Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.02.2001, Az. III ZR 45/00

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:8. Februar 2001F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Ges[X.]häftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja------------------------------------ZPO § 551 Nr. 3Zur Frage, ob der absolute Revisionsgrund des § 551 Nr. 3 ZPO [X.] kann, wenn der die Besorgnis der Befangenheit re[X.]htfertigendeGrund erst na[X.]h Fällung, Absetzung und Unterzei[X.]hnung, aber no[X.]h vorder Verkündung des Berufungsurteils entsteht.[X.], Urteil vom 8. Februar 2001 - [X.]/00 -OLG [X.] [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] dur[X.]h den Vorsitzenden [X.] Dr. [X.] und die [X.]Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.] Re[X.]ht erkannt:Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des [X.] desOberlandesgeri[X.]hts [X.] vom 12. Januar 2000 wird [X.], soweit die Stufenklage hinsi[X.]htli[X.]h der in Nr. [X.] 1.Bu[X.]hst. b, f, g, h, i und n der [X.] bezei[X.]hnetenBauvorhaben abgewiesen worden ist.Im übrigen wird das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerinaufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zur anderweiten [X.] und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des [X.], an den 21. Zivilsenat des Berufungsgeri[X.]hts zurü[X.]k-verwiesen.Von Re[X.]hts wegen- 3 -TatbestandDie Klägerin ist Maklerin, der [X.] Ar[X.]hitekt. Sie trägt vor, ihr [X.] habe mit dem [X.] vereinbart, diesem als freier Mitarbeiter ihresMaklerbüros und in ihrer Vertretung [X.] zu vermitteln. Als [X.] habe der [X.] 10 % des Ar[X.]hitektenhonorars an sie zahlen sollen,fällig na[X.]h Abs[X.]hluß des jeweiligen Bauvorhabens. Die Klägerin verlangt [X.] der Stufenklage von dem [X.] Auskunft über die Ar[X.]hitektenhono-rare für 14 im einzelnen bezei[X.]hnete, na[X.]h ihrer Behauptung vereinbarungs-gemäß vermittelte Bauvorhaben sowie Zahlung der si[X.]h aus der Auskunft er-gebenden Provisionen. Der [X.] hat die von der Klägerin behauptete [X.] bestritten.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Im ersten Berufungsverfah-ren hat das Berufungsgeri[X.]ht die Berufung der Klägerin zurü[X.]kgewiesen. [X.] Revision der Klägerin hat der Senat dur[X.]h Urteil vom 18. März 1999 ([X.]/98 = NJW 1999, 2360) das erste Berufungsurteil aufgehoben und die [X.] das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Dur[X.]h das nunmehr angefo[X.]hteneBerufungsurteil hat das Berufungsgeri[X.]ht na[X.]h Beweisaufnahme die [X.] zurü[X.]kgewiesen. Na[X.]h [X.]luß der mündli[X.]hen Berufungsverhandlung,aber no[X.]h vor der Urteilsverkündung hat die Klägerin den Beri[X.]hterstatter we-gen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Dieses Ablehnungsgesu[X.]h wurdedur[X.]h einen zuglei[X.]h mit dem Urteil verkündeten Bes[X.]hluß des Berufungsge-ri[X.]hts für begründet erklärt. An der Verkündung beider Ents[X.]heidungen hatteder abgelehnte [X.] ni[X.]ht [X.] 4 -Mit der Revision verfolgt die Klägerin die Stufenklage weiter.[X.] Revision führt in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersi[X.]htli[X.]henUmfang zur teilweisen Aufhebung au[X.]h des zweiten Berufungsurteils; im übri-gen hat sie keinen Erfolg.