Dabei wurde der bis dahin noch nicht verkaufte Teil der Betäubungsmittel, und zwar 10,13 Gramm Heroin und 26,1 Gramm Kokain, sichergestellt. Zudem wurde in der vom Angeklagten mitgeführten Geldbörse 700 € Bargeld in "szenetypischer Stückelung" aufgefunden; dieses wurde gleichfalls sichergestellt (Fall [X.] 1. der Urteilsgründe).

Am 11. Februar 2019 verwahrte der Angeklagte in seiner Wohnung 21,6 Gramm Kokain mit einer Wirkstoffmenge von 17,66 Gramm [X.] und 23,4 Gramm Heroin mit einer Wirkstoffmenge von 2,01 Gramm [X.]. Auch diese Betäubungsmittel waren zum gewinnbringenden Verkauf vorgesehen (Fall [X.] 2. der Urteilsgründe).

2. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiellrechtliche Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben.

3. Dagegen hält der Strafausspruch der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand.

a) Das [X.] hat bei der Bemessung der Einzelstrafen nicht bedacht, dass im Fall [X.] 1. der Urteilsgründe ein großer Anteil und im Fall [X.] 2. die Gesamtmenge der tatgegenständlichen Betäubungsmittel sichergestellt wurden. Die Sicherstellung ist - jedenfalls in Bezug auf solche Betäubungsmittel, die zum Weiterverkauf bestimmt waren - wegen des damit verbundenen Wegfalls der von Betäubungsmitteln üblicherweise ausgehenden Gefahr für die Allgemeinheit indes ein bestimmender Strafzumessungsgrund und als solcher zu Gunsten des Angeklagten zu berücksichtigen, und zwar auch schon bei der [X.] (st. Rspr.; s. nur [X.], Beschluss vom 29. Juni 2021 - 3 [X.], juris Rn. 4; vom 6. Februar 2018 - 3 StR 629/17, juris Rn. 5; vom 14. April 2015 - 3 StR 2/15, [X.], 248). Es ist nicht auszuschließen, dass die [X.] mildere Einzelstrafen festgesetzt hätte, wenn sie den Umstand der Sicherstellung der Betäubungsmittel in ihre Würdigung einbezogen hätte. Die Einzelstrafen haben daher keinen Bestand.

b) Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Der [X.] ist aber auch für sich genommen rechtsfehlerhaft, und zwar hinsichtlich der Einbeziehung von Strafen aus Vorverurteilungen gemäß § 55 Abs. 1 StGB. Hierzu gilt:

aa) Der Angeklagte wurde durch Strafbefehl des [X.] vom 21. August 2019 (410 Js 20655/19) mit einer Geldstrafe belegt. Ferner wurde er durch Strafbefehl des [X.] vom 10. September 2019 (410 Js 10607/19) zu einer Freiheitsstrafe und durch Strafbefehl des [X.] vom 17. Oktober 2019 (807 [X.]) zu einer weiteren Geldstrafe verurteilt; den beiden letztgenannten [X.] lag jeweils eine vor dem 21. August 2019 begangene Tat zu Grunde. Daher wurden die drei vorgenannten Strafen durch Beschluss des [X.] vom 8. Oktober 2020 gemäß § 460 [X.] auf eine Gesamtfreiheitsstrafe zurückgeführt.

Zudem wurde der Angeklagte mit Strafbefehl des [X.] vom 21. Juli 2020 (410 Js 13572/20) wegen einer am 4. April 2020 begangenen Tat zu einer Geldstrafe verurteilt, die noch nicht erledigt ist.

Das [X.] hat unter Auflösung der durch Beschluss vom 8. Oktober 2020 gebildeten nachträglichen Gesamtstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet aus den beiden Einzelstrafen für die hier verfahrensgegenständlichen Taten sowie den vier Strafen aus den [X.] vom 21. August 2019, vom 10. September 2019, vom 17. Oktober 2019 und vom 21. Juli 2020.

bb) Die Urteilsgründe teilen den [X.] des [X.] vom 8. Oktober 2020 nicht mit. Zu diesem Beschluss ist ihnen lediglich zu entnehmen, dass er seit dem 23. Oktober 2020 rechtskräftig ist, die Vollstreckung der festgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten zunächst zur Bewährung ausgesetzt und die Strafaussetzung später widerrufen wurde. Der [X.]ablauf lässt es als möglich erscheinen, dass die Strafvollstreckung zum [X.]punkt der Verkündung des angefochtenen Urteils bereits erledigt war. Dann wäre die Einbeziehung der Strafen aus den [X.] vom 21. August 2019, vom 10. September 2019 und vom 17. Oktober 2019 in eine Gesamtstrafe rechtsfehlerhaft, weil erledigte Strafen einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung nicht zugänglich sind (vgl. [X.], StGB, 69. Aufl., § 55 Rn. 6; MüKoStGB/v. [X.], 4. Aufl., § 55 Rn. 22; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], StGB, 30. Aufl., § 55 Rn. 19).

cc) Die von der [X.] vorgenommene nachträgliche Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 Abs. 1 StGB wäre aber auch dann rechtsfehlerhaft, wenn die Strafvollstreckung des [X.] vom 8. Oktober 2020 zum [X.] noch nicht erledigt gewesen sein sollte.

