Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.04.2013, Az. 2 StR 1/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2 StR 1/13
vom
10. April 2013
in der Strafsache
gegen

wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung

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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 10. April 2013, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
[X.]

und [X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.],
[X.],
Prof. Dr. [X.],
Prof. Dr. [X.],

[X.] beim [X.]

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in der Verhandlung -,
Staatsanwalt beim [X.]

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bei der Verkündung -

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwältin

als Verteidigerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 29.
August 2012 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a)
im Strafausspruch,
b)
soweit eine Entscheidung über die Unterbringung des [X.] in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückver-wiesen.
3.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen besonders schwerer [X.] Erpressung zu einer Freiheitstrafe von acht Jahren verurteilt. Seine Un-terbringung in einer Entziehungsanstalt oder in der Sicherungsverwahrung hat es nicht angeordnet. Die
Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision
gegen die [X.]. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Strafausspruch und soweit eine Entscheidung über 1
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die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist; im Übrigen hat es keinen Erfolg.

I.
Nach den Feststellungen des [X.]s wurde der Angeklagte am 1.
Februar 2001 vom [X.] Trier wegen schwerer räuberischer Erpres-sung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, die sich aus Einzelstrafen von fünf Jahren und sechs Monaten sowie von vier Jahren und sechs Monaten zusammensetzte.
Der Angeklagte hatte am 10.
November 2000 einen Spielsalon in T.

überfallen, die Spielhallenaufsicht mit einer Schreckschusspistole, aus welcher 8
mm Schreckschusspatronen bzw. Gasmunition verschossen werden konnten, bedroht und mindestens 500
DM erbeutet. Bei einem weiteren Überfall am 18.
November 2000 auf ein Kino in T.

bedrohte er die Kassiererin mit der beschriebenen Schreckschuss-pistole und erbeutete knapp 100
DM. Darüber hinaus
weist der Bundeszentral-registerauszug
des Angeklagten weitere 19
Voreintragungen, vor allem wegen Diebstahls und Betrugs, auf.
Nachdem er zuletzt am 8.
Oktober 2011 aus der Justizvollzugsanstalt entlassen worden war, gelang es dem Angeklagten weder privat noch im [X.] zu fassen. Am 5.
März 2012 entschloss
er sich aufgrund finanzi-eller Schwierigkeiten und seiner perspektivlosen Situation eine Filiale der D.

Bank in T.

zu überfallen. Der Angeklagte war mit einer Sonnenbrille und einer Schirmmütze unauffällig maskiert und führte eine mit vier Schuss [X.] geladene Schreckschusspistole mit sich. Er begab sich zu einem 2
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der offen gehaltenen [X.] und äußerte dem Bankmitarbeiter
W.

gegenüber, dass er gerne 10.000
Euro hätte. Der Zeuge erwiderte, von welchem Konto er, der Angeklagte, das Geld denn abheben wolle. Hierauf [X.] der Angeklagte, dass er das Geld vom Konto des Zeugen abheben wolle. Der Zeuge fasste dieses Ansinnen zunächst als Scherz auf und antwortete dem Angeklagten, dass auf seinem Konto dafür nicht genügend Geld vorhanden sei. Nunmehr erwiderte der Angeklagte, dass dies kein Spaß sei. Währenddessen nahm er -
um seinem Verlangen nach Geld den nötigen Nachdruck zu verlei-hen
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die in seiner rechten Handinnenfläche verborgene Pistole aus seiner
Jackentasche und legte seine rechte Hand -
ohne die Waffe auf den Zeugen W.

gerichtet zu haben -
vor seine linke Körperhälfte auf die Theke, so dass der Zeuge etwa zwei Zentimeter des Laufs der Gaspistole sehen konnte. Der Zeuge übergab dem Angeklagten daraufhin 16.100
Euro, mit denen dieser die Bank verließ. Der Überfall wurde weder von einem hinter dem Angeklagten an der [X.] stehenden Zeugen noch von weiteren Kunden bemerkt, die im vorderen Bereich des Raumes an den Automaten Geschäfte tätigten.