[X.]Der absolute Revisionsgrund des § 551 Nr. 3 ZPO liegt ni[X.]ht [X.] Berufungsgeri[X.]ht erbli[X.]kt den Grund für die Befangenheit des Be-ri[X.]hterstatters ni[X.]ht etwa in dessen mögli[X.]her Voreingenommenheit gegen [X.] der Klägerin selbst, sondern in der Reaktion dieses [X.]s auf [X.]. Die das [X.] einleitende Anfrage der Klä-gerin datiert vom 8. Dezember 1999, fällt also, ebenso wie die Äußerungen desabgelehnten [X.]s, in die [X.] zwis[X.]hen dem [X.]luß der mündli[X.]hen [X.] (18. November 1999) und der Verkündung des [X.] Januar 2000).2.Das Berufungsurteil ist indessen no[X.]h im Laufe des [X.] gefällt, abgefaßt und unterzei[X.]hnet worden. Dies ergibt si[X.]h daraus, daß- 5 -an ihm und an seiner Unterzei[X.]hnung no[X.]h der Vorsitzende [X.] [X.]. [X.] hat, der mit Ablauf des 30. November 1999 in den Ruhestand getretenist. Er wurde mit Wirkung vom 1. Dezember 1999 dur[X.]h den Vorsitzenden[X.] K. abgelöst, der au[X.]h bei der Ents[X.]heidung über das Ablehnungsge-su[X.]h den Vorsitz geführt hat. Diese Daten entnimmt der Senat - wie in [X.] Revisionsverhandlung erörtert - aus den Handbü[X.]hern der [X.] 1996 und 2000 (jeweils [X.]). Der von der Revision angeregten weiterenSa[X.]haufklärung über den Verfahrensgang bedarf es daher ni[X.]ht.3.Das Institut der [X.]ablehnung und das Institut des Ausges[X.]hlossen-seins eines [X.]s dienen demselben Ziel: die [X.]bank freizuhalten von[X.]n, die dem re[X.]htli[X.]h zu würdigenden Sa[X.]hverhalt und den daran Betei-ligten ni[X.]ht mit der erforderli[X.]hen Distanz des unbeteiligten und deshalb amAusgang des Verfahrens uninteressierten "[X.]" gegenüberstehen; glei[X.]h-wohl unters[X.]heiden sie si[X.]h deutli[X.]h voneinander: Der Unters[X.]hied liegt [X.] darin, daß im einen Fall der Auss[X.]hluß eines [X.]s von der Mitwir-kung bei einer Ents[X.]heidung kraft Gesetzes eintritt; im Streitfall stellt das [X.] nur deklaratoris[X.]h fest, daß der [X.] ausges[X.]hlossen ist. Im Falle [X.] ist die Ents[X.]heidung des Geri[X.]hts konstitutiv; erst die Ents[X.]hei-dung führt zum Auss[X.]hluß des [X.]s von der Mitwirkung bei einer Ents[X.]hei-dung. Au[X.]h die Tatbestände, die einerseits zum Auss[X.]hluß, andererseits [X.] der Befangenheit führen, sind deutli[X.]h vers[X.]hieden. Dem Fall [X.] liegen objektivierbare Tatsa[X.]hen und Vorgänge, die [X.] zuverlässig und eindeutig na[X.]hprüfbar sind, zugrunde; ob eine Besorg-nis der Befangenheit zu bejahen ist, hängt von vielfältigen Wertungen und [X.] von subjektiven Elementen ab. Damit hängt zusammen, daß der [X.] Amts wegen festgestellt werden kann (und dann au[X.]h von Amts wegen- 6 -berü[X.]ksi[X.]htigt werden muß), während die Ents[X.]heidung über die Befangenheiteines [X.]s eines Anstoßes bedarf (der Geltendma[X.]hung) dur[X.]h diejenigen,die si[X.]h dur[X.]h die eine Besorgnis begründenden Vorgänge unmittelbar betrof-fen fühlen ([X.] 46, 35, 37). Dementspre[X.]hend trifft den abgelehnten[X.] erst mit der Stellung (Anbringung) des [X.] die [X.], nur sol[X.]he Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufs[X.]hub gestatten,oder - anders ausgedrü[X.]kt - Amtshandlungen, die ni[X.]ht unaufs[X.]hiebbar sind,zu unterlassen ([X.]/Vollkommer ZPO 22. Aufl. 2001 § 47 Rn. 3 m.w.N.). VorStellung des [X.] vorgenommene Amtshandlungen des spätermit Erfolg abgelehnten [X.]s bleiben wirksam ([X.]