Da die beiden hier verfahrensgegenständlichen Taten in der [X.] vom 19. August 2018 bis zum 27. September 2018 (Fall [X.] 1. der Urteilsgründe) beziehungsweise am 11. Februar 2019 (Fall [X.] 2. der Urteilsgründe) und damit vor der Vorverurteilung durch den Strafbefehl des [X.] vom 21. August 2019 begangen wurden, käme dieser - sollte der Gesamtstrafenbeschluss noch nicht erledigt sein - für die nachträgliche Gesamtstrafenbildung Zäsurwirkung zu. Alle noch nicht erledigten Strafen wegen Taten, die vor der Verurteilung vom 21. August 2019 begangen wurden, wären zu einer (nachträglichen) Gesamtstrafe zusammenzuführen. Das [X.] hätte dann unter Auflösung der durch Beschluss vom 8. Oktober 2020 festgesetzten nachträglichen Gesamtstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe bilden müssen aus den beiden Einzelstrafen für die hier verfahrensgegenständlichen Taten sowie den drei Strafen aus den [X.] vom 21. August 2019, vom 10. September 2019 und vom 17. Oktober 2019. Soweit das [X.] dagegen auch die Strafe aus dem Strafbefehl des [X.] vom 21. Juli 2020 in die von ihr gebildete Gesamtstrafe einbezogen hat, obgleich die diesem zu Grunde liegende Tat nach der Vorverurteilung vom 21. August 2019 begangen wurde, hat sie deren Zäsurwirkung missachtet. Die [X.] hätte, sollte der Gesamtstrafenbeschluss zum [X.] noch nicht erledigt gewesen sein, diese Strafe isoliert bestehen lassen müssen. Die dann rechtsfehlerhafte Berücksichtigung dieser Strafe beschwerte den Angeklagten, weil es sich um eine Geldstrafe handelt, deren Einbeziehung nicht ausschließbar zu einer höheren Gesamtfreiheitsstrafe geführt hat.

c) Die Feststellungen zur Strafzumessung sind von den aufgezeigten [X.] nicht betroffen; sie haben daher Bestand (§ 353 Abs. 2 [X.]). Das zur neuen Verhandlung und Entscheidung berufene Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, sofern diese den bisherigen nicht widerstreiten. In Bezug auf den [X.] des [X.] vom 8. Oktober 2020 ist es hierzu gehalten. Bei der dem neuen Tatgericht obliegenden Gesamtstrafenbildung wird auf den [X.] zum [X.]punkt der Verkündung des angefochtenen Urteils (3. Januar 2022) abzustellen sein (vgl. [X.], Beschlüsse vom 11. Januar 2022 - 3 [X.], juris Rn. 5; vom 17. September 2019 - 3 StR 341/19, NStZ-RR 2020, 7; vom 10. Januar 2017 - 3 StR 497/16, [X.], 169; [X.], StGB, 69. Aufl., § 55 Rn. 6a, 37; MüKoStGB/v. [X.], 4. Aufl., § 55 Rn. 61 mwN).

4. Die Einziehungsanordnungen sind gleichfalls nicht frei von [X.] zum Nachteil des Angeklagten.

a) Die [X.] hat ausgehend von der Feststellung, dass der Angeklagte durch die 20 Betäubungsmittelverkäufe im Fall [X.] 1. der Urteilsgründe einen Erlös in Höhe von jedenfalls 675 € erzielte, die Wertersatzeinziehung eines Geldbetrages in dieser Höhe gemäß § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB angeordnet. Ferner hat sie festgestellt, dass es sich bei den 700 € Bargeld, die bei der Kontrolle des Angeklagten am 27. September 2018 sichergestellt wurden, um Erlöse aus nicht näher aufklärbaren anderen [X.] handelte. Sie hat daher gemäß § 73a Abs. 1 StGB die (erweiterte) Einziehung der 700 € Bargeld angeordnet.