II.
Das [X.] hat die Unterbringung des Angeklagten in der Siche-rungsverwahrung abgelehnt. Zwar lägen die formellen Voraussetzungen des §
66 Abs. 3 Satz 1 StGB vor; auch ergebe die Gesamtwürdigung des Angeklag-ten und seiner Taten, dass bei ihm ein Hang zur Begehung erheblicher Strafta-ten bestehe, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder kör-perlich schwer
geschädigt werden, und dass er infolge dieses Hangs für die Allgemeinheit gefährlich sei (§ 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB). Jedoch führe die Aus-übung des gerichtlichen Ermessens
mit Blick auf die derzeit von [X.]
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wegen gebotene strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Ablehnung der [X.]. Die Unterbringung des Angeklagten
in einer Entzie-hungsanstalt hat das [X.]
nicht erwogen.

III.
Das Urteil war aufzuheben, soweit die [X.] von der
Unterbrin-gung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abgesehen hat.
1. Dem steht die aus der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft zu entnehmende Beschränkung der Revision auf die Frage der [X.] der Sicherungsverwahrung nicht entgegen. Eine solche Beschränkung ist zwar grundsätzlich möglich (vgl. [X.], 280; 2007, 212). Sie ist aber nicht zulässig, wenn wie hier nach den Feststellungen auch das Vorliegen der Vo-raussetzungen des § 64 StGB nahe liegt. In einem solchen Fall sind
die in [X.] kommenden Maßregeln durch die gesetzliche Regelung des § 72 StGB rechtlich so eng miteinander verknüpft, dass nur eine einheitliche Entscheidung des [X.] möglich ist. Nach § 72 Abs. 1 StGB wird nur die den [X.] am wenigsten beschwerende Maßregel angeordnet, wenn bei Vorliegen der Voraussetzungen mehrerer Maßregeln
der erstrebte Zweck bereits durch sie erreicht werden kann. Sind in diesem Sinne die Voraussetzungen sowohl von §
64 StGB als auch von § 66 StGB in Betracht zu ziehen, so liegt, wenn die [X.] letztlich der Befriedigung des [X.] dienen, die Annahme nahe, dass der von ihm ausgehenden Gefahr schon durch die Anordnung nach § 64 StGB begegnet werden kann ([X.], 517); in diesem Fall ist für die Anordnung der Sicherungsverwahrung
kein Raum ([X.] 5
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StV 2007, 633; [X.], StGB, 60.
Aufl., §
72 Rn. 5a). Wenn sich dagegen nicht sicher feststellen lässt, dass der Maßregelzweck bereits durch die Anordnung einer der beiden Maßregeln
erreicht werden kann, so sind sie nach §
72 Abs. 2 StGB grundsätzlich nebeneinander anzuordnen. Insofern erfordert das Absehen von der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung im Hinblick auf die Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt ein hohes Maß an prognostischer Sicher-heit, dass hierdurch die vom Täter ausgehende Gefahr beseitigt werden kann ([X.] NStZ 2012, 106; [X.] aaO, Rn. 7).
Mit Rücksicht auf diese rechtliche Verbindung und Wechselwirkung der beiden Maßregeln ist
die Maßregelentscheidung als einheitliches Ganzes anzu-sehen, weshalb
der von der Revision der Staatsanwaltschaft angegriffene Teil des Urteils -
die [X.] der Unterbringung in der Sicherungsverwah-rung -
hier nicht losgelöst von der Frage der [X.] der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt selbständig geprüft und beurteilt werden kann (vgl. auch [X.]R StGB, §
72 Sicherungszweck 5).
2. Die [X.] einer Maßregel nach § 64 StGB durch das Land-gericht begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Feststellungen legen nahe, dass der Angeklagte den Hang hat, alkoholische Getränke im Übermaß zu sich zu nehmen. Zum Tatzeitpunkt lag bei dem Angeklagten, der sich selbst als "[X.]" bezeichnet, eine Alkoholabhängigkeitserkran-kung vor. Er konsumiert seit vielen Jahren in erheblichem Umfang Alkohol. Als Folge des langjährigen Alkoholmissbrauchs ist er an Diabetes erkrankt. Nach seiner letzten Haftentlassung am 6.
Oktober 2011 trank er täglich
große Men-gen an Alkoholika. Das ihm ausbezahlte [X.] reichte nicht aus, um diesen Konsum in Gaststätten bezahlen zu können.
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Aus den Urteilsgründen ergeben sich ferner deutliche Hinweise auf einen symptomatischen Zusammenhang zwischen dem
Hang des Angeklagten und der abgeurteilten Straftat. Vor der Tat konnte der Angeklagte seinen [X.] nicht mehr aus eigenen finanziellen Mitteln bestreiten, weshalb er in sämtlichen besuchten Kneipen "anschreiben" ließ. Kurz nach der Tat suchte der
Angeklagte Gaststätten auf, um Alkohol zu trinken. Außerdem verwendete er einen großen Teil der Beute dazu, die ausstehenden Schulden bei T.

