Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.03.2010, Az. 3 ARs 3/10

1. Der 5. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:

"Auch bei fortbestehendem Verdacht einer Beteiligung an einer in § 138 Abs. 1 oder 2 StGB bezeichneten [X.] hindert der [X.] eine Verurteilung wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten nicht."

Er hat deshalb bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.

2. Rechtsprechung des [X.] steht der beabsichtigten Entscheidung nicht entgegen. Soweit sich der Senat in der Vergangenheit mit dem Problem befasst hat, ob bei fortbestehendem Tatverdacht der Beteiligung an einer in § 138 Abs. 1 oder 2 StGB bezeichneten [X.] der [X.] eine Verurteilung wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten hindert, waren seine Ausführungen nicht tragend. In der im [X.] genannten Entscheidung BGHSt 36, 167, 169 f. hatte die [X.] nach Abschluss der Beweisaufnahme eine Beteiligung des Angeklagten an der nicht angezeigten Tat ausgeschlossen, sodass die Verurteilung des Angeklagten wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten auch nach den Grundsätzen der bisherigen Rechtsprechung rechtsfehlerfrei war.

3. In der Sache bemerkt der Senat:

Nach der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur kann derjenige, der an der [X.] beteiligt ist, nicht wegen Nichtanzeige dieser Tat verurteilt werden. Vielmehr setzt eine Strafbarkeit nach § 138 StGB voraus, dass die nicht angezeigte [X.] eine vollkommen fremde Tat ist (vgl. BGHSt 36, 167, 169; 39, 164, 167; [X.], 244). Die unterschiedlichen Begründungen für diese Voraussetzung lassen nicht zweifelsfrei erkennen, ob es sich bei der Fremdheit der nicht angezeigten [X.] um ein (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal oder ein konkurrenzrechtliches Problem handelt (vgl. [X.] in [X.]. § 138 Rdn. 43 m. w. N.). Auch der [X.] verhält sich hierzu nicht.

Jedenfalls dann, wenn die Fremdheit der [X.] dogmatisch als unrechtsbegründendes (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal des § 138 StGB einzuordnen sein sollte, erscheint es dem Senat fraglich, ob ein Angeklagter wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten verurteilt werden kann, wenn er nach Abschluss der Beweisaufnahme weiterhin der Beteiligung an der nicht angezeigten [X.] verdächtig ist. Dabei mag dahinstehen, ob zwischen der Strafvorschrift des § 138 StGB und der nicht angezeigten [X.] ein normativ-ethisches Stufenverhältnis anzunehmen ist. Denn auch wenn das der Fall sein sollte, bedarf die Bestrafung nach § 138 StGB des Nachweises aller tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Bestimmung. Dies kann nach Auffassung des Senats nicht durch die Anwendung des [X.]es ersetzt werden. Vermag sich das Tatgericht nicht davon zu überzeugen, dass der Angeklagte mit Sicherheit eines von zwei in Betracht kommenden Delikten begangen hat, weil für jede der beiden in Betracht kommenden Strafvorschriften die Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals in Zweifel bleibt, ist es sich aber sicher, dass der Angeklagte einen der beiden Tatbestände verwirklicht hat, so liegt die typische Konstellation vor, in der eine Wahlfeststellung in Betracht zu ziehen ist. [X.] diese wegen fehlender rechtsethischer und psychologischer Vergleichbarkeit der alternativen Straftaten aus, so ist auch der [X.] nicht geeignet, die Verurteilung wegen des weniger schwerwiegenden Delikts zu tragen.

Der Senat lässt offen, ob die Verurteilung eines Angeklagten nach § 138 StGB im Wege der sog. Präpendenzfeststellung in Betracht gezogen werden könnte (vgl. [X.], 847, 852 f.; [X.]. Jura 1990, 663 ff., 640 f.), falls die Fremdheit der [X.] dogmatisch nur als Frage der konkurrenzrechtlichen Abgrenzung zwischen § 138 StGB und der nicht angezeigten [X.] einzustufen sein sollte (s. Rudolphi/Stein in [X.] § 138 Rdn. 35).