Beide [X.] haben keinen Bestand. Denn die [X.] hat nicht plausibel und nachvollziehbar ausgeschlossen, dass zumindest Teile des sichergestellten Bargelds Einnahmen aus den [X.] im Fall [X.] 1. der Urteilsgründe waren. Sie hat ihre Beurteilung, die 700 € seien in vollem Umfang Erlöse aus anderen [X.], lediglich damit begründet, die verfahrensgegenständlichen Verkäufe, aus denen der Angeklagte einen Gesamterlös in Höhe von mindestens 675 € erlangte, hätten am 19. August 2018 begonnen. Es sei jedoch nicht anzunehmen, dass der Angeklagte das Geld über den gesamten [X.]raum - also vom 19. August 2018 bis zum 27. September 2018 - in seiner Geldbörse verwahrte. Damit hat die [X.] aus dem Blick verloren, dass die verfahrensgegenständlichen Betäubungsmittel im Gesamtzeitraum verkauft wurden und der Angeklagte einzelne Veräußerungen auch noch am 27. September 2018 sowie in den Tagen zuvor tätigte. Jedenfalls hinsichtlich dieser zeitnahen Verkäufe kann mit der Begründung der [X.] nicht ausgeschlossen werden, dass die sichergestellten 700 € Bargeld zumindest zum Teil Einnahmen aus der Tat [X.] 1. der Urteilsgründe waren.

Sollten die 700 € oder jedenfalls ein Teil dieses Geldes Erlös aus den Verkäufen im Fall [X.] 1. der Urteilsgründe sein, wäre eine Einziehung als unmittelbarer Tatertrag nach § 73 Abs. 1 StGB veranlasst, nicht indes nach § 73a Abs. 1 StGB. Eine Einziehung des sichergestellten Bargelds als erweiterte Einziehung von [X.]n nach § 73a Abs. 1 StGB wäre dagegen dann und insoweit statthaft, wenn und als das Geld - wie von der [X.] angenommen, indes nicht tragfähig begründet worden ist - aus anderen, nicht konkretisierbaren [X.] resultierte. Gleiches gälte, sollte letztlich nicht aufklärbar sein, ob beziehungsweise in welcher Höhe das sichergestellte Bargeld Erlös aus den verfahrensgegenständlichen Verkäufen ist; auch insofern wäre das Geld nach § 73a Abs. 1 StGB einzuziehen. Denn die erweiterte Einziehung von [X.]n kommt auch in Betracht, wenn feststeht, dass Bargeld als Erlös aus rechtswidrigen Taten erlangt wurde, jedoch nicht geklärt werden kann, ob es sich um Einnahmen aus einer verfahrensgegenständlichen Tat oder aus anderen, nicht konkret feststellbaren Taten handelt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 21. September 2021 - 3 StR 158/21, juris Rn. 6, 11; vom 19. August 2020 - 3 StR 219/20, juris Rn. 6 f.; s. zur früheren Rechtslage [X.], Urteil vom 7. Juli 2011 - 3 [X.], [X.]R StGB § 73d Anwendungsbereich 3 Rn. 7).

Eine Einziehung des Wertes von [X.]n gemäß § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB scheidet in der hier vorliegenden Konstellation in dem Umfang aus, in dem [X.] unmittelbar sichergestellt wurden. Sollten mithin die sichergestellten 700 € - und sei es nur nicht ausschließbar - ganz oder teilweise aus der abgeurteilten Tat [X.] 1. der Urteilsgründe stammen, wäre die Einziehung des Bargelds (insoweit) auf die Einziehung des Wertes von [X.]n nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB anzurechnen (vgl. [X.], Beschluss vom 19. August 2020 - 3 StR 219/20, juris Rn. 8). Denn ansonsten käme es möglicherweise zu einer unzulässigen doppelten Inanspruchnahme des Angeklagten: zum einen durch Einziehung von [X.], zum anderen durch Abschöpfung des Wertes eben dieser. Ein erlangter Vermögensvorteil darf indes nicht zweifach abgeschöpft werden. Dementsprechend verlangt § 73c Satz 1 StGB, dass eine Einziehung des durch eine Tat [X.] nach § 73 Abs. 1 StGB nicht möglich ist, setzt also insofern eine sichere Feststellung voraus.

Das zur neuen Verhandlung und Entscheidung berufene Tatgericht wird mithin die Frage, ob beziehungsweise in welchem Umfang ein Teil der sichergestellten 700 € Taterlöse aus Fall [X.] 1. der Urteilsgründe waren, näher aufzuklären und neu zu bewerten haben.