r Gast-ronomen zumindest zum Teil abzulösen. Bereits die Straftaten im November 2000 hatten ihre Ursache u.a. darin, dass der Angeklagte sich Geld durch Raubüberfälle verschaffen wollte, weil er seinen Alkoholkonsum gesteigert hatte und nicht überall "einen Deckel machen" konnte. Insofern liegt nahe, dass die vorliegende Tat, was ausreicht, zumindest auch als Beschaffungskriminalität zu werten ist
(vgl. Senat, Beschluss vom 20. Februar 2008 -
2 StR 37/08).
Die dargelegten Umstände sprechen ferner
dafür, dass der Angeklagte infolge seines Hangs zu übermäßigem Alkoholkonsum auch künftig erhebliche rechtswidrige Straftaten begehen wird. Aus den bisherigen Feststellungen ergibt sich schließlich
nicht, dass eine stationäre Therapie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 64 Satz
2 StGB).
3. Auch der
Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Jedenfalls dann, wenn wie in der vorliegenden Konstellation
neben der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt auch die Anordnung der Sicherungsverwahrung in Betracht kommt, bedarf es für eine insgesamt gesetzmäßige Entscheidung ei-ner
einheitlichen Rechtsfolgenbetrachtung, bei der
Maßregelentscheidung und Strafausspruch aufeinander abgestimmt werden. Die Beschränkung der [X.] auf die Frage der [X.] der Sicherungsverwahrung ist daher auch insoweit unwirksam,
als sie den Strafausspruch betrifft.
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Die Strafzumessungserwägungen des [X.]s erweisen sich, was der Senat auf Revision der Staatsanwaltschaft auch zugunsten des Angeklag-ten zu berücksichtigen hat (§ 301 StPO), als nicht frei von [X.]. Die [X.] hat bei der Strafbemessung weder die Alkoholerkrankung des [X.] und ihren Einfluss auf seinen
Tatentschluss
bedacht
noch erwogen, dass er während der Tatausführung erheblich alkoholisiert war, wenngleich dies -
wie das [X.] rechtsfehlerfrei dargelegt hat -
nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung seiner Steuerungsfähigkeit geführt hat. Da es
sich insoweit um
zugunsten des Angeklagten wirkende,
bestimmende Strafzumessungsfakto-ren handelt, kann der
Senat nicht ausschließen, dass der Tatrichter, hätte er sie in seine Erwägungen einbezogen,
auf eine geringere Strafe erkannt hätte.