/Vollkommer aaORn. 4).4.Im vorliegenden Fall war die [X.] (§ 309 ZPO), eins[X.]hließli[X.]hder Unterzei[X.]hnung (§ 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO), s[X.]hon vor Anbringung des [X.] und s[X.]hon vor dem Entstehen des [X.] gewesen. Der na[X.]hträgli[X.]he Eintritt der Handlungsunfähigkeit desabgelehnten [X.]s (§ 47 ZPO) stand daher der bloßen Verkündung des be-reits abgesetzten Urteils ni[X.]ht entgegen. Denn § 309 ZPO bestimmt, daß einUrteil nur von denjenigen [X.]n "gefällt" werden kann, wel[X.]he der dem [X.] mündli[X.]hen Verhandlung beigewohnt haben. Diese Vor-s[X.]hrift ist aus dem Grundsatz der Mündli[X.]hkeit und Unmittelbarkeit der [X.] zu verstehen. Nur die [X.], die an der für das Urteil allein maß-gebli[X.]hen mündli[X.]hen Verhandlung teilgenommen haben, dürfen die [X.] treffen. Dagegen brau[X.]hen sie an dem formalen Akt der [X.] mitzuwirken. Denn dur[X.]h die Verkündung wird das Urteil ni[X.]ht etwa einUrteil der verkündenden [X.]. Es bleibt vielmehr die Ents[X.]heidung der- 7 -[X.], die es bes[X.]hlossen haben und die es na[X.]h § 315 ZPO unterzei[X.]hnenmüssen ([X.]Z 61, 369, 370).5.Hiergegen wendet die Revision ein, das Urteil sei vor seiner [X.] existent und könne jederzeit erneut Gegenstand einer Beratung und Ab-stimmung der Mitglieder des Senats oder der Kammer sein. Die [X.] Mögli[X.]hkeit ers[X.]hließe si[X.]h gerade im Streitfall, so daß in der "[X.]" der etwa s[X.]hon gefällten Ents[X.]heidung eine unzulässige Mitwirkungeines abgelehnten [X.]s zu sehen sei. Darin kann der Revision ni[X.]ht gefolgtwerden. Der abgelehnte [X.] hatte hier ni[X.]hts anderes getan, als das, wasna[X.]h § 47 ZPO seines Amtes gewesen war: Er hatte si[X.]h jeder weiteren [X.] enthalten. Es würde dem Wortlaut und Sinn der gesetzli[X.]hen Regelungzuwiderlaufen, dieses vom Gesetz gebotene Untätigbleiben in eine positive"Mitwirkung" umzudeuten. Im übrigen liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor,daß das angefo[X.]htene Urteil na[X.]h dem 30. November 1999 Gegenstand er-neuter Beratung gewesen sein könnte. Der Umstand, daß der an diesem Tag inden Ruhestand getretene Vorsitzende [X.] [X.]. das Urteil mit unterzei[X.]hnethat, spri[X.]ht vielmehr dafür, daß die endgültige Urteilsfassung spätestens [X.] vorgelegen hatte. Die bloße Mögli[X.]hkeit einer erneuten Bera-tung und Bes[X.]hlußfassung ist der Mitwirkung selbst, auf die das Gesetz ent-s[X.]heidend abstellt, ni[X.]ht glei[X.]hzusetzen. Au[X.]h das weitere Argument, es sei [X.] nur s[X.]hwer na[X.]hvollziehbar, wenn ihr [X.] zulässig und begründet sei, sie aber denno[X.]h eine Sa[X.]hents[X.]heidung desabgelehnten [X.]s hinnehmen müsse, greift jedenfalls in Fällen wie demvorliegenden ni[X.]ht dur[X.]h, wo positiv feststeht, daß der geltend gema[X.]hte [X.] erst na[X.]h der Beendigung der Amtstätigkeit des abgelehnten[X.]s überhaupt entstanden ist.