b) Die Einziehung der im Fall [X.] 1. der Urteilsgründe sichergestellten 26,1 Gramm Kokain und 10,13 Gramm Heroin sowie der im Fall [X.] 2. der Urteilsgründe aufgefundenen 21,6 Gramm Kokain und 23,4 Gramm Heroin gemäß § 74 Abs. 2 StGB i.V.m. § 33 Satz 1 BtMG hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

c) Keinen Bestand hat dagegen die angeordnete Einziehung von weiteren Betäubungsmitteln, von [X.] und Hydromorphontabletten, einem Messer, vier Smartphones, einer Crackpfeife, einem Revolver "[X.]/[X.]" sowie 52 Patronen. Wie der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend dargetan hat, fehlt es an hinreichenden Feststellungen dazu, ob beziehungsweise inwieweit diese Gegenstände in einem Bezug zu den abgeurteilten Taten standen, etwa Tatmittel oder Tatobjekte im Sinne des § 74 Abs. 1 und 2 StGB waren (vgl. insofern [X.], Beschlüsse vom 2. November 2021 - 3 [X.], juris Rn. 5; vom 7. Februar 2017 - 3 [X.], [X.], 220; vom 20. Februar 2002 - 3 StR 14/02, juris Rn. 3 ff.). Auch lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, ob insofern die Voraussetzungen für eine erweiterte Einziehung nach § 73a StGB, eine Sicherungseinziehung nach § 74b StGB oder eine selbständige Einziehung nach § 76a StGB vorliegen.

Dies gilt insbesondere für die Einziehung eines Revolvers und Munition. Hierzu teilen die Urteilsgründe lediglich mit, sie seien bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten am 11. Februar 2019 aufgefunden worden, gehörten allerdings dem Angeklagten nicht und dieser habe von dem Vorhandensein der Waffe und der Munition in seiner Wohnung auch keine Kenntnis gehabt. Davon ausgehend kommt der von der [X.] angeführte § 74b Abs. 1 Nr. 2 StGB als Einziehungsgrundlage nicht in Betracht, denn eine hierauf gestützte Sicherungseinziehung setzte voraus, dass der betreffende Gegenstand bei einer der abgeurteilten Taten als Tatmittel (§ 74 Abs. 1 StGB) Verwendung fand oder Tatobjekt einer solchen (§ 74 Abs. 2 StGB) war. Gefährliche Gegenstände (Dritter), die im Zuge der Ermittlungen entdeckt werden, aber keinen Bezug zur [X.] haben, unterliegen nicht der Sicherungseinziehung nach § 74b StGB ([X.], Beschlüsse vom 2. November 2021 - 3 [X.], juris Rn. 6; vom 7. September 2021 - 3 StR 128/21, juris Rn. 8; vom 25. August 2021 - 3 StR 44/21, NStZ-RR 2022, 12 f.; vom 24. August 2021 - 3 StR 237/21, juris Rn. 7; vom 9. März 2021 - 3 StR 197/20, juris; vom 2. März 2021 - 4 StR 366/20, NStZ 2021, 608 Rn. 16 f.; [X.]/[X.]/Eser/[X.], StGB, 30. Aufl., § 74b Rn. 5; [X.], StGB, 69. Aufl., § 74b Rn. 3).

Über die Einziehung der vorgenannten Gegenstände muss daher neu verhandelt und entschieden werden.

d) Die [X.] ist gemäß § 357 Satz 1 [X.] auf den nichtrevidierenden Mitangeklagten zu erstrecken. Zum einen ist die Anordnung der Einziehung des Wertes von [X.]n in Höhe von 675 € gegen beide Angeklagten als Gesamtschuldner ergangen. Zum anderen ist hinsichtlich der eingezogenen Gegenstände nicht eindeutig zwischen den beiden Angeklagten differenziert worden beziehungsweise handelt es sich teilweise um beim Mitangeklagten sichergestellte. Die aufgezeigten Rechtsfehler betreffen damit auch diesen.

5. Die Nichtanordnung einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB hält aus den in der Zuschrift des [X.]s genannten Gründen der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

6. Von der vom [X.] in der Sache zutreffend angeregten Korrektur der Liste der angewandten Vorschriften (§ 260 Abs. 5 Satz 1 [X.]) sieht der Senat ab. Die Liste ist weder Bestandteil der Urteilsformel noch der Urteilsgründe ([X.], Urteile vom 15. Mai 2018 - 1 [X.], juris Rn. 73; vom 25. September 1996 - 3 StR 245/96, [X.]R [X.] § 260 Abs. 5 Liste 1), so dass deren Berichtigung durch das Revisionsgericht zwar statthaft ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 2. Februar 2010 - 3 StR 566/09, juris Rn. 2; vom 22. August 1985 - 4 StR 447/85, NJW 1986, 1116, 1117), etwaige Unzulänglichkeiten im Revisionsverfahren aber unbeachtet bleiben können ([X.], Beschluss vom 18. Juli 2007 - 2 StR 280/07, juris; [X.], [X.], 529, 531). Eine Änderung der Liste der angewandten Vorschriften ist jederzeit möglich, auch noch nach Rechtskraft eines Urteils (MüKo[X.]/[X.], § 260 Rn. 340 f.).