IV.
Die Ablehnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung hält [X.] rechtlicher Nachprüfung stand. Das [X.]
hat zunächst rechtsfeh-lerfrei die sich aus den § 66 Abs. 3 Satz 1, Abs.
1 Nr. 4 StGB ergebenden for-mellen und materiellen Anforderungen der Maßregel bejaht.
Auch die Ausübung des nach § 66 Abs. 3 Satz 1 eingeräumten Ermes-sens hält eingedenk des nur eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprü-fungsmaßstabes (vgl. [X.], Urteil vom 19. Februar 2013 -
1 StR 275/12 mwN) sachlich-rechtlicher Prüfung stand. Es ist vor allem nicht zu beanstanden, dass das [X.]
auch bei seiner Ermessensentscheidung die Maßstäbe der Weitergeltungsanordnung des [X.] vom 4.
Mai 2011 berücksichtigt
hat. Danach dürfen die an sich verfassungswidrigen gesetzlichen 12
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Regelungen der Sicherungsverwahrung während einer bis zum 31.
Mai 2013 befristeten Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßig-keitsprüfung angewendet werden ([X.],
Urteil vom 4. Mai 2011 -
2 BvR 2365/09 u.a., [X.]E 128, 326 ff.). Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird in der Regel nur unter der Voraussetzung gewahrt sein, dass eine Gefahr schwe-rer Gewalt-
oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist ([X.] aaO S. 406). Dabei kommt es prinzipiell nicht auf die Bezeichnung des Straftatbestandes an, des-sen Verletzung für die Zukunft droht, auch nicht letztentscheidend auf den durch gesetzliche Strafrahmen im Voraus gewichteten Schuldumfang, sondern
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neben dem Grad der Wahrscheinlichkeit der künftigen Rechtsgutsverletzung
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vor allem auf die mögliche Verletzungsintensität (vgl. Senat, Urteil
vom 19.
Oktober
2011 -
2 [X.], [X.], 213; [X.], Urteil vom
28. März 2012 -
5 [X.], [X.], 205).
Durch den Verweis auf die spezifischen Besonderheiten in der jeweiligen Person des Angeklagten und seinen Taten bleibt die geforderte besondere Ver-hältnismäßigkeitsprüfung im Grundsatz ein Akt der tatgerichtlichen Wertung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (vgl. [X.], Beschluss vom 11. [X.] -
5 StR 431/12, NJW 2013, 707). Insofern wirkt sie sich nicht nur auf die Beurteilung der Erheblichkeit weiterer Straftaten und der Wahrschein-lichkeit ihrer Begehung im Rahmen der Prüfung des Hangs im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB aus (siehe dazu Senat
aaO; [X.],
Beschluss vom 4. August 2011 -
3 [X.], [X.], 673 mwN), sondern fließt
auch in die
Ermes-sensentscheidung ein, die durch das Vorliegen der formellen und materiellen Anordnungsvoraussetzungen der Sicherungsverwahrung eröffnet wird.
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Danach erweist sich die Entscheidung des [X.]s
als frei von [X.]. Die [X.]
hat die Ablehnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung eingehend
und nachvollziehbar begründet und dabei eine auf den Einzelfall bezogene Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgenommen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben entspricht. Sie
hat insbesondere aus der Art der Tatausführung geschlossen, dass bei dem Angeklagten
die Intensi-tät der angedrohten Gewaltanwendung rückläufig ist. Auch habe er bei seinen zahlreichen Vorstrafen nie physische Gewalt angewendet. Angesichts seines Verhaltens bei der abgeurteilten und bei früheren Taten sowie der weiteren Umstände gebe es deshalb keine Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte bereit sei, oder in der Zukunft bereit sein werde, bei solchen oder gleichgelager-ten Taten
Menschen zur Verwirklichung seines Tatzieles zu verletzen.
Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision beanstandet zu Un-recht, dass die [X.] sich nicht mit der Verwendung einer gefährlichen Tatwaffe durch den Angeklagten und der damit verbundenen Möglichkeit einer Gewalteskalation auseinandergesetzt habe. Das [X.]
hat nicht abstrakt die Eignung einer besonders schweren räuberischen Erpressung als schwere Gewalttat im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsge-richts
verneint, sondern bei der Ausübung seines Ermessens konkret auf die Umstände des Einzelfalls abgestellt und aus diesen gefolgert, sie wiesen "nicht auf einen kaltblütigen, aggressiven und unkontrollierten Täter"
hin. Zudem hat es ausdrücklich die potentielle Gefährlichkeit der von dem Angeklagten
ver-wendeten Waffe in seine
Überlegungen zu den von ihm zu erwartenden Rück-falltaten einbezogen. Insofern schließt der Senat aus, dass das [X.]
bei seiner Ermessensentscheidung die objektive Gefährlichkeit des Tatmittels aus dem Blick verloren haben könnte.

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Dies gilt entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts
gleicher-maßen für gegebenenfalls
zu erwartende psychische Beeinträchtigungen künf-tiger Tatopfer. Das [X.]
hat im Rahmen des ihm eingeräumten Ermes-sens auch die Vortat vom 10.
November 2000 gewürdigt, die
bei einer Zeugin erhebliche psychische Nachwirkungen auslöste ([X.] f.). Es hat jedoch insbe-sondere aus der konkreten Ausführung der [X.] sowie daraus, dass das Tatopfer in diesem Fall keine körperlichen oder psychischen Schäden davonge-tragen hat, geschlossen, dass die Intensität der von dem Angeklagten ange-drohten Gewaltanwendung rückläufig ist. Diese Wertung hält sich unter Berück-sichtigung der Grundsätze der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfas-sungsgerichts
im Rahmen des richterlichen Ermessensspielraumes.
[X.] [X.] Appl

[X.] [X.]
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