- 8 -I[X.]1.Der Senat war im ersten Revisionsurteil von der tatsä[X.]hli[X.]hen Feststel-lung des [X.]s ausgegangen, etwa im Jahre 1984 oder 1985 sei [X.] dem [X.] und dem Ehemann der Klägerin eine Vereinbarung da-hingehend zustande gekommen, daß der Ehemann si[X.]h für den [X.] umdie Vermittlung von [X.]n bemühen sollte und dafür an die Klä-gerin 10 % des jeweils anfallenden Ar[X.]hitektenhonorars abgeführt werdensollten. [X.] war, ob diese Vereinbarung unmittelbar zwis[X.]hen derKlägerin, vertreten dur[X.]h ihren Ehemann, und dem [X.] oder zwis[X.]hendem Ehemann selbst und dem [X.] getroffen worden war. In beiden Fäl-len hatte der Senat einen Direktanspru[X.]h der Klägerin gegen den [X.] fürmögli[X.]h gehalten; für die zweite Fallvariante bedeutete dies, daß Grundlage füreinen sol[X.]hen Anspru[X.]h ein zwis[X.]hen dem Ehemann und dem [X.] ge-s[X.]hlossener Vertrag zugunsten der Klägerin als "Dritter" in Betra[X.]ht kam.2.Diese tatsä[X.]hli[X.]he und re[X.]htli[X.]he Ausgangssituation hatte si[X.]h - wie [X.] mit Re[X.]ht geltend ma[X.]ht - au[X.]h im weiteren Verfahren vor dem [X.] na[X.]h der Zurü[X.]kverweisung ni[X.]ht geändert. Zutreffend weist [X.] darauf hin, daß dana[X.]h allenfalls erhebli[X.]h ist, ob ein Ar[X.]hitektenver-trag infolge einer Na[X.]hweis- oder Vermittlungstätigkeit des Ehemanns der Klä-gerin zustande gekommen ist, wobei [X.] genügt. Als weitere Vor-aussetzung für den Vergütungsanspru[X.]h ist zu fordern, daß der [X.] vonder Tätigkeit des Ehemanns und von der mögli[X.]hen Provisionsforderung derKlägerin so re[X.]htzeitig Kenntnis erlangt haben mußte, daß er diesen Umstandbeim Abs[X.]hluß seiner eigenen [X.] mit berü[X.]ksi[X.]htigen konnte(vgl. dazu [X.] NJW 1968, 894). Hingegen ist es unerhebli[X.]h, ob die- 9 -Klägerin im fragli[X.]hen [X.]punkt s[X.]hon ein Gewerbe als Maklerin angemeldethatte und im Besitz einer Erlaubnis na[X.]h § 34 [X.] gewesen war ([X.]Z 78,269). Entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts kommt es au[X.]h ni[X.]htdarauf an, ob der Ehemann der Klägerin diese zu Maklerdiensten gegen [X.] verpfli[X.]hten und ob "der [X.] gerade eine Maklertätigkeit der Klägerinhonorieren [X.] weitere Verfahrensrüge der Revision, der Berufungssenat habe [X.] Einzelri[X.]hter dur[X.]hgeführte Beweisaufnahme ni[X.]ht verwerten dürfen, greift- wie der Senat geprüft hat - ni[X.]ht dur[X.]h; von einer Begründung wird insoweitabgesehen (§ 565 a ZPO). Dana[X.]h halten die Feststellungen des Berufungsge-ri[X.]hts, daß si[X.]h bei den im Berufungsantrag unter Bu[X.]hstabe b, f, g, h, i und nbezei[X.]hneten Bauvorhaben eine Vermittlungsleistung des Ehemanns der Klä-gerin ni[X.]ht feststellen lasse, der revisionsgeri[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung stand. [X.] ist es indessen bei den übrigen Bauvorhaben, bei denen das Berufungs-geri[X.]ht im wesentli[X.]hen auf den (fehlenden) Vertretungswillen des [X.] Klägerin sowie auf den - re[X.]htli[X.]h unzutreffenden - Gesi[X.]htspunkt abge-stellt hat, es sei für den Vergütungsanspru[X.]h der Klägerin erhebli[X.]h, ob sie inden fragli[X.]hen [X.]räumen bereits im Besitz einer Maklergewerbeerlaubnis war.Vielmehr wird es insoweit darauf ankommen, ob die bestrittene Behauptung derKlägerin über die Provisionsvereinbarung zutrifft und ob die Aufträge dem [X.] dur[X.]h den Ehemann der Klägerin aufgrund dieser Abspra[X.]he vermitteltworden [X.] der Bauvorhaben a, [X.], d, e, j, k, l und m kann das Beru-fungsurteil somit keinen Bestand haben. Die Sa[X.]he ist vielmehr zurü[X.]kzuver-- 10 -weisen, wobei der Senat von der Mögli[X.]hkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Ge-brau[X.]h ma[X.]ht.[X.][X.][X.][X.]Kapsa